DIREITO DO TRABALHO




Curso e Discurso




Augusto Csar Leite de Carvalho
       SOBRE O AUTOR




       Augusto Csar Leite de Carvalho nasceu em Sergipe, na cidade de Aracaju. Bacharel em
Direito pela Universidade Federal de Sergipe, mestre em Direito Constitucional pela Universidade do
Cear, mestre e doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidad Castilla La Mancha.

       Ingressou na Magistratura Trabalhista em 1990 como Juiz do Trabalho Substituto do TRT da
5 Regio (BA). Foi promovido ao cargo de Juiz Presidente da Segunda Junta de Conciliao e
Julgamento de Aracaju, em abril de 1993. Atuou no Tribunal Regional do Trabalho da 20 Regio
(SE), inicialmente como juiz convocado  em 1994 e em 2001.

       Em 2003 foi promovido a de Desembargador Federal do Trabalho e, no binio 2004/2006,
exerceu a Presidncia do TRT da 20 Regio. Foi diretor da EMAT XX  Escola da Magistratura do
Trabalho da Vigsima Regio de 2007 at sua posse no cargo de Ministro do TST, em 14 de dezembro
de 2009.

        professor assistente da Universidade Federal de Sergipe, ora licenciado, e professor do
Instituto de Educao Superior de Braslia  IESB.
NDICE

1 ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO ................................................................................................. 15
1.1 A pr-histria do direito do trabalho .............................................................................................. 15
1.2 Os fatores econmicos que inspiraram o direito do trabalho ........................................................ 16
1.2.1 A revoluo industrial .................................................................................................................. 16
1.2.2 O trabalho humano, produtivo, alheio e livre.............................................................................. 19
1.3 Os fatores sociais que inspiraram o direito do trabalho ................................................................. 21
1.3.1 Os primeiros movimentos de insurreio dos trabalhadores ...................................................... 21
1.3.1.1 A reao dos trabalhadores na Inglaterra ................................................................................. 21
1.3.1.2 A reao dos trabalhadores na Frana ...................................................................................... 22
1.3.1.3 A reao dos trabalhadores na Alemanha ................................................................................ 22
1.3.2 A organizao das profisses ....................................................................................................... 23
1.4 Os fatores polticos que inspiraram o direito do trabalho .............................................................. 24
2 HISTRIA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ............................................................................... 27
2.1 Direito coletivo e institutos afetos  sindicato, greve e conveno coletiva .................................. 27
2.2 O sindicalismo no sistema capitalista de produo ........................................................................ 28
2.3 O sindicalismo sob interveno totalitria ...................................................................................... 29
3 HISTRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL .............................................................................. 30
3.1 Pr-histria do direito do trabalho: trabalho escravo e corporaes de arte e ofcio no Brasil .... 30
3.1.1 As corporaes de ofcio na Europa e a analogia com o emprego .............................................. 30
3.1.2 A escravido na Amrica e especialmente no Brasil .................................................................... 31
3.1.3 A escravido inibe as corporaes de ofcio no Brasil ................................................................. 33
3.1.4 As leis trabalhistas surgiram antes da abolio da escravatura................................................... 33
3.2 A substituio do escravo africano pelo imigrante europeu .......................................................... 34
3.3 O direito do trabalho e a industrializao no Brasil ........................................................................ 35
4 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO .................................................................................................. 38
4.1 Conceito .......................................................................................................................................... 38
4.2 As fontes materiais e as fontes formais do direito ......................................................................... 38
4.2.1 As fontes formais do direito do trabalho ..................................................................................... 40
4.3 Mtodos de integrao da norma jurdica ...................................................................................... 43
4.4 Eficcia da norma trabalhista no tempo e no espao ..................................................................... 46
4.4.1 Eficcia da norma trabalhista no tempo ...................................................................................... 46
4.4.2 Eficcia da norma trabalhista no espao ..................................................................................... 46
5 PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................. 49
5.1 Conceito e funes do princpio ...................................................................................................... 49
5.2 Preeminncia do princpio constitucional da dignidade (da pessoa) humana ............................... 50
5.2.1 A importante contribuio do positivismo jurdico na conceituao da dignidade humana ...... 51
5.2.2 A adoo do princpio da dignidade na relao entre capital e trabalho .................................... 54
5.3 Princpios especiais do direito do trabalho ..................................................................................... 56
5.3.1 Princpio da proteo ................................................................................................................... 56
5.3.1.1 As regras in dubio pro operrio, norma mais favorvel e condio mais benfica .................. 56
5.3.1.2 A ultra-atividade das normas coletivas ..................................................................................... 59
5.3.2 Princpio da irrenunciabilidade .................................................................................................... 62
5.3.2.1. A indisponibilidade e a prescrio de pretenses trabalhistas ................................................ 63
5.3.3 Princpio da continuidade ............................................................................................................ 63
5.3.4 Princpio da primazia da realidade ............................................................................................... 64
5.3.5 Princpio da razoabilidade ............................................................................................................ 65
5.3.6 Princpio da boa-f ....................................................................................................................... 67
5.3.7 Princpio da igualdade de tratamento ......................................................................................... 67
5.3.8 Princpio da autodeterminao coletiva ...................................................................................... 69
5.3.8.1 A autonomia coletiva e os princpios regentes da organizao sindical. Unicidade sindical e
liberdade sindical .................................................................................................................................. 71
5.3.8.2 A autodeterminao coletiva e a flexibilizao do direito do trabalho. O princpio
constitucional da proteo ao trabalhador........................................................................................... 75
6 A PRESCRIO TRABALHISTA ............................................................................................................. 78
6.1 A prescrio e o temor de propor a ao ........................................................................................ 78
6.2 Actio nata como termo inicial do prazo prescricional de cinco anos ............................................. 79
6.3 Outras relevantes ciznias jurisprudenciais frente  evoluo constitucional e das leis................ 80
6.3.1 Os fundamentos tradicionais da prescrio total de cinco anos ................................................. 80
6.3.2 A prescrio total contra a pretenso de matriz constitucional .................................................. 82
6.3.3 A possvel influncia do atual Cdigo Civil no debate sobre a prescrio total de pretenso
fundada em nulidade ............................................................................................................................ 83
6.3.4 A jurisprudncia trabalhista sobre a prescrio da pretenso que investe contra o negcio
jurdico nulo .......................................................................................................................................... 85
6.3.5 A extino do contrato como nico termo inicial da prescrio bienal....................................... 89
6.3.6. Smulas 326 e 327 do TST  a complementao de proventos da aposentadoria .................... 90
6.3.7 A prescrio total de pretenso reparatria. A actio nata e os fundamentos da Smula 278 do
STJ .......................................................................................................................................................... 91
6.3.8 A prescrio em hiptese de leso a direitos da personalidade.................................................. 93
6.3.9 A leso continuada e o termo inicial da prescrio ..................................................................... 94
6.3.10 A pretenso que sobrevm  sua prpria prescrio  uma heresia jurdica? .......................... 94
6.3.11 Prescrio contra domsticos, estagirios e avulsos ................................................................. 95
7 EMPREGADO ...................................................................................................................................... 97
7.1 O conceito de empregado a partir da realidade social ................................................................... 97
7.2 Conceito legal de empregado. Requisitos da prestao laboral ..................................................... 97
7.2.1 A pessoalidade ............................................................................................................................. 98
7.2.2 A no eventualidade .................................................................................................................. 100
7.2.2.1 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho intermitente ....................................... 101
7.2.2.2 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho temporrio ......................................... 101
7.2.2.3 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho avulso ................................................. 102
7.2.2.3.1 Igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado ...................................... 104
7.2.3 A subordinao........................................................................................................................... 105
7.2.3.1 Fundamento e grau da subordinao ..................................................................................... 106
7.2.3.2 O poder de comando  contraface da subordinao.............................................................. 107
A) Morfologia do poder de comando .................................................................................................. 108
B) Natureza jurdica do poder de comando ........................................................................................ 109
C) Do poder regulamentar  extenso do poder diretivo ................................................................... 111
7.2.4 A onerosidade ............................................................................................................................ 111
7.3 Os elementos acidentais da prestao laboral ............................................................................. 111
7.4 Empregados excludos da proteo pela CLT ................................................................................ 112
7.5 Tipos especiais de empregados e de trabalhadores subordinados .............................................. 113
7.5.1 Altos-empregados. Os empregados-diretores e os diretores-empregadores ........................... 113
7.5.2 Os empregados pblicos ............................................................................................................ 115
7.5.3 Os empregados domsticos ....................................................................................................... 116
7.5.4 O empregado em domiclio e o teletrabalho ............................................................................. 118
7.5.5 O trabalho intra-familiar  entre filhos e pais ou entre cnjuges ............................................. 121
7.5.6 O empregado aprendiz ............................................................................................................... 122
7.5.6.1 Distino de aprendizagem e estgio curricular ..................................................................... 124
7.5.7 Os trabalhadores intelectuais .................................................................................................... 125
7.5.8 Os empregados-scios ............................................................................................................... 127
7.5.9 O trabalhador cooperativado ..................................................................................................... 128
7.5.10 O trabalhador rural .................................................................................................................. 131
8 EMPREGADOR .................................................................................................................................. 135
8.1 Empresa ......................................................................................................................................... 135
8.2 O conceito legal de empregador ................................................................................................... 136
8.3 Empresa e estabelecimento .......................................................................................................... 137
8.4 Sucesso de empregadores .......................................................................................................... 138
8.4.1 A sucesso em outras searas do direito ..................................................................................... 138
8.4.1.1 Os efeitos da transferncia do estabelecimento no direito civil ............................................ 139
8.4.1.2 Os efeitos da transferncia do estabelecimento na relao de consumo .............................. 139
8.4.1.3 Os efeitos da transferncia de estabelecimento na relao tributria .................................. 140
8.4.2 A sucesso trabalhista no Brasil ................................................................................................. 140
8.4.3 A sucesso trabalhista em situaes normais e anormais ......................................................... 141
8.4.3.1 A mudana na estrutura jurdica da sociedade empresria ................................................... 141
8.4.3.2 A sucesso no mbito de empresas prestadoras de servio .................................................. 142
8.4.3.3 A sucesso entre sociedades irregularmente constitudas ..................................................... 142
8.4.3.4 A invalidade da sucesso simulada ......................................................................................... 142
8.4.3.5 Os efeitos da sucesso predatria .......................................................................................... 143
8.4.3.6 A sucesso em hipteses de falncia e de recuperao judicial............................................. 143
8.5 A solidariedade entre entes empresariais que integram grupo econmico................................. 144
8.5.1 Conceito de grupo econmico ................................................................................................... 144
8.5.2 Solidariedade passiva e solidariedade ativa (empregador nico) ............................................. 145
8.5.3 A sucesso no mbito de uma das empresas do grupo econmico .......................................... 146
8.6 A subcontratao e a intermediao de mo-de-obra ................................................................. 147
8.6.1 A subempreitada em vista da Smula 331 do TST ..................................................................... 149
8.6.2 A Smula 331, IV e VI  a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, inclusive da
administrao pblica ......................................................................................................................... 150
8.6.3 A extenso da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios ..................................... 152
8.6.4 A subcontratao de servios (terceirizao) nas hipteses de contrato de faco ................. 152
8.6.5 A igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os empregados da
empresa prestadora ............................................................................................................................ 156
8.6.6 A terceirizao da atividade-fim nos servios de telefonia e de energia eltrica ...................... 157
9 REMUNERAO E SALRIO .............................................................................................................. 161
9.1 Conceito ........................................................................................................................................ 161
9.1.1 As teorias da tripartio e da bipartio .................................................................................... 161
9.2 O salrio......................................................................................................................................... 162
9.2.1 O salrio mnimo ........................................................................................................................ 163
9.2.1.1 Salrio mnimo profissional. Piso salarial ................................................................................ 164
9.2.1.2 O salrio por unidade de tempo e o salrio mnimo. Jornada reduzida ................................. 165
9.2.1.3 O salrio varivel e o salrio mnimo. Hiptese de jornada reduzida..................................... 166
9.2.2 Salrio-utilidade ......................................................................................................................... 167
9.2.2.1 Limites percentuais do salrio-utilidade ................................................................................. 167
9.2.2.2 Configurao do salrio-utilidade ........................................................................................... 168
9.2.2.3 Converso em dinheiro. Salrio-utilidade na suspenso contratual ...................................... 170
9.2.3 Modalidades de salrio .............................................................................................................. 171
9.2.3.1 Comisso e percentagem ........................................................................................................ 171
9.2.3.2 Gratificaes ajustadas ........................................................................................................... 172
A) O dcimo terceiro salrio: a antiga gratificao natalina ............................................................... 172
B) A gratificao de funo. Reverso ao cargo efetivo. Incorporao da gratificao ao salrio ..... 173
C) A gratificao e o prmio ................................................................................................................ 174
9.2.3.3 Diria para viagem. A distino entre diria e ajuda de custo................................................ 174
9.2.3.4 Abono ...................................................................................................................................... 175
9.2.4 O salrio-base e os complementos salariais .............................................................................. 177
9.2.4.1 A acessoriedade dos complementos salariais  a questo correlata da composio do salrio
mnimo ................................................................................................................................................ 178
9.2.4.2 A periodicidade dos complementos salariais .......................................................................... 179
9.2.4.3 A multicausalidade e a plurinormatividade dos complementos salariais............................... 180
9.2.4.4 A condicionalidade dos complementos salariais .................................................................... 180
9.2.5 Prestaes trabalhistas sem natureza salarial ou remuneratria.............................................. 181
9.2.5.1 A participao nos lucros, resultados ou gesto da empresa ................................................. 181
9.2.5.2 O Programa de Integrao Social (PIS) .................................................................................... 182
9.2.5.3 O Programa de Alimentao ao Trabalhador.......................................................................... 182
9.2.5.4 O vale-transporte .................................................................................................................... 183
9.3 A remunerao .............................................................................................................................. 183
9.3.1 A gorjeta imprpria .................................................................................................................... 184
9.3.2 A oportunidade de ganho .......................................................................................................... 184
9.3.2.1 O direito de arena como oportunidade de ganho .................................................................. 185
9.3.3 A remunerao, em especial a gorjeta, como base de clculo de outras parcelas ................... 187
9.4 Os adicionais - vedao  incidncia recproca ............................................................................. 188
9.4.1 O adicional de hora extra ........................................................................................................... 189
9.4.2. O adicional noturno................................................................................................................... 191
9.4.2.1 O trabalho noturno em regime de revezamento .................................................................... 191
9.4.2.2 O trabalho noturno decorrente da natureza da atividade ..................................................... 191
9.4.2.3 A prorrogao do trabalho noturno ........................................................................................ 192
9.4.2.4 O trabalho noturno do empregado rural ................................................................................ 193
9.4.2.5 O trabalho noturno em regimes especiais  empregado porturio e advogado .................... 193
9.4.3 Os adicionais de insalubridade e de periculosidade .................................................................. 194
9.4.3.1 Hipteses de incidncia .......................................................................................................... 194
9.4.3.2 A base de clculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade ...................................... 194
9.4.3.3 A prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho .......................................................... 196
9.4.3.4 A necessidade de percia tcnica em sede judicial ................................................................. 198
9.4.3.5 A supresso do direito ao adicional pela neutralizao ou eliminao do risco .................... 199
9.4.3.6 A condicionalidade do direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade ................... 200
9.4.3.7 A inacumulabilidade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade ............................ 200
9.4.4 O adicional de transferncia ...................................................................................................... 201
9.5 Os princpios informantes da teoria jurdica do salrio ................................................................ 202
9.5.1 Princpio da irredutibilidade ....................................................................................................... 202
9.5.2 Princpio da integridade do salrio ............................................................................................ 203
9.5.2.1 A integridade do salrio e sua determinao supletiva .......................................................... 203
9.5.2.2. A integridade do salrio e a vedao de descontos ............................................................... 204
A) O desconto salarial e o risco da atividade econmica. Recebimento de cheques sem fundo por
frentistas. Dano por coliso de veculo por culpa de motorista. As diferenas de caixa e a gratificao
quebra-de-caixa .................................................................................................................................. 205
B) O desconto da contribuio assistencial......................................................................................... 205
9.5.3 Princpio da intangibilidade do salrio ....................................................................................... 207
9.5.3.1 Proteo contra a imprevidncia do empregador. Falncia. Recuperao judicial e
extrajudicial. Liquidao extrajudicial ................................................................................................. 207
9.5.3.2 Proteo contra a imprevidncia do empregado. Incessibilidade. Impenhorabilidade absoluta
............................................................................................................................................................. 209
9.5.4 Princpio da igualdade de salrio ............................................................................................... 210
9.5.4.1 Os pressupostos da equiparao salarial com empregado brasileiro..................................... 210
9.5.4.2 A existncia de quadro de carreira  fato impeditivo da equiparao. Direito ao
enquadramento .................................................................................................................................. 213
9.5.4.3 Equiparao salarial com estrangeiro ..................................................................................... 214
9.5.5 Princpio da certeza do pagamento do salrio ........................................................................... 215
9.5.5.1 A certeza que emana do modo de pagar o salrio. O recibo de pagamento e o salrio
complessivo ......................................................................................................................................... 215
9.5.5.2 A certeza quanto ao valor do salrio ...................................................................................... 216
9.5.5.3 A certeza quanto ao tempo e ao lugar do pagamento de salrio ........................................... 216
10 DURAO DO TRABALHO............................................................................................................... 218
10.1 Durao. Jornada. Horrio .......................................................................................................... 218
10.2 A jornada de trabalho ................................................................................................................. 218
10.2.1 Critrios gerais de fixao da jornada ...................................................................................... 219
10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo  disposio do empregador. O nus da prova ................ 219
10.2.1.2 O tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia ................................................. 220
10.2.1.3. O tempo de afastamento justificado ................................................................................... 221
10.2.2 Critrios especiais de fixao da jornada ................................................................................. 221
10.2.2.1 O tempo de prontido........................................................................................................... 221
10.2.2.2 O tempo de sobreaviso ......................................................................................................... 222
10.2.2.3 O tempo de intervalo especial .............................................................................................. 224
10.2.3 Jornada extraordinria ............................................................................................................. 225
10.2.3.1 Jornada realmente extraordinria ........................................................................................ 226
10.2.4 Jornadas normais reduzidas  bancrios, telefonistas, operadores cinematogrficos, mineiros,
cabineiros de elevador, professores, advogados, motoristas, aeronautas, tcnicos em radiologia,
artistas, msicos .................................................................................................................................. 227
10.2.5 Compensao de jornadas. Banco de horas e fonte do direito ............................................... 230
10.2.6 Turnos ininterruptos de revezamento ..................................................................................... 232
10.2.6.1 Os intervalos em turnos ininterruptos de revezamento....................................................... 233
10.2.6.2 A sobrevigncia da Lei 5811/72 ............................................................................................ 234
10.2.6.3 A reduo da hora noturna no sistema de turnos ininterruptos de revezamento ............... 235
10.2.7 Trabalhadores no protegidos pela norma regente da durao do trabalho ......................... 236
10.3 Intervalos intrajornadas e interjornadas..................................................................................... 237
10.3.1 Intervalos intrajornadas ........................................................................................................... 237
10.3.1.1 Intervalo mnimo. Autorizao do Ministrio do Trabalho para reduo e efeitos da
supresso. Regra especfica para o motorista profissional ................................................................. 238
10.3.1.2 Intervalo mximo. Possibilidade de prorrogao por norma escrita. Efeitos da dilao no
autorizada ........................................................................................................................................... 240
10.3.2 Intervalos interjornadas ........................................................................................................... 240
10.3.2.1 Intervalo entre duas jornadas ............................................................................................... 240
10.3.2.2 Repouso semanal e em feriados ........................................................................................... 241
A) A preferncia da folga aos domingos.............................................................................................. 241
B) A folga obrigatria em feriados ...................................................................................................... 242
C) A folga e a remunerao da folga ................................................................................................... 243
D) A remunerao do trabalho em dia de folga .................................................................................. 244
E) Os intervalos interjornadas dos motoristas profissionais ............................................................... 245
10.3.2.3 Frias ..................................................................................................................................... 246
A) Conceito, finalidade e histria das frias ........................................................................................ 246
B) Natureza jurdica das frias ............................................................................................................ 247
C) Aquisio do direito ao gozo de frias ............................................................................................ 247
D) Perodo concessivo das frias. Poder patronal de datar a fruio das frias. Fracionamento. Aviso
prvio e registros pertinentes ............................................................................................................. 248
D1) Perodo legal de fruio em meio ao perodo concessivo .......................................................... 250
E) Possibilidade de converso em pecnia ......................................................................................... 251
F) Remunerao das frias  base de clculo, prazo legal e sano jurdica ...................................... 252
G) Frias no concedidas. Remunerao em dobro e outras sanes ............................................... 252
H) Frias coletivas ............................................................................................................................... 252
I) Efeitos da cessao do contrato. Frias vencidas e proporcionais .................................................. 253
J) Frias remuneradas mas no gozadas ............................................................................................. 254
K) As frias do empregado domstico ................................................................................................ 254
L) Prescrio das frias ........................................................................................................................ 255
M) A Conveno 132 da OIT ................................................................................................................ 256
11 NATUREZA DA RELAO DE EMPREGO ......................................................................................... 259
11.1 Natureza ou fonte das obrigaes .............................................................................................. 259
11.2 As teorias anticontratualistas...................................................................................................... 259
A) A teoria da relao de trabalho ...................................................................................................... 260
B) A teoria institucionalista ................................................................................................................. 260
11.3 As teorias contratualistas ............................................................................................................ 260
A) Teoria do contrato de locao ........................................................................................................ 261
B) Teoria do contrato de compra e venda .......................................................................................... 261
C) Teoria do contrato de sociedade .................................................................................................... 261
D) Teoria do contrato de mandato ..................................................................................................... 262
E) Teoria do contrato-realidade .......................................................................................................... 263
12 CONTRATOS AFINS AO DE EMPREGO ............................................................................................ 265
12.1 Relao de emprego: espcie do gnero relao de trabalho.................................................... 265
12.2 A relevncia da subordinao como elemento distintivo ........................................................... 265
12.3 A locao de servios e o novo contrato de prestao de servios ............................................ 265
12.4 Distino entre emprego e empreitada ...................................................................................... 266
12.5 Distino entre emprego e mandato .......................................................................................... 266
12.6 Distino entre emprego e sociedade ........................................................................................ 267
12.7 Distino entre emprego e relao de consumo ........................................................................ 268
13 CARACTERES DO CONTRATO DE EMPREGO ................................................................................... 270
13.1 Classificao do contrato de emprego ........................................................................................ 270
13.1.1 Contrato nominado .................................................................................................................. 270
13.1.2 Contrato de direito privado ..................................................................................................... 270
13.1.3 Contrato principal .................................................................................................................... 270
13.1.4 Contrato consensual ................................................................................................................ 270
13.1.5 Contrato bilateral ..................................................................................................................... 271
13.1.6 Contrato oneroso e comutativo ............................................................................................... 271
13.1.7 Contrato intuitu personae ........................................................................................................ 271
13.1.8 Contrato continuado ................................................................................................................ 271
13.1.9 Contrato de adeso .................................................................................................................. 272
14 ELEMENTOS DO CONTRATO DE EMPREGO .................................................................................... 273
14.1 O que so elementos de um contrato ........................................................................................ 273
14.2 Elementos essenciais do contrato de emprego .......................................................................... 273
14.2.1 Os pressupostos: a capacidade, a liceidade do objeto e, em alguns casos, a legitimao ...... 274
A) A capacidade trabalhista................................................................................................................. 274
B) A licitude do objeto ......................................................................................................................... 276
C) A legitimao................................................................................................................................... 277
14.2.2 Os requisitos da relao de trabalho: causa, consentimento e, excepcionalmente, a forma
especial ................................................................................................................................................ 278
A) A causa ............................................................................................................................................ 278
B) O consentimento ............................................................................................................................ 280
C) A forma escrita ou a exigncia de solenidade ................................................................................ 283
14.3 Elementos acidentais do contrato de emprego .......................................................................... 283
15 CLASSIFICAO DO CONTRATO DE EMPREGO............................................................................... 285
15.1 Classificao quanto aos sujeitos ................................................................................................ 285
15.2 Classificao dos contratos de emprego quanto  durao ....................................................... 286
15.2.1 O termo final em norma geral.................................................................................................. 286
15.2.2 O termo final em norma especial............................................................................................. 288
15.2.3 Contrato de trabalho sob condio resolutiva ......................................................................... 289
15.2.4 Peculiaridades dos contratos a termo. Durao mxima. Reconduo tcita. Suspenso
contratual. Ruptura antecipada. Aquisio de estabilidade. Sucesso de contratos com termo certo
............................................................................................................................................................. 289
16 CONTEDO DO CONTRATO DE EMPREGO ..................................................................................... 291
16.1 A semntica da teoria dos contratos  distino entre contedo e objeto mediato .................. 291
16.2 O contedo do contrato de emprego ......................................................................................... 291
17 ALTERAO DO CONTRATO DE EMPREGO .................................................................................... 293
17.1 A alterao contratual no mbito do direito civil ....................................................................... 293
17.2 Consideraes gerais sobre a alterao contratual no mbito do direito do trabalho. O direito de
variar e o direito de resistir ................................................................................................................. 293
17.3 Alteraes por interveno do Estado e por negociao coletiva .............................................. 293
17.4 Alteraes voluntrias do contrato de emprego ........................................................................ 294
17.4.1 A alterao consensual do contrato de emprego .................................................................... 294
17.4.2 A inalterabilidade unilateral do contrato e o jus variandi ....................................................... 294
17.4.2.1 A alterao funcional e seu limite de licitude ....................................................................... 295
17.4.2.2 A tentativa de padronizar o jus variandi ............................................................................... 296
17.4.2.3 A mudana de localidade e seus efeitos pecunirios. Grupo econmico ............................. 297
17.4.2.4 O jus variandi extraordinrio ................................................................................................ 298
18 SUSPENSO DO CONTRATO DE EMPREGO .................................................................................... 299
18.1 A suspenso contratual sob a tica do direito do trabalho ........................................................ 299
18.2 Nome e contedo dos tipos de suspenso ................................................................................. 299
18.3 Classificao legal ........................................................................................................................ 299
18.3.1 Hipteses de interrupo contratual ....................................................................................... 299
18.3.2 Hipteses de suspenso contratual ......................................................................................... 300
18.3.2.1 Efeitos da suspenso contratual no tocante a prestaes no sinalagmticas  assistncia
escolar, mdica ou odontolgica ........................................................................................................ 301
18.3.2.2 Efeitos da suspenso contratual no tocante  justa causa ................................................... 301
18.3.2.3 A proteo ao empregado portador da AIDS ........................................................................ 302
18.3.2.4 Efeitos da suspenso contratual no tocante  prescrio .................................................... 304
18.3.3 Casos hbridos. Efeitos jurdicos ............................................................................................... 305
18.4 Conversibilidade da suspenso do contrato ............................................................................... 305
19 CESSAO DO CONTRATO DE TRABALHO...................................................................................... 306
19.1 Terminologia ............................................................................................................................... 306
19.2 Resilio do contrato de emprego. Direito potestativo, nus da prova e aviso prvio .............. 306
19.2.1 O aviso prvio ........................................................................................................................... 307
19.2.1.1 Conceito e cabimento do aviso prvio .................................................................................. 307
19.2.1.2. Forma do aviso prvio. Aviso prvio de trabalhador menor ............................................... 308
19.2.1.3. Indenizao compensatria do aviso prvio. Integrao ao tempo de servio do aviso prvio
indenizado pelo empregador .............................................................................................................. 308
19.2.1.4 Prazo de aviso prvio ............................................................................................................ 309
19.2.1.5 Especificidades do aviso prvio devido pelo empregador .................................................... 310
19.2.1.6 Natureza jurdica do aviso prvio.......................................................................................... 311
19.2.1.7 Aviso prvio e justa causa. Aquisio de estabilidade provisria ......................................... 311
19.2.1.8 Aviso prvio e suspenso contratual .................................................................................... 311
19.2.1.9 Aviso prvio, prazo para pagamento das resilitrias e prescrio ....................................... 312
19.2.2 Assistncia ao empregado demissionrio. Empregado menor que se demite ........................ 312
19.3 Resoluo do contrato de emprego. Extino normal. Justa causa............................................ 313
19.3.1 A resoluo mediante extino normal do contrato de emprego ........................................... 314
19.3.2 A justa causa  implemento da condio resolutiva tcita ...................................................... 314
19.3.2.1 A justa causa e a falta grave .................................................................................................. 315
19.3.2.2 As justas causas atribuveis aos empregados........................................................................ 315
A) Ato de improbidade ........................................................................................................................ 315
B) Incontinncia de conduta ou mau procedimento .......................................................................... 316
C) Negociao habitual........................................................................................................................ 316
D) Condenao criminal ...................................................................................................................... 317
E) Desdia no desempenho das funes.............................................................................................. 317
F) Embriaguez habitual ou em servio ................................................................................................ 317
G) Violao de segredo da empresa ................................................................................................... 319
H) Indisciplina ou insubordinao ....................................................................................................... 319
I) Abandono de emprego .................................................................................................................... 320
J) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas .......................................................................... 321
K) Prtica constante de jogos de azar ................................................................................................. 321
19.3.2.3 As justas causas atribuveis aos empregadores .................................................................... 322
A) Servios superiores s foras do empregado ................................................................................. 323
B) Rigor excessivo ................................................................................................................................ 324
C) Perigo manifesto de mal considervel ............................................................................................ 324
D) No cumprimento de obrigaes do contrato ............................................................................... 324
E) Ato lesivo da honra ou boa fama. Ofensas fsicas........................................................................... 326
F) Reduo do trabalho remunerado por pea ou tarefa ................................................................... 326
19.3.2.4 A culpa recproca ................................................................................................................... 327
19.3.2.5 Justa causa do empregado domstico .................................................................................. 327
19.3.2.6 A resoluo do contrato de empregado pblico .................................................................. 328
19.3.2.7 A greve e a resoluo contratual .......................................................................................... 330
19.4 Resciso do contrato de emprego .............................................................................................. 332
19.5 Caducidade do contrato de emprego ......................................................................................... 334
A) Morte do empregado ..................................................................................................................... 334
B) Aposentadoria do empregado ........................................................................................................ 334
C) Morte do empregador .................................................................................................................... 335
D) Fora maior que determina a extino da empresa....................................................................... 336
E) Factum principis .............................................................................................................................. 337
F) Outros casos de cessao da empresa ou estabelecimento. Falncia. Recuperao judicial.
Liquidao extrajudicial....................................................................................................................... 338
G) A confuso como causa extintiva da obrigao trabalhista ........................................................... 339
19.6 O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio ............................................................... 339
19.6.1 A histria e a estrutura do sistema de depsitos..................................................................... 339
19.6.2 Alquotas e titulares do direito ao FGTS ................................................................................... 340
19.6.3 Natureza jurdica do FGTS. Contribuio social ou salrio diferido. A Lei Complementar 110 e
sua aparente inconstitucionalidade .................................................................................................... 340
19.6.4 A movimentao da conta vinculada ....................................................................................... 342
19.7 A forma e a fora liberatria do recibo firmado no desate contratual ....................................... 342
19.8 Efeitos da cessao do contrato de emprego ............................................................................. 344
19.8.1 O direito  reintegrao ........................................................................................................... 344
A) Estabilidade..................................................................................................................................... 344
B) Reintegrao na hiptese de suspenso do contrato .................................................................... 345
C) Dispensa discriminatria ................................................................................................................. 346
D) Dispensa lesiva a direito fundamental  a garantia de indenidade ............................................... 346
E) Dispensa de empregado pblico com motivo declarado e infundado ........................................... 348
F) Anistia .............................................................................................................................................. 348
19.8.2 As prestaes tpicas da dissoluo do contrato ..................................................................... 350
A) Indenizao e integrao do perodo de aviso prvio .................................................................... 350
B) Frias em dobro, simples e proporcionais ...................................................................................... 351
C) Dcimo terceiro salrio proporcional ............................................................................................. 351
D) Fundo de Garantia do Tempo de Servio e acrscimo indenizatrio de 40% ................................ 352
E) Multa do artigo 477, 8o, da CLT ..................................................................................................... 353
F) Sano do artigo 467 da CLT ........................................................................................................... 354
G) Indenizao adicional. Artigo 9o da Lei 7.238/84 ........................................................................... 354
H) Seguro-desemprego ....................................................................................................................... 355
I) Indenizao por danos morais ......................................................................................................... 356
20 ESTABILIDADE NO EMPREGO ......................................................................................................... 358
20.1 Fonte jurdica e tipologia da estabilidade ................................................................................... 358
20.2 A estabilidade definitiva .............................................................................................................. 358
20.3 A estabilidade provisria (ou garantia de emprego) .................................................................. 360
20.3.1 A estabilidade sindical .............................................................................................................. 362
20.3.2 A estabilidade dos membros da CIPA eleitos pelos empregados ............................................ 365
20.3.3 A estabilidade da gestante ....................................................................................................... 366
20.3.4 A estabilidade acidentria ........................................................................................................ 369
20.3.5 A estabilidade dos membros da Comisso de Conciliao Prvia eleitos pelos empregados . 370
20.3.6 A estabilidade do membro do Conselho Curador do FGTS ...................................................... 371
20.3.7 A estabilidade do empregado eleito diretor de cooperativa ................................................... 371
20.3.8 A estabilidade do membro do CNPS ........................................................................................ 373
20.3.9 A estabilidade dos representantes dos trabalhadores na empresa ........................................ 373
20.3.10 A estabilidade no perodo pr-eleitoral ................................................................................. 374
21 DIREITO FUNDAMENTAL DE GREVE ............................................................................................... 375
21.1 A greve e o meio ambiente de trabalho ..................................................................................... 375
21.2 A interao entre a greve e os sistemas poltico e econmico ................................................... 375
21.3 Conceito legal .............................................................................................................................. 375
21.4 A greve como direito fundamental ............................................................................................. 376
21.4.1 A greve como direito coletivo fundamental ............................................................................ 376
21.4.1.1 As dimenses individual e coletiva do direito fundamental  greve .................................... 377
21.4.1.2 A greve como direito fundamental  a opo pela via pacfica e a preeminncia como
mtodo de soluo dos conflitos coletivos ......................................................................................... 378
21.4.1.3 O interesse coletivo e as greves geral, poltica e de solidariedade....................................... 380
21.4.1.4 A greve como direito fundamental  o lock-in e o lock-out .................................................. 381
21.4.2 A greve e o princpio da boa-f objetiva .................................................................................. 382
21.4.2.1 Imunizao da greve contra a perturbao patronal............................................................ 382
21.4.2.2 Imunizao da greve contra a perturbao obreira.............................................................. 384
21.4.3 A suspenso do contrato durante a greve ............................................................................... 386
21.5 A greve sob interveno judicial ................................................................................................. 388
21.6 A greve e o interdito proibitrio ................................................................................................. 389
21.6.1 A ameaa  posse como pressuposto do interdito possessrio .............................................. 389
21.6.2 A necessidade de audincia de justificao para a concesso do mandado proibitrio ......... 391
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................................................... 393
NOTAS ................................................................................................................................................. 399
1 ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO

Augusto Csar Leite de Carvalho

1.1 A pr-histria do direito do trabalho
      Houve tempo em que o homem produzia para atender s suas prprias necessidades e s de sua
famlia, interagindo com a natureza e com outros homens que agiam  sua semelhana. Era um tempo,
portanto, de mediaes de primeira ordem i, ou mediaes primrias, e de comportamento instintivo.
      Produzindo o que era til para o prprio consumo, o homem primitivo desconhecia o conceito
de mercadoria e o mundo do trabalho no comportava, em situao de normalidade, a estrutura
hierrquica que mais tarde viria a predominar nas relaes de trabalho. A terra no estava repartida,
nem havia quem a repartisse.
       A troca ou escambo ganhou, progressivamente, alguma complexidade at que se iniciou um
processo de converso do valor de uso em valor de troca ii, pois as coisas transferidas no o eram mais
segundo o valor da utilidade que proporcionavam, mas passaram a ter o seu valor inflado pelo trabalho
humano e, mais adiante, pelo valor que correspondia ao lucro, vale dizer, o ganho do empresrio que
precisava existir para justificar o seu investimento na produo.
       O investimento na produo de mercadorias, em escala industrial, no foi a primeira forma de
inverso do capital a contribuir para que se reduzissem gradualmente as mediaes de primeira ordem.
Um modelo econmico que pressupunha a realizao de capital e, sob perspectiva histrica, precedeu
o sistema capitalista fora decerto o sistema mercantilista. Desde as primeiras formas de mercantilismo
(bulionismo ou metalismo), preconizava-se estar a riqueza das naes associada  quantidade de
metais preciosos  ouro e prata  acumulada, servindo o incremento das exportaes a esse fim. No
por acaso, as naes colonialistas impediam que o ouro da colnia fosse vendido a outros povos.
       Tambm a explorao do trabalho humano no surgiu, evidentemente, com a primeira revoluo
industrial. Ademais de citar o trabalho escravo e as suas modalidades  desde aquele que se realizava
por meio de prisioneiros de guerra at o crudelssimo aprisionamento da gente africana  podem-se
mencionar o labor dos servos de glebaiii e o dos aprendizes e oficiais nas corporaes de arte e
ofcioiv.
       O aparecimento do direito do trabalho tem relao com um modo especfico de produo
capitalista que emergiu com a realidade social sobrevinda aps os movimentos de ruptura scio-
poltica e econmica que caracterizaram o fim da era moderna, no tumultuado sculo XVIII. As
condies adversas do trabalho humano que se percebiam no mbito do emprego industrial exigiam
um sistema de compensao jurdica que por zelo ou hipocrisia as legitimasse, atenuando o seu carter
espoliativo, alm de demandarem uma construo terico-filosfica que fizesse face  ideia, desde
antes difundida entre os colbertistas, de que o industrial deveria assegurar aos seus trabalhadores
apenas a remunerao que lhes garantisse a sobrevivncia, pois do contrrio no ocorreria a
acumulao de riqueza to cara ao mercantilismo.
      H, a propsito, sistematizao proposta por Maurcio Godinho Delgadov que destaca os fatores
econmicos, sociais e polticos que deflagraram o surgimento do direito do trabalho como ramo
especfico do direito privado.
       Pode ser referido como fator econmico o advento do trabalho humano, alheio, produtivo e livre
que caracterizou o emprego industrial; o fator social mais relevante ter sido a concentrao urbana
que propiciou a organizao das profisses e viabilizou assim os movimentos obreiros
reivindicatrios; os fatores polticos a serem ressaltados so decerto a liberdade de exercer qualquer
profisso sem as amarras da sociedade estamental ou mesmo do sistema corporativo, bem assim as
aes coletivas que se desencadearam a partir do ambiente de empresa e geraram no apenas a
normatizao das condies de trabalho sem a colaborao do Estado, mas tambm o modelo de
democracia social que se contraporia  soluo de fora preconizada por Marx para a conquista de
uma sociedade menos desigual. Cabe destrinar cada um desses fatos determinantes para o nascimento
e consolidao do direito laboral.
1.2 Os fatores econmicos que inspiraram o direito do trabalho
      Nos estertores do sculo XVIII, os trabalhadores perceberam a influncia danosa da primeira
revoluo industrial na oferta de trabalho e recusaram, por isso, a submisso a normas inspiradas nos
princpios da revoluo burguesa, especialmente nos postulados da igualdade e liberdade que os
supunham, no plano artificial das abstraes jurdicas, semelhantes aos empresrios que lhes exigiam,
inclementemente, condies injustas de trabalho.
       Cabe-nos estudar, portanto e analiticamente, os atributos do trabalho que justificaram a nova
regncia, ou melhor, impende analisar o fenmeno social que motivou o surgimento do direito do
trabalho. Antes de detalhar as condies em que o trabalhador prestava servio naquele novo modelo
de organizao social, ou seja, na empresa que emergira com a primeira revoluo industrial, convm,
por certo, relembrar o significado e as derivaes desse conceito (revoluo industrial).
1.2.1 A revoluo industrial
       Poderia causar estranheza o uso indiscriminado do vocbulo revoluo para designar uma
transformao nos meios de produo  como  o caso da revoluo industrial  e tambm alguns
movimentos de ruptura poltica, como a Revoluo Francesa de 1789 e, na mesma Inglaterra, a
Revoluo Gloriosa, um sculo antes. Ensina-nos Fbio Konder Comparato que "revolutio, em latim,
 o ato ou efeito de revolvere (volvere significa volver ou girar, com o prefixo re indicando repetio),
no sentido literal de rodar para trs e no figurativo de volver ao ponto de partida, ou de relembrar-
se"vi.
       Anota Comparato que o uso poltico do vocbulo revoluo "comeou com os ingleses, no
sentido de uma volta s origens e, mais precisamente, de uma restaurao dos antigos costumes e
liberdades. [...] O termo revolution  assim usado, pela primeira vez, para caracterizar a restaurao
monrquica de 1660, aps a ditadura de Cromwell"vii. Deu-se, porm, um giro semntico a partir da
Revoluo Francesa, pois a mesma palavra que expressava o retorno ao regime poltico anterior
passou a significar uma mudana completa na ordem dos fatos e dos valores sociais, com o sinal
claramente prospectivo da promessa de um mundo novo:
             O grande movimento que eclodiu na Frana em 1789 veio operar na palavra revoluo uma
             mudana semntica de 180. Desde ento, o termo passou a ser usado para indicar uma renovao
             completa das estruturas sociopolticas, a instaurao ex novo no apenas de um governo ou de um
             regime poltico, mas de toda uma sociedade, no conjunto das relaes de poder que compem a
             sua estrutura. Os revolucionrios j no so os que se revoltam para restaurar a antiga ordem
             poltica, mas os que lutam com todas as armas  inclusive e sobretudo a violncia  para induzir o
             nascimento de uma sociedade sem precedentes histricos. viii

      Nos dias que correm, o termo revoluo  polissmico, embora preserve a conotao de ruptura
que lhe foi dada pela Revoluo Francesa. Lembra Paulo Bonavidesix que pode tal palavra significar,
para os historiadores, a "transformao fundamental de uma situao existente, no importa em que
domnio"; enquanto para os juristas a revoluo  essencialmente "a quebra do princpio da legalidade,
a queda de um ordenamento jurdico de direito pblico, sua substituio pela normatividade nova que
advm da tomada do poder e da implantao e exerccio de um poder constituinte originrio". Muito
prximo e at se relacionando intrinsecamente com o conceito jurdico, o conceito poltico de
revoluo: a "modificao violenta dos fundamentos jurdicos de um Estado".
      Interessa o tema, sobretudo aos socilogos, e eles, quando instados ao conceito de revoluo,
concebem-na, como ocorrera a Marx, como "a busca retroativa de um desenvolvimento
obstaculizado", o que corresponderia, na sociedade de classes em constante conflito, ao momento em
que "as foras materiais de produo na Sociedade caem em contradio com as relaes de produo
existentes".
      Ainda no campo sociolgico, Ortega y Gasset observou que a revoluo "no  barricada, mas
um estado de esprito", rematando enfim que "o revolucionrio no se rebela contra os abusos da
sociedade, conforme fazia o homem medieval, mas contra os usos, quer dizer, contra as instituies,
como faz o homem moderno".
       O mestre Bonavides, de cujo ensinamento extramos vrias destas breves notas, acrescenta: "se
a mudana se refere ao pessoal de governo, no houve revoluo, mas golpe de Estado; se a mudana,
porm, atingiu a Constituio poltica e a forma de governo, j  possvel falar em revoluo, a saber,
revoluo poltica; se, porm, as transformaes se verticalizarem mais [...], com ascenso de uma
nova classe ao poder ou apario de um novo sistema de camadas sociais, redistribuio de
propriedade ou at mesmo sua abolio [...], a o cientista poltico reconhecer ento a revoluo
social"x.
       Como se pode perceber, o termo revoluo no comporta, sob o ponto de vista conceitual,
reduo sociolgica, jurdica ou poltica. Os seus vrios sentidos denotam mudana e no raro se
interpenetram os vrios matizes dos fatos ou atos que socilogos, juristas e cientistas polticos
classificam, ao mesmo tempo, como revolucionrios.
      O laboralista Evaristo de Moraes Filhoxi atribui a autoria da expresso revoluo industrial a
Arnold Toynbee, situando-a em escrito de 1884, e nos remete a trecho pinado da obra de Blanqui
(clebre revolucionrio e socialista francs que passou na priso quase trinta anos de sua vida):
            Enquanto a Revoluo Francesa fazia suas grandes experincias sociais em cima de um vulco, a
            Inglaterra comeava as suas no terreno da indstria. O fim do sculo XVIII assinalou-se naquele
            pas por descobertas admirveis, destinadas a modificar a face do mundo e aumentar de modo
            inesperado o poder de seus inventores. As condies de trabalho sofreram a mais profunda
            modificao que haviam experimentado desde a origem das sociedades. Duas mquinas, imortais
            desde ento, a mquina a vapor e a mquina de fiar, transformaram o velho sistema comercial e
            fizeram nascer no mesmo momento produtos materiais e questes sociais, desconhecidas dos
            nossos pais. Os pequenos trabalhadores iriam tornar-se tributrios dos grandes capitalistas; a
            mquina-ferramenta substitua a roda de fiar, e o cilindro a vapor sucedia a economia domstica.

      O autor francs se referia ao maquinismo e  nova realidade social que dele emergia. E que
progresso teve, afinal, a mquina, ao fim do sculo XVIII? Historiando a Idade Contempornea,
Cludio Vicentinoxii anota que a revoluo industrial se iniciou com a mecanizao do setor txtil,
cuja produo tinha amplos mercados nas colnias, inglesas ou no, da Amrica, frica e sia.
Alinha, entre as principais invenes mecnicas do perodo, a mquina de fiar, o tear hidrulico e o
tear mecnico. Em 1712, Thomas Newcomen inventou a mquina movida a vapor, sendo sua inveno
aperfeioda por James Watt (1765). Em 1805, surgiu o barco a vapor e em 1814, a locomotiva a vapor,
sendo assim os transportes igualmente influenciados pela descoberta do vapor como fora motriz.
       Em verdade, a associao entre o maquinismo e a evoluo dos meios de transporte tem um
efeito singular: a um s tempo, produzia-se em srie e se distribua o bem produzido em mercados
antes no explorados, o que estimulava novos investimentos na produo desse e de outros bens.
       Inicialmente, a Inglaterra monopolizou a industrializao. Os ingleses abandonaram inclusive a
produo e a exportao de produtos primriosxiii, transferindo-as para as colnias que, situando-se
em zona temperada, possuam solo frtil para a agricultura que era, na grande ilha europeia,
substituda pela criao de carneiros que proveriam as novas indstrias txteisxiv.
       fato, porm, que o padro ingls de industrializao exigia investimentos no muito elevados
e tecnologia pouco complexa, o que permitiu a outros povos (Alemanha, EUA, Frana, Japo e
Rssia) inserir-se gradualmente, ao decorrer o sculo XIX, no mesmo modelo de produo fabril que
caracterizou a primeira revoluo industrialxv.
      Sobreveio, porm, a segunda revoluo industrial, configurando-se afinal por uma maior escala
de produo imposta pelo produo de novos bens que exigiam investimentos de maior monta, a
exemplo da produo de energia eltrica, automvel, qumica, petrleo, ao etc. Pochmann explica:
            O surgimento de grandes empresas, por meio de fuso e cartis, e a unio dos capitais industrial e
            bancrio (financeiro) viabilizaram, para poucos empresrios, a possibilidade de produo e difuso
            de uma nova onda de inovao tecnolgica. As dificuldades adicionais de acesso  segunda
            Revoluo Industrial e Tecnolgica tornaram mais complexas as possibilidades de transio das
            naes perifricas para as naes do centro capitalista. Assim, entre 1890 e 1940, as exportaes
            mundiais de produtos manufaturados estiveram concentradas em apenas 5 pases (Inglaterra,
            Estados Unidos, Frana, Japo e Alemanha), que respondiam por cerca de 80% do total do
            comrcio internacional (Chirot, 1977).

      A bem dizer, a segunda revoluo industrial teve incio na ltima metade do sculo XIX,
quando se descobriu a eletricidade (o dnamo a ensejar a substituio do vapor), como fonte alternativa
de energia para a indstria, e inveno de Henry Bessemer permitiu a transformao do ferro em ao,
este suplantando aquele por suas caractersticas de dureza, resistncia e baixo custo - a inveno
revolucionou a indstria metalrgica, que passou a produzir o ao em larga escala.
       Ao incio do sculo XX, a Inglaterra d sinais de fragilidade na sua condio de potncia
hegemnica, agravando-se esse quadro em razo das duas guerras mundiais e da depresso econmica
de 1929. A seu turno, os Estados Unidos j se apresentavam como a principal economia do centro
capitalista e, no segundo ps-guerra, assumiram afinal a posio de hegemoniaxvi.
       A evoluo tecnolgica se intensificou desde a insero do petrleo (motor de combusto
interna) como fonte energtica e, em vista do atual processo de informatizao da indstria, j h
quem se refira a uma terceira revoluo industrial. No se pode, com efeito, abstrair que a agilidade
dos atuais meios de comunicao e a globalizao dos mercados, mediante a formao de blocos
econmicos e interao entre estes, est por transmudar, como lembra o Professor Jos Eduardo Faria,
a sociedade industrial em uma nova sociedade informacional, na qual o tempo de explorao
comercial das invenes industriais se acelera na mesma proporo em que tais invenes so
superadas por outras que revelam maior avano tecnolgico, contando-se esse tempo  razo de
semanas ou meses, sequer de anos... O alto investimento em pesquisa e a expanso do mercado 
mediante a globalizao da economia  se justificariam, assim, como frmula medicinal para o tempo
mnimo por que uma inveno industrial se converte em lucro.
       O paralelismo entre a questo social vivenciada no final do sculo XVIII (ou desde ento) com a
realidade de nossos dias nos autoriza, quando menos, a diagnosticar a causa recorrente do conflito
entre capital e trabalho: a evoluo do maquinismo e da tecnologia sempre exigiram o desemprego
como custo social.  irresistvel lembrar, contudo, a viso otimista de Domenico de Masi, que concebe
o desemprego estrutural, causado pela automao em todos os setores da economia, como uma fase de
transio que desembocar na libertao do trabalho, tal como a humanidade outrora se libertou da
escravido e, por meio do direito do trabalho, libertou-se da fadiga. De Masixvii nos traz o alento:
            Quando comparada  libertao da escravido, que caracterizou a Idade Mdia, e  libertao da
            fadiga, que caracterizou a sociedade industrial, a libertao do trabalho, que ir caracterizar a
            sociedade ps-industrial, delineia-se com traos peculiares. Posto que as mquinas se incumbiro
            de quase todo o trabalho fsico, assim como de boa parte do trabalho intelectual do tipo executivo,
            o ser humano ir guardar para si o monoplio da atividade criativa que, por sua prpria natureza,
            d muito menos margem do que a atividade industrial para a alocao de tarefas e para a diviso
            entre tempo de trabalho e tempo livre. De modo diferente do desemprego, que necessariamente 
            acompanhado pelos males da misria e da marginalizao, a libertao do trabalho admite formas
            de vida muito mais livres e felizes.

       Ainda no alcanamos, decerto, esse promissor estgio. Como ainda tende a ocorrer num regime
de dominao do capital, o trabalhador que assistiu ao nascimento do maquinismo, no final de sculo
(XVIII), no convivia apenas com a ameaa de desemprego. Aceitava ele qualquer condio de
trabalho, e a chamada meia-fora (mulheres e crianas) despendia, em contra-senso, ainda mais fora
de trabalho em troca de pior remunerao. Mas se rebelava a massa trabalhadora contra essa situao
indigna, a que fora injustamente lanado.
      A realidade social indicava uma tenso insuportvel entre a necessidade de o trabalhador
garantir a subsistncia e, do outro lado, a oferta de trabalho que rareava na mesma proporo em que
se desenvolvia o maquinismo, sobretudo aps a insero da energia eltrica no processo produtivo.
       O direito do trabalho veio sendo conquistado pelos trabalhadores na exata medida em que a
presso desses pontos extremos rompeu o tnue fio do individualismo jurdico (fundado no axioma:
quem diz contratual, diz justo; depende do indivduo assumir ou no obrigaes) e inspirou na classe
proletria o anseio de um novo Direito.
      A origem primeira do direito do trabalho nos remete, contudo e certamente,  realidade
vivenciada, ao final do sculo XVIII, pelos trabalhadores da Europa Ocidental, pois nessa regio se
desenvolveu, mais intensamente, o emprego industrial e a conseqente necessidade de resgatar a
dignidade do trabalho humano. No deve causar estranheza a circunstncia de no nos atermos 
experincia sovitica, embora a ela se refiram os homens de nosso tempo quando, desavisadamente,
pretendem estabelecer alguma correlao inexorvel entre o regime comunista e o direito do trabalho
vigente entre ns.
        preciso antecipar que o marxismo no se coaduna com a presena de um Estado, menos ainda
de uma estrutura estatal que, sendo provedora de direitos laborais, legitime o modo de produo
capitalista. Alm disso, parece-nos assistir razo a Hobsbawnxviii, quando afirma o historiador:
            Com exceo dos romnticos que viam uma estrada reta levando das prticas coletivas da
            comunidade alde russa a um futuro socialista, todos tinham como igualmente certo que uma
            revoluo na Rssia no podia e no seria socialista. As condies para uma tal transformao
            simplesmente no estavam presentes num pas campons que era sinnimo de pobreza, ignorncia
            e atraso, e onde o proletariado industrial, o predestinado coveiro do capitalismo de Marx, era
            apenas uma minscula minoria, embora estrategicamente localizada.

1.2.2 O trabalho humano, produtivo, alheio e livre
       Que o direito do trabalho disciplina o trabalho humano, no h dvida. As relaes jurdicas de
direito privado tm a pessoa como sujeito, regra geral. Quando pormenorizamos as caractersticas da
relao jurdica de trabalho, percebemos, contudo, que o direito laboral cuida exclusivamente do
trabalho prestado pelo homem, pessoa fsica ou natural, no lhe interessando o servio realizado por
pessoa jurdica ou ideal.
       No  demasia lembrar, ainda, que o direito do trabalho trata o homem como tal, sublimando
inclusive o fato de a prestao de trabalho importar o dispndio de energia humana. No mais se
iguala o homem ao semovente ou  coisa - objeto da locao que retorna ao proprietrio quando cessa
o contrato.
       A saber, a razo de o direito do trabalho existir  decerto a perspectiva de o trabalho ser um
valor social que dignifica o homem na era contempornea e a necessidade de o trabalho humano exigir
uma regncia normativa que o associe  dignidade da pessoa que o realiza.
       Trabalho produtivo e lazer no se distinguem pela tcnica acaso utilizada (o mesmo mtodo de
pescar pode servir a uma atividade profissional ou ldica), mas se diferenciam pela caracterstica, que
s o primeiro revela, de o homem "usar seu esforo tendo como finalidade prxima a obteno atravs
deste dos meios materiais, dos bens econmicos de que necessita para subsistir", como ensina Oleaxix.
      Trabalho por conta alheia, certamente, porque na empresa que surgira aps a abolio das
corporaes de arte e ofcio, a partir da inverso do capital burgus na aquisio de maquinrio e
contratao de pessoal, a novidade estava no apenas na diviso e tcnica de trabalho mas, sobremodo,
no fato de os operrios serem contratados para movimentar a engrenagem empresarial em troca de
uma remunerao que significava apenas parte do produto de seu trabalho. A outra parte era
convertida em lucro.
       Nessa perspectiva, a alienao do trabalho era o resultado dessa produo coletivizada de
mercadorias em que o trabalhador no se identificava no objeto que ajudara a criar. Em suma, ao
trabalhador j no cabia o fruto de seu labor, que era atribuda, na nova forma de produo, ao titular
da empresa (mais adiante, diria Marx: utilidade do trabalho - salrio = plus valia).
       O trabalho livre diferia, por igual, daquele que at ento prevalecia nas organizaes produtivas.
Lembremos que a Antigidade conheceu, predominantemente, o trabalho escravo. Segadas Vianaxx
anota que "aos escravos eram dados os servios manuais exaustivos no s por essa causa como,
tambm, porque tal gnero de trabalho era considerado imprprio e at desonroso para os homens
vlidos e livres [...] Na Grcia havia fbricas de flautas, de facas, de ferramentas agrcolas e de mveis
onde o operariado era todo composto de escravos. Em Roma os grandes senhores tinham escravos de
vrias classes, desde os pastores at gladiadores, msicos, filsofos e poetas".
       Aristteles, que concebia o homem como um ser poltico, j preconizava, a seu modo, que a real
igualdade consistia em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Com essa proposio
pretendia, porm, justificar a escravido e a dizia mesmo necessria para que outros homens pudessem
pensar. E supondo, num vaticnio no confirmado pela Histria, que a automao viria libertar o
homem do trabalho, afirmou Aristtelesxxi que "se cada instrumento pudesse, a uma ordem dada,
trabalhar por si, se as lanadeiras tecessem sozinhas, se o arco tocasse sozinho a ctara, os
empreendedores no iriam precisar de operrios e os patres dispensariam os escravos".
       O homem se libertou do trabalho escravo que se revelava como uma forma legitimada de
violncia, mas a transio para o modelo atual de trabalho, na modalidade de emprego, no se deu
linearmente, pois se seguiu a Era Medieval e, nela, uma sociedade dividida em rgidos estamentos: os
senhores feudais e os servos. A servido era imposta a quase todos os camponeses e se diferenciava do
trabalho escravo porque o servo se ligava  terra e pelo seu uso pagava diversos tributosxxii, passando
a ter novo amo quando a terra era vendida.
      A Baixa Idade Mdiaxxiii assistiu a transformaes sociais e econmicas que serviram 
progressiva estruturao do sistema capitalista de produo. A sociedade estamental foi
gradativamente se desintegrando e, nesse mesmo toar, a economia auto-suficiente, tpica do
feudalismo, foi sendo substituda por uma economia comercial. O crescimento demogrficoxxiv e o
renascimento urbano, com a emancipao pacfica ou no das cidades onde mais florescia a atividade
comercial, deram origem a uma nova sociedade, agora estruturada em classes e a habitar cidades ou
burgosxxv.
       Nessas cidades, as corporaes de mercadores, que buscavam garantir o monoplio do comrcio
local, e as corporaes de ofcio, visando cada uma destas  monopolizao de uma certa arte ou
ofcio, eram influenciadas pela cultura crist conhecida como escolstica e, sob a sua doutrina,
condenavam a usura. Por isso, uma mercadoria deveria sempre ser vendida pelo preo da matria-
prima utilizada mais o valor da mo-de-obra empregadaxxvi. Apenas os companheiros (ou oficiais)
eram remunerados como se fossem prottipos de assalariados, pois o mestre-arteso retribua o
trabalho dos aprendizes, que ocupavam a base da pirmide corporativa, atravs de alimentos, vesturio
e alojamento, alm do aprendizado.
       Com o passar do tempo, muitos dos mestres se enriqueciam e exerciam, com rigor, a
exclusividade da atividade artesanal. Os companheiros se uniam com o intuito de conquistar as
parcelas de monoplio asseguradas  mestria, quando no se resignavam ante a ausncia de
perspectiva econmica mais favorvel. Noutro passo, a burguesia, que se fortalecia economicamente,
interessava-se na instituio de um poder central que reduzisse a influncia poltica da nobreza, no
tardando a se constiturem as monarquias nacionais, que grassaram por toda a Era Moderna.
       Os avanos tecnolgicos, de que tratamos quando referimos a Revoluo Industrial, e, mais
adiante, as novas tcnicas de diviso do trabalho prometiam alargar oportunidades e permitir que o
homem se libertasse, uma vez por todas, dos grilhes da escravatura e da servido, sem as amarras que
o corporativismo impunha ao desenvolvimento de atividades econmicas por quem delas no tinha o
direito  mestria.
       Contudo, o trabalho livre que surgira na empresa moderna no o era por completo, uma vez que
se caracterizava exatamente pelo fato de o trabalhador ser livre (ou livre de coao absoluta) para
escolher entre prestar ou no trabalho, embora no estivesse investido de igual liberdade no tocante ao
tempo, lugar e modo de executar essa prestao laboral. Olea conclui: "A liberdade a que estamos
aludindo se refere ao momento do estabelecimento da relao de alheamento, sendo, portanto, seu
sentido o de que aquela, no trabalho forado, fica anulada frente  presena de uma violncia
invalidante do consentimento"xxvii.
1.3 Os fatores sociais que inspiraram o direito do trabalho
      O trabalho penoso que se desenvolvia na indstria txtil do fim do sculo XVIII propiciava, em
contraponto, a concentrao dos trabalhadores nas cidades e, sobretudo, no cho da fbrica, onde se
aguavam, a um s tempo, os sentimentos de indignao e solidariedade entre os que vivenciavam
aquelas mesmas condies adversas de trabalho.
1.3.1 Os primeiros movimentos de insurreio dos trabalhadores
       Os movimentos obreiros de insurreio surgiam e se desdobravam na Inglaterra e, mais aidante,
tambm nos pases que se inseriam no processo de industrializao. Vale a pena referir o modo como
reagiram os trabalhadores nesses pases.
1.3.1.1 A reao dos trabalhadores na Inglaterra
      Os trabalhadores almejavam uma condio mnima de trabalho que pudesse ser imposta ao
industrial capitalista e, para alcanarem o objetivo, se rebelaram. Inicialmente na Inglaterra, onde o
luddismo e a revoluo cartista davam o sinal do inconformismo.
       Ned Ludd comandou trabalhadores que atribuam s mquinas a culpa pelos males que os
afligiam. O luddismo foi o movimento obreiro que se ops, portanto,  mecanizao do trabalho vinda
a reboque da primeira revoluo industrial, e pode ser ilustrado por carta que Ludd endereou a um
certo empresrio de Hudersfield, em 1812: "Recebemos a informao de que  dono dessas detestveis
tosquiadoras mecnicas. Fica avisado de que se elas no forem retiradas at o fim da prxima semanal
eu mandarei imediatamente um de meus representantes destrui-las... E se o senhor tiver a imprudncia
de disparar contra qualquer dos meus Homens, eles tm ordem de mat-lo e queimar toda a sua
casa".xxviii
      Por sua vez, os cartistas surgiram quando, em 1832, o Parlamento ingls aprovou o Reform
Act, uma lei eleitoral que privou os operrios do direito ao voto. Os trabalhadores reagiram e
formularam suas reivindicaes na "Carta do Povo", um documento com quase trezentas mil
assinaturas e contedo poltico que fundava, assim, o movimento operrio conhecido como
cartismoxxix. Esclarecem Olga Coulon e Fabio Pedroxxx:
            [...] o movimento cartista ajudou os operrios ingleses a melhorarem suas condies de vida e deu-
            lhes experincia de luta poltica. Assim, em 1833, surgiu a primeira lei limitando a 8 horas de
            trabalho a jornada das crianas operrias. Em 1842 proibiu-se o trabalho de mulheres em minas.
            Em 1847, houve a reduo da jornada de trabalho para 10 horas.

       Em 1842, os cartistas encaminharam nova carta, em que reclamavam a existncia de milhares de
homens morrendo de fome na Esccia, Irlanda e Pas de Gales e denunciavam: "a jornada de trabalho,
especialmente nas fbricas, excede o limite das foras humanas" e "o salrio por um trabalho que se
presta nessas condies ruins de uma fbrica  insuficiente para manter a sade dos obreiros e
assegurar o conforto to necessrio depois de um desgaste intenso da fora muscular [...]". Os cartistas
tentaram deflagrar motins e greves gerais, porm quando no fracassavam eram reprimidos  fora.
1.3.1.2 A reao dos trabalhadores na Frana
       Mas o movimento revolucionrio dos trabalhadores tambm eclodiu na Frana, em 1848,
inclusive com maior ressonncia na Europa e influncia decisiva para que na Alemanha, por igual, se
iniciasse a revoluo obreira. Diferente da Inglaterra, a Frana era antes um pas de vocao agrria,
em que o pequeno agricultor era sacrificado por pesados impostos, destinados a custear a burocracia e
a casta militar.
       Contudo, o processo de industrializao se acelerou e, tambm na Frana, em prejuzo do
artesanato e do pequeno proprietrio, originando a proletarizao do homem da cidade. Ainda sobre o
movimento obreiro francs, observa De La Cueva que "durante toda la monarqua, desde la
restauracin de los Borbones, fu Francia un verdadero volcn. Bastara recordar los dos grandes
movimientos huelgusticos de los trabajadores de la sede de Lyon de 1831 y 1834 y la organizacin,
desde 1821, de diversas sociedades secretas"xxxi.
       Ainda na Frana, intensificava-se o trnsito do socialismo utpico, em que a crtica ao regime se
associava  inteno de suplant-lo atravs da tentativa  malsucedida  de convencer a burguesia a
promover ou aceitar a transformao social. Em 1848, surge o Manifesto Comunista de Marx e
Engels, que ao historicismo hegeliano incrementava a idia de o regime burgus ser uma etapa
transitria e, no processo histrico, o advento de uma sociedade regida pelos princpios do socialismo
seria a conseqncia necessria da evoluo das foras econmicas. A Histria, para Marx, era a
histria da luta de classes, classes estas que se digladiavam visando  conquista dos meios de
produo. Assim inspirado, Marx conclamava: "Proletrios de todo o mundo, uni-vos".
      No obstante a pouca tolerncia  greve e ao associativismo, a duras penas o trabalhador francs
adquiriu conscincia de classe e promoveu a divulgao da doutrina marxista, com reflexos positivos
na evoluo do direito do trabalho, mesmo aps Napoleo III ser alado a imperador, aps o golpe de
estado que restaurara a monarquia, em 1851. Mas, num embarao a esse processo, a histria obrigou o
povo francs a se unir em razo da guerra franco-prussiana, vencida pela Alemanha em 1870. A
derrota da Frana exigiu de seu povo uma significativa indenizao de guerra.
1.3.1.3 A reao dos trabalhadores na Alemanha
       J na Alemanha, a industrializao teve impulso somente na segunda metade do sculo XIX,
quando j era inegvel o poder poltico e econmico da Inglaterra. Mas  semelhana do que ocorrera
entre os ingleses, que promoveram a revoluo cartista, o progresso industrial produziu na Alemanha
um intenso movimento obreiro.
      A primeira insurreio de trabalhadores na Alemanha ter sido, segundo Jaques Drozxxxii, a
sublevao dos teceles da Silsia, em 1844. O autor explica:
            Na origem da revolta  preciso colocar o fardo das imposies feudais que continuavam a pesar
            sobre a classe rural da Silsia mesmo com a abolio da escravatura: trabalhadores a domiclio,
            obrigados a vender o produto do seu trabalho a negociantes que comercializavam em seguida as
            mercadorias, os teceles eram sobrecarregados pelos foros censitrios e pelas prestaes em
            dinheiro, sem falar dos impostos do Estado; a sua situao agravou-se com o encerramento dos
            mercados americanos e a criao de uma indstria txtil na Polnia, e isto num quadro de um
            mercado onde a concorrncia inglesa se fazia sentir duramente e cuja produo estava
            tecnicamente mal organizada.

       As revoltas que tiveram lugar em Peterswaldau e em Langenbielau, no ms de junho de 1844,
resultaram na destruio de residncias, confiscando-se ttulos de propriedade e dizimando-se
mquinas. Embora no houvesse violncia contra pessoas, os levantes daquele ano foram afinal
reprimidos por foras militares que, mobilizadas, aplicaram penas variadas a oitenta e sete teceles.
Anota Jaques Drozxxxiii que o proletariado de fbrica era de pouca expresso numrica, mas a
construo de ferrovias, especialmente em Saxe, teve papel relevante no processo de industrializao
na Alemanha, desencadeando cerca de quarenta greves entre 1844 e 1848.
1.3.2 A organizao das profisses

      A aluso a esses movimentos obreiros permite verificar que, aps o impacto da primeira
revoluo industrial, os trabalhadores formaram coalizes, que se dissolviam aps a vitria ou
insucesso de cada insurgncia. Os sindicatos vieram depois, quando as vantagens de se institurem
organismos permanentes foram percebidas pelos trabalhadores. Sanseverino situa entre 1815 e 1848 a
fase das coalizes e anota que "o mundo do trabalho encaminhou-se, definitivamente, rumo 
consciente conquista da liberdade sindical" quando publicado o Manifesto Comunista de 1848, por
Marx e Engelsxxxiv.
       O capitalismo comercial e, mais adiante (sculo XVIII), o capitalismo industrial, forjaram o
trabalhador livre e investido de liberdade cvica. Ao trabalhador, dava-se a liberdade de contratar e a
paradoxal perspectiva de ajustar assim a prpria espoliao, como alternativa para sua sobrevivncia.
Observa Bourguin:
            [...] nos sistemas anteriores, ou havia associao do trabalho e da propriedade  neste caso, o
            trabalhador gozava de liberdade cvica , ou o trabalhador no era proprietrio, mas ento no era
            tambm um cidado livre. A alternativa era bem clara na era pr-capitalista. Mas o capitalismo
            empreendeu a grande aventura de associar, nas massas de homens sempre crescentes, a ausncia
            completa de propriedade a uma completa liberdade pessoal e a uma completa igualdade
            poltica xxxv.

      O sindicato foi, na sequncia, a forma associativa que se constituiu no sistema capitalista de
produo, visando  defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores. Contra esses interesses,
somavam-se o fim das corporaes medievais com a ruptura da estrutura econmico-social, o
maquinismo e a transformao do homem que, a custo menor e em maior quantidade, operava a
mutao da matria. A produo de bens ou servios j no mais dependia da aptido artstica ou
especializao do homem profissional, podendo mulheres e crianas prestar, com salrio reduzido, o
mesmo trabalho.
       Esse sentimento de angstia e desamparo por que passava o trabalhador  associada por Deveali
s causas sociais do sindicalismo, em passagem emblemtica de sua obra: "Essa transformao de
carter psicolgico tem, na nossa opinio, uma influncia preponderante na formao da mentalidade
classista que  o efeito e a causa, por sua vez, da unio de massas indiferenadas, unidas
exclusivamente por uma dor comum, por um sentir comum e pelo mesmo desejo de libertao, se no
de vingana"xxxvi.
       O sindicalismo no teria trajetria exitosa, porm, caso tivesse prescindido da greve, como meio
de presso para novas conquistas obreiras, e no houvesse institudo as convenes coletivas de
trabalho, em detrimento do monoplio estatal na produo normativa. Esses trs institutos (sindicato,
direito de greve e conveno coletiva) percorreram a mesma estrada, sendo inicialmente proscritos, em
seguida tolerados e, afinal, reconhecidos pela ordem jurdica. A histria do sindicalismo, quando
relacionada com a institucionalizao das convenes coletivas e da greve, revela o modo como reagiu
a classe operria  consagrao, pela revoluo burguesa, do princpio da autonomia da vontade
individual. Em suma, os referidos institutos jurdicos expressam, hoje, o modo de atuao da vontade
coletiva.
1.4 Os fatores polticos que inspiraram o direito do trabalho

      O final do sculo XVIII assistiu ao nascimento da primeira gerao dos direitos humanos,
aquela que se traduz nas liberdades civis e polticas. A Declarao de Direitos da Virgnia (1776)
proclamava:
            Todos os seres humanos so, pela sua natureza, igualmente livres e independentes, e possuem
            certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade, no podem, por nenhum tipo
            de pacto, privar ou despojar sua posteridade; nomeadamente, a fruio da vida e da liberdade,
            como os meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a
            felicidade e a segurana.

       A seu turno, o art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana de 1789,
reiterava que "os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos".  verdade que a
preocupao dos norte-americanos era mais a de consolidar a sua prpria independncia em relao 
coroa britnica, enquanto "os franceses consideraram-se investidos de uma misso universal de
libertao dos povos"xxxvii. Assinalando que as grandes etapas histricas de inveno dos direitos
humanos coincidem com as mudanas nos princpios bsicos da cincia e da tcnica, Comparato
observa com a acuidade de sempre:
            Foi justamente no sentido francs, e no na acepo inglesa, que a transformao radical na tcnica
            de produo econmica, causada pela introduo da mquina a vapor [...] na Inglaterra, tomou o
            nome de Revoluo Industrial. xxxviii

       Nessa quadra histrica em que se festejavam os direitos de liberdade, unam-se a liberdade de
exercer qualquer profisso, sem os limites da sociedade estamental ou dos grmios corporativos, e o
modo de reagir o operariado s aes da empresa. Criaram-se, assim, novos espaos de participao
poltica dos trabalhadores que os fariam atuantes na normatizao das condies de trabalho e na
construo de uma sociedade que lhes parecesse menos injusta.
       A circunstncia de a empresa ser uma coletividade, no se esgotando na dimenso individual as
agruras vivenciadas pelos trabalhadores que nela mourejavam, porque todos o faziam em condies
semelhantes, traduziu-se em um campo frtil  coletivizao tambm das condutas reativas desses
trabalhadores. Por assim dizer, os operrios resistiam coletivamente s aes danosas do ser coletivo,
que era a organizao produtiva na qual laboravam.
       A um s tempo, os trabalhadores organizados inauguravam uma nova maneira de regular a vida
social. Desde essa poca at os dias atuais, passaram a atuar diretamente, sem a interveno do Estado,
na elaborao de normas jurdicas que viriam a disciplinar as suas condies laborais.
      Em um primeiro momento, as convenes coletivas surgiram como gentlemen's agreement, ou
seja, como um pacto que no podia ser cobrado coercitivamente e comportava, no caso de
descumprimento, apenas sanes morais. A possibilidade de os prprios atores sociais regularem as
relaes de trabalho que porventura os unisse importava, na linha do pensamento liberal, um ato de
demasiada condescendncia com a ao dos sindicatos, em detrimento dos ideais burgueses que
proscreviam, a pretexto de conjurarem as velhas corporaes de ofcio, os corpos intermedirios.
       Mas as convenes coletivas brotavam incessantemente e solucionavam conflitos, ganhando
legitimidade em razo de sua natural eficcia. Alm disso, a ao poltica dos trabalhadores no se
esgotava na elaborao da norma coletiva, imiscuindo-se gradualmente nos recintos do Estado Liberal
que pareciam guardados para a ao poltica do empresariado, investido de poder econmico.
       A esse propsito, o advento da social democracia alem revela o modo como as coletividades de
trabalhadores se organizaram politicamente, ilustrando como aprenderam a valer-se dos instrumentos
de ao democrtica para ocupar espaos polticos antes reservados  burguesia ou, residualmente, a
classes hegemnicas de variado matiz.
      Em rigor, os alemes sofreram clara influncia do Manifesto Comunista e das idias de Lassalle.
Ferdinand Lassalle foi personalidade marcante do trabalhismo alemo, que em 1863 convocou o
congresso obreiro em que fora constituda a Associao Geral de Trabalhadores Alemes, cujos
fundadores, em declarao de princpios, firmavam: "somente o sufrgio universal e direto pode
assegurar uma representao adequada e segura dos interesses sociais da classe obreira alem, assim
como a eliminao dos antagonismos de classe."
       Foi a urgncia de praticar a democracia, aps o estabelecimento do imprio germnico, com um
Reichstag eleito por voto popular amplo, o que uniu, em 1875, os einsenachers marxistas aos
lassallistas, todos pressionados pela necessidade de fundirem os dois partidos socialistas alemes em
um nico, o Partido Social Democrtico Alemo. Uniram-se em Gotha com vistas voltadas para a
perspectiva de sucesso eleitoral.
       Quando lembramos que Marx propunha a substituio da classe hegemnica pela via
revolucionria, bem assim a substituio da sociedade estatal em sociedade no-estatal, parece
paradoxal a necessidade que se apresentava aos socialistas, na maior parte da Europa ocidental
(inclusive Frana e Alemanha), de apresentarem aos eleitores programas imediatos de reforma dentro
do sistema poltico e econmico. O chefe de governo era responsvel perante o parlamento,
parecendo, assim, invivel a obteno do socialismo integral, a substituio revolucionria da classe
dominante, sem a colaborao dos parlamentares.
     Sobre essa unio entre marxistas e lassalistas traduzir, ento, um recuo de Marx, porque
incompatvel com sua doutrina a ascenso do proletariado pela via eleitoral,  elucidativa a observao
de George Cole:
            O Partido Social Democrtico Alemo de 1875, embora adotasse em grande parte o marxismo
            como credo histrico, na prtica aceitava essa necessidade (de apresentar um projeto de reforma
            dentro do sistema), sem a qual no teria sido possvel a fuso com os lassalistas. Marx, que
            recebera de seus adeptos alemes um exemplar adiantado da proposta das condies da fuso,
            protestou energicamente contra o que considerava uma traio aos princpios socialistas; seus
            adeptos suprimiram o longo e arrazoado protesto (que foi publicado como Crtica ao Programa de
            Gotha, somente muitos anos aps sua morte). Marx no publicou suas opinies, compreendendo
            que os eisenachers o repudiariam se o fizesse. A democracia social nasceu em conseqncia de um
            compromisso ao qual o homem geralmente considerado como seu profeta era violentamente
            contrrio xxxix.

      Como anota Mario de la Cueva, a Alemanha vivia enfim "uma extraordinria contradio: um
progresso industrial incomparvel e um grande movimento socialista, perigo grande para o progresso
industrial, pois a crescente agitao ameaava destruir a paz social e deter, por greves e movimentos
obreiros, o trabalho normal nas fbricas"xl. Bismarck, o Chanceler de Ferro, percebera a importncia
do movimento obreiro e entabulara negociao com Lassalle. Todavia, a morte de Ferdinand Lassalle,
em duelo, no ano de 1864, evidentemente significara um estorvo nesse processo de conquistas dos
trabalhadores alemes.
      De toda sorte, o temor dessa influncia socialista em meio  classe proletria fez Bismarck
precaver-se, expedindo uma regulamentao minudente das relaes de trabalho, em que inclusive
limitava a vontade dos contratantes - bom auspcio! - no que tocava, entre outros assuntos, s medidas
de proteo  sade e  vida dos trabalhadores, s normas para o trabalho de mulheres e crianas e s
disposies a propsito da vigilncia obrigatria das empresas.
2 HISTRIA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

Augusto Csar Leite de Carvalho

2.1 Direito coletivo e institutos afetos  sindicato, greve e conveno coletiva

       No h como dissociar o sindicato, o direito de greve e a conveno coletiva do trabalho,
institutos que so a melhor expresso do fenmeno social mais expressivo dos dois ltimos sculos, o
sindicalismo.
      O sindicalismo nasceu como um movimento espontneo dos trabalhadores que estavam
concentrados em torno das cidades industriais e, movidos pelo instinto gregrio, perceberam que a sua
unio os fortalecia na luta contra as condies desumanas de trabalho que lhes estavam sendo
impostas. No sem razo, a Inglaterra que se fez bero da revoluo industrial gerou a primeira forma
de associativismo a que se pde emprestar o atributo de sindicato: a trade union.
       Passado o primeiro impacto da Grande Revoluo, os trabalhadores formaram coalizes, que se
dissolviam aps a vitria ou insucesso do movimento. Os sindicatos vieram depois, quando as
vantagens de se institurem organismos permanentes fora percebida pelos trabalhadores. Sanseverino
situa entre 1815 e 1848 a fase das coalizes e anota que "o mundo do trabalho encaminhou-se,
definitivamente, rumo  consciente conquista da liberdade sindical" quando publicado o Manifesto
Comunista de 1848, por Marx e Engelsxli.
        preciso ver que o sindicato no derivou de outras formas precedentes de associativismo, sendo
merecedora de apupos ou poucos aplausos a doutrina que sugere os colgios romanos, as guildas
(entre germnicos e saxnicos) ou as corporaes de arte e ofcio como organizaes que se tenham
convertido em sindicatos, quando estes experimentavam o seu estado germinal. No h investigao
histrica que permita certificar, por exemplo, que trabalhadores assalariados tivessem ingresso nos
colgios de Roma, como observa Russomano, que acentua os fins preponderantemente mutualistas dos
collegia, dada a "sua finalidade de ajuda recproca entre os que se dedicavam ao mesmo ofcio e para
defesa dos interesses resultantes da similitude das posies por ele ocupadas na vida romana".
       O movimento colegial guarda semelhanas, porm, com a experincia vivida pelos sindicatos.
Aps se expandirem, num crescimento espontneo, e passarem a exercer influncia no
encaminhamento dos problemas do Imprio, o Senado Romano proibiu o seu funcionamento, 
exceo apenas dos oito colgios criados por Numa Pomplio. Em estudo proveitoso, Russomano
assinala que se seguiu a represlia, mas "as novas foras se organizam e dispem-se a enfrentar, ao se
sentirem poderosas, a resistncia do Estado". A Lex Clodia (ano 59 a. C.) reconheceu enfim o direito
de associao mas Jlio Csar percebeu a prosperidade dos colgios e resolveu novamente aboli-los.
Em 56 a. C, aps a morte de Csar, Augusto editou a Lex Julia, que reconheceu direitos e privilgios
dos colgios romanos mas os transformou em rgos oficiosos do Estado Romano, inclusive quanto 
arrecadao de contribuies fiscais.  ainda do mestre gacho o remate:
            A crnica dos colgios mostra que h irresistvel tendncia  represso, pelo Estado, das novas
            foras sociais, que podem atuar, mais tarde, algumas vezes, em tom de contestao, em face do
            prprio Estado. Sucede-se, em geral, o reconhecimento de sua livre expanso e, logo depois, em
            uma etapa terciria, o Estado trata de intervir atravs de sistemas de controle e conduo, em
            proveito prprio, das novas foras desencadeadas pela vida das comunidades. Isso se deu,
            exatamente, com os colgios romanos. E aquilo que ocorreu em Roma, vrios sculos antes de
            Cristo, ocorre, ainda hoje, neste sculo interplanetrio e tecnolgico que levou nossos passos alm
            das estrelas que nossos olhos conheciam xlii.

     As guildas (ou gildas) tinham carter mercantil e no laboral, tendo dado origem s ligas de
mercadores dos mares do norte europeu. Sobre as corporaes de arte e ofcio, pode-se dizer que o
movimento das companhias (ou compagnonnages - reunio de companheiros com fins
reinvindicatrios) significou o primeiro momento em que o monoplio dos mestres fora posto  prova,
no regime corporativo. Mas  tambm pertinente, quanto ao mais, a lio de Mozart Victor
Russomano xliii:
            As corporaes representaram a organizao de classes, segundo critrio unilateral, dispostas essas
            classes em planos sucessivos e nveis hierrquicos ascendentes (do aprendiz ao mestre). O
            sindicato, ao contrrio,  um movimento bilateral, que parte do confronto entre trabalhadores e
            empresrios e, por isso, os coloca, frente a frente, em sindicatos distintos e opostos, em evidente
            paralelismo, mas sobre o mesmo plano.

       O sindicato foi, portanto, a forma associativa que se constituiu no sistema capitalista de
produo, visando  defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores. Contra estes, somavam-se o fim
das corporaes medievais com a ruptura da estrutura econmico-social, o maquinismo e a
transformao do homem, enfim, de arteso a operador da mquina que, a custo menor e em maior
quantidade, operava a mutao da matria. A produo de bens ou servios j no mais dependia da
aptido artstica ou especializao do homem profissional, podendo mulheres e crianas prestar, com
salrio reduzido, o mesmo trabalho.
       Esse sentimento de angstia e desamparo por que passava o trabalhador  associada por Deveali
s causas sociais do sindicalismo, em passagem emblemtica de sua obra: "Essa transformao de
carter psicolgico tem, na nossa opinio, uma influncia preponderante na formao da mentalidade
classista que  o efeito e a causa, por sua vez, da unio de massas indiferenadas, unidas
exclusivamente por uma dor comum, por um sentir comum e pelo mesmo desejo de libertao, se no
de vingana"xliv.
       O sindicalismo no teria trajetria exitosa, porm, caso tivesse prescindido da greve, como meio
de presso para novas conquistas obreiras, e no houvesse institudo as convenes coletivas de
trabalho, em detrimento do monoplio estatal na produo normativa. Esses trs institutos (sindicato,
direito de greve e conveno coletiva) percorreram a mesma estrada, sendo inicialmente proscritos, em
seguida tolerados e, afinal, reconhecidos pela ordem jurdica. A histria do sindicalismo, quando
relacionada com a institucionalizao das convenes coletivas e da greve, revela o modo como reagiu
a classe operria  consagrao, pela revoluo burguesa, do princpio da autonomia da vontade
individual. Em suma, os referidos institutos jurdicos expressam, hoje, o modo de atuao da vontade
coletiva.
2.2 O sindicalismo no sistema capitalista de produo

        fato, porm, que o movimento sindical no incorporou aos seus objetivos a revoluo
socialista, ao menos como regra. No Ocidente capitalista, os sindicatos tm lutado, o mais das vezes,
pela implementao de medidas compensatrias que so outorgadas aos trabalhadores pelo direito
laboral, como observa Ricardo Antunesxlv:
            Pode-se dizer que junto com o processo de trabalho taylorista/fordista erigiu-se, particularmente
            durante o ps-guerra, um sistema de 'compromisso' e de 'regulao' que, limitado a uma parcela
            dos pases socialistas avanados, ofereceu a iluso de que o sistema de metabolismo social do
            capital pudesse ser efetiva, duradoura e definitivamente controlado, regulado e fundado num
            compromisso entre capital e trabalho mediado pelo Estado [...]. O 'compromisso fordista' deu
            origem, progressivamente,  subordinao dos organismos institucionalizados, sindicais e
            polticos, da era da prevalncia social-democrtica, convertendo esses organismos em verdadeiros
            cogestores do processo global de reproduo do capital.

     Por isso, era inevitvel que o sindicalismo de enfrentamento cedesse lugar, gradualmente, a um
novo modelo, que Ruprecht denomina sindicalismo de participao, no qual as corporaes de
trabalhadores consideram a possibilidade de colaborar na gesto da empresa e do Estado, reorientando
assim a sua funo social.  Alfredo Ruprecht quem nota:
            De La Cueva chama a ateno para essa evoluo, observando que o sindicalismo pertence ao
            futuro e sonha com uma sociedade fundada na justia social. Seu fim primordial era econmico:
            melhorar as condies de vida do trabalhador. No meado do sculo XIX, sua finalidade tinha um
            ntido trao poltico, uma vez que a conveno coletiva e sua ao no eram suficientes para obter
            o que desejava e, ento, era preciso partir para a organizao poltica mesmo. No comeo deste
            sculo j deixa de ser exclusivamente um rgo de luta para se transformar num rgo de
            cooperao xlvi.

       No h como desvincular o movimento sindical da insero dos direitos sociais em vrias cartas
polticas editadas a partir da Constituio mexicana de 1917 e da Constituio de Weimar (Alemanha),
que alargaram assim o contedo e os horizontes dos direitos fundamentais (antes restritos aos direitos
civis e direitos polticos).
2.3 O sindicalismo sob interveno totalitria

       Mas sofreu duro golpe o sindicalismo na dcada seguinte, por obra ou influncia do regime
fascista. Observam Wilson Batalha e Slvia Marina Batalha xlvii:
            [...] segundo a Declarao VI da Carta del Lavoro, as corporaes (os sindicatos entre estas)
            constituam a organizao unitria das foras da produo e lhe representavam integralmente os
            interesses. Constituam, portanto, rgos do Estado, compostos de representantes dos
            trabalhadores e dos empregadores das vrias categorias econmicas, atuando-se nelas a integrao
            das foras econmicas e das foras polticas do Pas. Objeto de sua atividade era a disciplina da
            produo e do trabalho [...] Eram institudas por decreto do Chefe do Governo.

       Esse sistema corporativista passou a vigorar nos vrios pases que se fizeram receptivos ou se
renderam a tal concepo de Estado totalitrio, a exemplo da Frana (durante a ocupao nazista),
Alemanha, Espanha (sob o regime de Franco e da Falange), Portugal (sob o mando de Salazar) e
Brasil, neste sob o Governo Vargas.
      O retorno  democracia sindical, com a possibilidade de ratificar a Conveno n. 87 da
Organizao Internacional do Trabalho, que cuida da liberdade de os sindicatos se constiturem e
agirem na medida de sua legitimidade, teve lugar, nos pases citados, aps a derrocada das foras do
Eixo e conseqente fim da Segunda Grande Guerra. Menos no Brasil.
3 HISTRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

Augusto Csar Leite de Carvalho

3.1 Pr-histria do direito do trabalho: trabalho escravo e corporaes de arte e ofcio no Brasil

       O trabalho de escravos, dos servos de gleba e dos aprendizes e companheiros em corporaes de
arte e ofcio antecedeu o modo de prestar trabalho que, mais adiante, ambientou-se na empresa
capitalista e provocou o surgimento do direito laboral. Mas tambm se costuma dizer que, no Brasil, o
direito do trabalho no teria sido o resultado desse quadro evolutivo, migrando para a nossa ordem
jurdica pela interveno de Getlio Vargas.
       Ainda que a teoria da generosidade getulista agrida a memria de todos quantos antes se
integraram aos movimentos de insurreio contra a explorao do trabalho humano xlviii, decerto que a
universalidade do direito fundamental, especialmente do direito fundamental a um trabalho digno,
torna irrelevante, em boa parte, a procura da realidade mais prxima, vale dizer, a discusso sobre o
direito do trabalho vigente no Brasil ser um legado de nossas prprias agruras e conflitos ou, por outro
lado, se a histria do trabalho no Ocidente bastaria ao aparecimento de um direito laboral em nossas
plagas.
      De toda sorte, dvidas existem sobre a influncia das formas antigas de organizao do trabalho
 especialmente a escravido e as corporaes  no modo de se organizar o trabalho no mbito da
empresa que emergiu com a primeira revoluo industrial. No h, por exemplo e  toda vista, relao
de causalidade entre o trabalho escravo e a relao de emprego. O que h de extraordinrio na histria
do trabalho humano, no Brasil,  a converso do trabalhador escravo em trabalhador empregado, sem
que se vivenciasse intensamente a experincia das corporaes de arte e ofcio. Esforcemo-nos, pois,
por rememorar um pouco da pr-histria do emprego, em terras brasileiras.
3.1.1 As corporaes de ofcio na Europa e a analogia com o emprego

       O trabalho em regime gremial ou corporativo exibia algumas caractersticas coincidentes com a
relao laboral prpria da empresa capitalista, alm de outras que o faziam diferente. As diferenas
mais expressivas se encontravam no modo de se constituir a organizao em que se realizava o
trabalho. No plano das relaes individuais, eram, porm, parecidas as condies em que se trabalhava
sob as ordens dos mestres ou, mais adiante, dos empresrios.
       As coincidncias estavam presentes, por exemplo, na circunstncia de que as ordenanas
gremiais relativas ao perodo de prova, disciplina, durao do contrato e tempo de trabalho seguiam
orientao anloga  que tem o atual direito do trabalho xlix e tambm na peculiaridade de os
aprendizes, companheiros e mestres serem trabalhadores livres l.
       Evidenciavam-se, porm, as dessemelhanas. A saber, a produo era sobretudo artesanal nas
corporaes de arte e ofcio, a elas no se ajustando as ideias de alienao e diviso do trabalho.
Ademais, a revoluo industrial foi contempornea ao fim do regime corporativo e, possivelmente,
com este no se harmonizaria uma vez que a hierarquia interna das empresas no teria a formao
profissional como pressuposto, sendo possvel a qualquer pessoa, inclusive a mulheres e crianas,
participar da cadeia de produo nas empresas que surgiam.
       Os grmios ou corporaes profissionais desapareceriam definitivamente com a revoluo
industrial, ainda que fossem igualmente incompatveis com os cnones da Revoluo Francesa de
1789. Aparentemente, os fatores econmicos so comumente mais influentes que as normativas de
iniciativa poltica.
3.1.2 A escravido na Amrica e especialmente no Brasil

      No Brasil, os fatos foram diferentes. Enquanto a Europa via desaparecerem suas velhas
organizaes corporativas e surgirem as empresas capitalistas, o Brasil ainda vivia um perodo de
escravido de negros originrios da frica. Em obra publicada em 1942, o historiador Caio Prado
Junior argumentava que para compreender o trabalho livre no Brasil era necessrio admiti-lo em sua
perspectiva histrica:
            No terreno econmico, por exemplo, pode-se dizer que o trabalho livre no se organizou ainda
            inteiramente em todo o pas. H apenas, em muitas partes dele, um processo de ajustamento em
            pleno vigor, um esforo mais ou menos bem-sucedido naquela direo, mas que conserva traos
            bastante vivos do regime escravista que o precedeu li.

       O trabalho forado foi utilizado tanto no Brasil como nos Estados Unidos lii. Sem embargo, 
necessrio entender as diferenas entre a colonizao das zonas temperadas da Amrica, inclusive das
terras norte-americanas, e a colonizao de zonas tropicais como aquela que teve lugar no Brasil.
       Embora a compreenso das causas da escravatura tenha a ver com a falta de mo-de-obra nas
colnias da Amrica,  interessante observar que a emigrao de ingleses na direo do Novo Mundo
a partir do sculo XVI tem significativo incremento com a transformao econmica vivida pela
Inglaterra desde o advento da revoluo industrial.  que o surgimento da indstria txtil provocou o
deslocamento do campesino ingls que abandonava a lavoura porque nada mais tinha a cultivar seno
as pastagens dos carneiros e ovelhas cuja l iria abastecer as novas fbricas.
      Os campesinos migravam para as colnias situadas na Amrica em busca de uma nova
sociedade que lhes oferecesse garantias de sobrevivncia no mais oferecidas pelo continente europeu.
Portanto, o que levou novos colonos para as zonas temperadas da Amrica, cujas condies naturais se
assemelhavam s do Velho Continente, no foram as razes comerciais da colonizao, at ento
dominantes liii. Caio Prado Junior observa, a propsito da ocupao inglesa na Amrica, que se
estabeleceu a pequena propriedade, do tipo campons, nas zonas temperadas (Nova Inglaterra, Nova
York, Pensilvnia, Nova Jrsei e Delaware), estabelecendo-se a grande propriedade, do tipo
plantation, somente ao sul da baa de Delware liv.
       Nos trpicos os fatos se davam em outro contexto. Para estabelecer-se em zonas tropicais e
subtropicais, o colono europeu, sobretudo os espanhis e portugueses, emigravam de pases ainda no
industrializados, que produziam gneros alimentcios suficientes para seu prprio consumo,
precisando importar somente produtos naturais das zonas quentes lv. Queriam encontrar estmulos
diferentes e mais persuasivos nos trpicos e em realidade os encontraram, pois as diferenas de
condies climticas atuaram, verdadeiramente, no sentido de proporcionar aos pases colonizadores a
oportunidade de obter gneros alimentcios inexistentes na Europa, ou que nela no se produziam, a
exemplo de acar, pimenta, tabaco e, mais adiante, anil, arroz e algodo.
       Quando veio para os trpicos, o colono europeu no trouxe consigo a disposio de trabalhar ele
prprio em um ambiente to difcil e estranho. Ele vinha "como dirigente da produo de gneros de
grande valor comercial, como empresrio de um negcio rendoso; mas s a contragosto como
trabalhador. Outros trabalhariam para ele" lvi. A explorao dos trpicos, no sem razo, teria essa
caracterstica: ela se realizaria em ampla escala e em grandes unidades produtivas  fazendas,
engenhos de cana de acar e vastas plantaes, semelhantes s plantations das colnias inglesas em
Virginia, Maryland e Carolina.
     Nas plantaes no sul dos Estados Unidos e nos trpicos, muitos colonos europeus tiveram que
submeter-se  condio degradante de escravos antes que se adotasse a escravido de negros africanos.
Ainda assim, a escravido de colonos foi temporria e seria inteiramente substituda, no voltando a
ser tentada nas outras colnias tropicais, inclusive no Brasil, j que Espanha e Portugal, aos quais
pertencia a maioria delas, no tinham mo-de-obra excedente e disposta a emigrar a qualquer preo lvii.
       Em rigor, as condies naturais de clima e tipo de terreno foram mais determinantes,
provavelmente, que a ndole dos colonizadores. Apesar de seguir as mesmas premissas at aqui
sustentadas, Srgio Buarque de Holanda assinala que o surgimento da indstria na nao britnica, no
sculo XIX, fez gerar uma falsa ideia acerca da gente inglesa: "A verdade  que o ingls tpico no 
industrioso, nem possui em grau extremo o senso da economia, caracterstico de seus vizinhos
continentais mais prximos. Tende, muito contrrio, para a indolncia e para a prodigalidade, e estima,
acima de tudo, a `boa vida'. Era essa a opinio corrente, quase unnime, dos estrangeiros que
visitavam a Gr-Bretanha antes da era vitoriana" lviii.
       Cabe dizer que os portugueses foram os precursores na prtica de escravizar os mouros e, na
sequncia, os escravos africanos, levados a Portugal pelas expedies ultramarinas e subjugados como
presas de guerra ou fruto de resgates lix. Entretanto, a escravido moderna, nas colnias americanas, era
diferente daquela que se constitua na sociedade dos antigos. Observa Prado Jr. lx:
             Nada mais particular, mesquinho, unilateral. Em vez de brotar, como a escravido do mundo
             antigo, de todo o conjunto da vida social, material e moral, ela nada mais ser que um recurso de
             oportunidade de que lanaro mo os pases da Europa a fim de explorar comercialmente os vastos
             territorios e riquezas do Novo Mundo.

       Antes de tentar a escravido de negros africanos, os portugueses fizeram escravos aos nativos.
Os aborgenes foram escravos durante dois sculos, sendo brutalmente explorados pelos colonos ou,
alternativamente, eram confinados em aldeias jesutas pelos padres da Companhia de Jesus. Assim
ocorreu at que a legislao engendrada pelo Marqus de Pombal adotasse as linhas mestras da
organizao jesuta e ordenasse que os indgenas fossem preparados para a vida civilizada, dando-se
ento o incremento do trfico negreiro lxi.
       A legislao pombalina foi revogada pela Carta Rgia de 12 de maio de 1798, recomeando as
atrocidades contra os nativos lxii. Contudo, os efeitos da legislao de Pombal eram notveis e muitos
eram os ndios integrados  civilizao ou, por outro lado, resistentes a essa prtica de aculturao ou
de trabalho forado lxiii. Por tal razo, a migrao de negros cresceu desde a primeira metade do sculo
XIX at a proibio do trfico em 1850. Nos primeiros anos desse mesmo sculo, a tera parte da
populao brasileira era composta por negros africanos, havendo muita miscigenao no restantelxiv.
Alm do trabalho no cultivo da cana e na minerao, os servios domsticos tambm eram realizados
por escravos lxv.
       Enquanto se desenvolvia a revoluo industrial na Europa, o elemento fundamental da
economia brasileira era a propriedade, nela se realizando a monocultura por escravos africanos. A boa
qualidade das terras do Nordeste brasileiro contribuiu para que assim se organizasse a agricultura,
cabendo notar que a partir do sculo XVIII a minerao se somou  agricultura como outra grande
atividade econmica na colnia portuguesa, embora os mtodos continuassem os mesmos: a extrao
de minerais em larga escala com o auxlio de escravos.
      O terceiro setor da economia colonial foi o extrativo, que se desenvolveu quase exclusivamente
na regio amaznica e consistiu na atividade de extrao de caucho, cacau, salsaparrilha, noz de
pixurim e outros produtos. A atividade extrativa se organizou de forma distinta, porque no tinha
como base a propriedade territorial, deslocando-se livremente os colhedores em meio  floresta em
busca do produto. Ainda assim, os empresrios exploravam um nmero significativo de trabalhadores
e estava presente, como nas demais atividades desenvolvidas na poca colonial, a figura da grande
unidade produtora lxvi.
      A proclamao da independncia em 1822 no transformou os aspectos estruturais da economia.
Sublinha Prado Jr. lxvii:
            Chegamos ao cabo de nossa histria colonial constituindo ainda, como desde o princpio, aquele
            agregado heterogneo de uma pequena minoria de colonos brancos ou quase brancos, verdadeiros
            empresrios, de parceria com a metrpole, da colonizao do pas; senhores da terra e de toda sua
            riqueza; e doutro lado, a grande massa da populao, a sua substncia, escrava ou pouco mais que
            isto, mquina de trabalho apenas, e sem outro papel no sistema.

3.1.3 A escravido inibe as corporaes de ofcio no Brasil

       Em meio a tal realidade, no pareceria razovel que se forjassem no Brasil as corporaes
profissionais. Depois do fracasso das primeiras tentativas de industrializao lxviii, remanesceram nas
cidades somente os mecnicos que trabalhavam por encomenda e a quem se pagava somente o feitio.
Por isso, os mecnicos nunca formaram grmios profissionais  maneira de como procediam na
Europa. Como esclarece Capistrano de Abreu lxix, eles "eram para isso muito poucos, e se nas cidades
podiam viver de um s ofcio, em lugares de populao menos densa precisavam de sete instrumentos
para ganhar a subsistncia. Mesmo nas cidades faziam-lhes concorrncia os oficiais escravos".
        diferena do que sucedeu em outros pases, inclusive na Amrica espanhola lxx, a escravido e
a hipertrofia da monocultura na estrutura da economia colonial impediu, no Brasil, qualquer tentativa
sria de engendrar o modelo corporativo nas outras atividades produtoras. Consoante sobrevisto, a
preponderncia do trabalho de escravos africanos e mesmo a indstria caseira, que produzia o
suficiente para garantir a independncia dos ricos, obstaculizaram a circulao de mercadorias e
propiciaram a escassez de artfices livres na maior para das vilas e cidades. Talvez por isso, eram
muitas as queixas contra mecnicos que violavam impunemente os estatutos de seu ofcio ou se
recusavam aos exames prescritos, graas  benevolncia de certos magistrados lxxi.
       Era comum que mecnicos abandonassem seus ofcios, quando mais capacitados e portanto
mais prestigiados em suas cidades, quase sempre na busca de desfrutar regalias normalmente negadas
aos que exerciam, simplesmente, a referida atividade. A seu turno, existiam pessoas que, apesar de
figurarem entre os nobres, dedicavam-se aos servios mecnicos como meio de vida, sem perder as
prerrogativas da aristocracia. A indisciplina frente aos estatutos da corporao de ofcio chegava ao
ponto de as lojas comerciais terem que vender coisas muito variadas e at se compravam "ferraduras a
um boticrio e vomitrios a um ferreiro" lxxii.
        semelhana do que ocorria na Europa, a legislao estatal regulava o funcionamento das
corporaes, mas a verdade  que a lei brasileira, sob influncia da reforma liberal, aboliu corporaes
que sequer existiam. At a primeira Constituio brasileira, a Ordenao do livro I, ttulo 88, impunha
aos mestres a preparao dos aprendizes em tempo razovel, ensinando-lhes a ler e escrever. Nesse
mundo apenas de fantasia, o art. 179, XXV da Constituio brasileira de 1824, a nica carta
constitucional do perodo imperial, predizia: "Ficam abolidas as Corporaes de Officios, seus Juzes,
Escrives e Mestres". Agiam os legisladores como se as corporaes do tipo europeu aqui tambm
estivessem instaladas.
3.1.4 As leis trabalhistas surgiram antes da abolio da escravatura

       As leis brasileiras parecem, s vezes, obedecer a uma cronologia prpria, que no raro se
dissocia dos fatos sociais por elas disciplinados. Extinguiram, por exemplo, corporaes que em
verdade inexistiam e, em uma primeira e aodada anlise, poder-se-ia argumentar que o trabalho livre
foi regulado quando ainda vigorava o trabalho escravo.
       que, sob a influncia do iderio liberal preceituado pela Revoluo Francesa, com feies
individualistas, surgiram ao incio do sculo XIX as primeiras leis que viriam regular os contratos
escritos de prestao de servios, sendo que a primeira dessas leis, em 1830, vedava tais contratos "aos
africanos brbaros,  exceo daqueles que atualmente existem no Brasil" (artigo 7o da Lei de 13 de
setembro de 1830). A segunda lei  editada em 1837 (Lei 108, de 11 de outubro de 1837) e regula o
contrato de locao de servios celebrado por escrito, favorecendo a colonizao agrcola.
       Observa Catharino lxxiii que o Cdigo Comercial trouxe avanos notveis para a poca, pois,
embora editado em 1850, continha normas de proteo em favor dos trabalhadores no comrcio, que,
no Brasil, antecedeu a indstria e estava em expanso nos centros urbanos.  certo que ainda tratava o
contrato de emprego como uma locao, mas prescrevia regras sobre o labor de altos-empregados e
ainda sobre acidente de trabalho, aviso prvio, indenizao por ruptura antecipada de contrato a prazo,
justa causa, trabalho martimo etc.
       O mencionado conjunto de normas, versando todas sobre o trabalho livre, antecedeu a abolio
da escravatura, mas essa ordem dos fatos no o tornou completamente incuo. Assim se deu porque, j
em 1850, no Nordeste do Brasil, a populao livre superava a escrava na maior parte dos municpios,
sendo que, em 1870, havia quatro trabalhadores rurais para um escravo, na lavoura nordestina. Alm
disso, as fugas em massa e a campanha abolicionista levaram o sistema da escravido a colapso, na
regio do caf, a partir de 1886.
       Os referidos aspectos fizeram com que ocorresse, no Nordeste, o cambo, que era um sistema de
colonato em que homens livres e pobres pagavam o direito de usar um pequeno trato de terra com
trabalho gratuito para o senhor de engenho ou com a entrega de parte de sua produo. No Sudeste, os
colonos livres e igualmente pobres se somavam aos antigos escravos, agora empregados, sendo que
em So Paulo, mesmo antes da abolio da escravatura, os escravos j eram substitudos por
imigrantes.
       Em sntese, o trabalho escravo inviabilizou a existncia das corporaes de ofcio no Brasil e,
por outro lado, a escravatura no cessou apenas em razo da lei abolucionista. A nossa ordem jurdica
regulou o trabalho subordinado quando ainda havia escravido de negros africanos e aboliu o regime
de corporaes profissionais sem atentar para a circunstncia de que punha termo ao que nem
propriamente existia. Mas nada interferiu, ou interfere hoje em dia, na necessidade de o trabalhador
brasileiro ser regido por lei trabalhista que segue a ordem universal: protege-se o empregado porque a
dignidade do trabalho humano  princpio fundamental.
3.2 A substituio do escravo africano pelo imigrante europeu
      A pesquisa sobre as circunstncias nas quais evoluiu o trabalho humano no Brasil, que mais
adiante se daria no ambiente da empresa e sob a regncia do direito do trabalho, no pode ser
deflagrada a partir do emprego industrial, como de resto ocorreria se adotssemos, puramente, a
perspectiva daqueles que concebem a origem do direito laboral nos lindes do modelo de trabalho
subordinado que surgiu com a primeira revoluo industrial. O Brasil estava entre os pases que
dependiam da monocultura agrcola de exportao.
      Em meados do sculo XIX, a classe dirigente da economia cafeeira despertou para a possvel
convenincia de adotar no Brasil o sistema por meio do qual se implementou a emigrao inglesa para
a Amrica no perodo colonial, nele se dando a venda pelo imigrante do seu trabalho futuro. O
empresrio financiava a vinda do imigrante, que se obrigava a permanecer a seu servio por tempo
determinado.
       Celso Furtado lxxiv nos conta que um grande plantador de caf, o senador Vergueiro, decidiu
inovar na tentativa de superar o maior embarao para as plantaes cafeeiras destinadas sobretudo 
exportao. Vergueiro adotou o modelo da imigrao inglesa com adaptaes importantes: obteve do
governo brasileiro o custeio da passagem das famlias estrangeiras para o Brasil e no se estabeleceu,
entre ns, um tempo mximo pelo qual o imigrante permanecia obrigado a trabalhar para reembolsar
as despesas de sua viagem. Em 1852 e valendo-se de tais benesses, o mencionado senador transferiu
oitenta famlias de camponeses alemes para a sua fazenda em Limeira e, na sequncia, mais de duas
mil pessoas foram transferidas, principalmente de estados alemes e da Sua, at 1857. Furtado anota
com propriedade:
            Com efeito, o custo real da imigrao corria totalmente por conta do imigrante, que era a parte
            financeiramente mais fraca. O Estado financiava a operao, o colono hipotecava o seu futuro e o
            de sua famlia, e o fazendeiro ficava com todas as vantagens. O colnio devia firmar um contrato
            pelo qual se obrigava a no abandonar a fazenda antes de pagar a dvida em sua totalidade.  fcil
            perceber at onde poderiam chegar os abusos de um sistema desse tipo nas condies de
            isolamento em que viviam os colonos, sendo o fazendeiro praticamente a nica fonte do poder
            poltico. A reao na Europa  onde tudo que dizia respeito a um pas escravista suscitava imediata
            preocupao  no tardou. Em 1867 um observador alemo apresentou  Sociedade Internacional
            de Emigrao de Berlim uma exposio em que pretendia demonstrar que os `colonos' emigrados
            para as fazendas de caf do Brasil eram submetidos a um sistema de escravido disfarada.
            Evidentemente o caminho tomado estava errado, e era indispensvel reconsiderar o problema em
            todos os seus termos. lxxv

       fato que em 1859 se proibiu a emigrao alem para o Brasil, pois se formou na Europa uma
opinio amplamente contrria ao imprio escravista da Amrica, assim sucedendo por influncia,
sobretudo, dos viajantes europeus que por aqui passavam e percebiam a forma primitiva da vida dos
colonos, dado que a vida econmica das colnias era mesmo extremamente precria.
       Mas ao incio do sculo XX j era muito expressiva a quantidade de imigrantes nas fbricas
brasileiras. Observa Mascaro Nascimento lxxvi que, no Estado de So Paulo, os brasileiros eram menos
de 10% dos 50.000 operrios. Na capital paulista, mais de 62% dos operrios eram imigrantes, sendo a
maioria absoluta de italianos. No Rio de Janeiro de 1906, a maioria dos operrios era imigrante,
formada principalmente por portugueses e espanhis.
       De par com essa mirade de trabalhadores estrangeiros, vrios deles cnscios do direito a uma
condio mais digna de trabalho e a cerrarem fileiras no movimento anarquista lxxvii, sobressaa uma
doutrina jurdica marcadamente reivindicatria, em que figuravam, com destaque, Evaristo de Moraes,
Sampaio Dria, Carvalho Netto e Francisco Alexandre. Mas a realidade era adversa, ainda assim, para
os trabalhadores.
3.3 O direito do trabalho e a industrializao no Brasil

       A atividade econmica que se desenvolvia no Brasil, enquanto o feudalismo vicejava na
Europa, era restrita  depredao de nossas riquezas naturais e usava, em larga escala, a mo-de-obra
indgena. Nota Catharino lxxviii que no Brasil no houve sistema feudal e as corporaes de ofcio
tiveram escassa importncia. Explica o autor que a colonizao comeou com as sesmarias e com as
capitanias hereditrias, que abriram o ciclo de uma economia rural baseada na propriedade, na
enfiteuse, no trabalho escravo de africanos e no servil ou semi-escravo, somente em algumas regies
se iniciando a atividade de minerao.
       A partir do sculo XVIII, surgem algumas iniciativas que visavam introduzir a atividade
industrial no Brasil, mas o "Alvar de Dona Maria", em 1785, ordenou a extino de todas as fbricas
e manufaturas existentes na colnia, para que no fossem prejudicadas a agricultura e a minerao. Em
1808, com a vinda da Famlia Real para o Brasil, o Prncipe Regente Dom Joo VI restabelece a
liberdade industrial atravs do Alvar de 1o de abril de 1808. Comeam a funcionar, j em 1810, as
primeiras indstrias txteis, no Rio de Janeiro e na Bahia, alm de siderurgias em Minas Gerais e So
Paulo. Em 1850, o Visconde de Mau inaugura uma oficina de fundio e um estaleiro naval, que nos
primeiros onze anos alcanou a produo de setenta e dois navios, a vapor e  vela.
        de se notar que o Brasil formava entre os muitos pases que constituam a economia
perifrica. Marcio Pochmann esclarece:
            [...] pases como Alemanha, Estados Unidos, Frana e Inglaterra, que juntos representavam apenas
            13% da populao mundial, foram responsveis por 74% da produo total de manufatura do
            mundo durante o comeo do sculo XX [...]. Em relao ao emprego industrial, que geralmente
            revela relaes de trabalho e de remunerao menos precrias, verificou-se que ele se concentrou
            em poucos pases, ao passo que 75% do total da ocupao no setor primrio estavam associados s
            economias perifricas. lxxix

      Conforme sobredito, o incio do sculo XX assistiu, no Brasil, a uma significativa imigrao de
europeus, especialmente italianos e ibricos. Tambm  certo que eles no assumiram posio de
absoluta passividade.
       Observa Evaristo de Moraes lxxx que os primeiros anos da Repblica foram de grande agitao,
no apenas porque a Lei urea significou a primeira grande lei social entre ns, como tambm porque
 pena da Princesa Isabel faltou uma complementao necessria, qual seja, "uma lei de reforma
agrria que fixasse o homem  terra, lhe tornasse proprietrio, dividisse os latifndios, com radical
alterao do sistema rural at ento vigente, a fim de que, com o novo regime, no se desorganizasse a
produo dos campos". Essa providncia era cobrada por espritos iluminados, como Silva Jardim,
Joaquim Nabuco e Rui Barbosa.
        Sobre as citadas leis no modificarem, tambm nos centros urbanos e significativamente, as
condies de trabalho, basta verificar que, em sua tese de doutoramento, o jovem mdico Raul S
Pinto lxxxi afirmava, em um tempo no qual j havia sido abolida a escravido e proclamada a Repblica,
ainda desejar que "os operrios tenham, em breve, como primeiro passo para a sua tardia integrao
social, residncias, seno timas, ao menos salubres e decentes, que os sosseguem do espantalho dos
atuais cortios lbregos, onde lhes falta o ar, a gua e todos os princpios essenciais da higiene". Em
remate, afirmava o doutorando:
            No Brasil, pas grande em todos os sentidos  na extenso incalculvel do seu territrio, na
            opulncia esplendorosa da sua natureza, na inteligncia pujante dos seus filhos  parece incrvel
            mas  verdade, os operrios vivem na mais contristadora das misrias  famintos, rotos,
            desabrigados e esfalfados. E nada se tem feito por eles, que  coitados!  se encontram, agora,
            como sempre, nas mesmas condies lamentabilssimas.

      H notcia, para ns veiculada por Evaristo de Moraes Filho lxxxii, que "mulheres ainda que
grvidas e crianas de tenra idade eram obrigadas a mourejar nos servios mais pesados e penosos,
durante mais de doze horas, com salrios nfimos, a fim de poderem contribuir, de qualquer forma,
com alguma coisa, para o oramento domstico". Talvez por isso, Amauri Mascaro Nascimento lxxxiii
releva iniciativas precedentes e afirma que o perodo liberal do direito do trabalho se iniciou, mesmo,
quando abolida a escravido e proclamada a Repblica.
       E havia, ademais, um claro obstculo  ao protetiva do Estado.  que, alm de o Estado
liberal no agir  abstinha-se de intervir por pressupor a igualdade e a liberdade dos que protagonizam
relaes jurdicas , esse modo de pensar justificou a revogao lxxxiv de leis, editadas ao tempo do
Imprio, que regulavam a locao de servios, tambm fazendo com que os legisladores civilistas no
atentassem para a relevncia social do trabalho. Comentando o projeto do Cdigo Civil de 1916,
Evaristo de Moraes, em obra publicada em 1905 lxxxv, ironiza:
      Efetivamente, a redao final do projeto do Cdigo Civil Brasileiro  que temos presente 
principia por epigrafar,  moda velha, o conjunto das relaes dos trabalhadores ou assalariados, para
com seus patres ou empregadores: da locao de servios. Dispensa ao assunto 22 artigos. Ao lado, o
legislador cogitara da locao de casas, muito mais detalhadamente. Isso denuncia todo o esprito da
grande obra republicana, sob o ponto de vista da legislao social...
      O Estado liberal se manteve inerte quando devia agir, estendendo a sua proteo em favor da
hipossuficincia econmica do trabalhador individual. Ainda assim, o direito do trabalho no Brasil se
construiu como uma resposta  presso social, mas com participao tmida de normas coletivas,
elaboradas mediante a ao direta dos trabalhadores, atravs de seus sindicatos.
       A Europa j havia vivenciado a reao do proletariado, alimentada por movimentos socialistas
de largo espectro e contida pelas medidas compensatrias empreendidas pela social-democracia,
quando o operariado brasileiro se insurgiu e obteve a interveno estatal. O Estado brasileiro era
liberal, mas estava atento  experincia europeia e, por isso, promulgou normas que regulavam a
jornada de menores cujo trabalho era permitido a partir de oito anos de idade (Decreto 1313/1891), o
privilgio de salrio pago a trabalhadores rurais (Decreto 1150/1904) e uma das seis primeiras leis, em
todo o mundo, sobre frias remuneradas, fixando-as em quinze dias para empregados de
estabelecimentos comerciais, industriais, bancrios e de instituies beneficentes (Lei 4982/1925),
alm do Cdigo de Menores de 1927 (Decreto 17934-A), que proiba o trabalho de menores de doze
anos e limitava o trabalho de outros menores.
       O Estado totalizante, da primeira era Vargas, consolidou a legislao trabalhista e, em 1943,
editou a CLT. As indstrias de base, especialmente a siderurgia e a petroqumica lxxxvi, surgiram com a
legislao trabalhista e a Justia do Trabalho, tudo em um pacote de inteveno estatal que auspiciava
a definitiva modernizao do Brasil. A um s tempo, Vargas introduzia a fonte do problema 
mediante o estmulo  industrializao de bens de capital e de consumo  e os mtodos de soluo,
tentando queimar etapas do processo de industrializao vivenciado pelos pases que compunham a
economia central.
       A CLT foi seguida de legislao que contribuiu para a atenuao das condies adversas em que
se dava o trabalho do empregado brasileiro, abrindo caminho para a constitucionalizao dos direitos
sociais de ndole trabalhista. A Constituio de 1988 elevou, enfim, ao nvel de direito fundamental as
condies mnimas de trabalho a que pode ser submetido o empregado no Brasil, articulando-se assim
com o princpio  que gravou em seu texto como fundamento da nossa Repblica  da dignidade da
pessoa humana.
       A Consolidao das Leis do Trabalho interveio em demasia, porm e contraditoriamente, na
atuao dos sindicatos. Ao estudarmos a origem do direito coletivo do trabalho, vimos que a influncia
do iderio fascista deu ensejo, no Brasil dos anos 20,  interveno do Estado no movimento sindical,
a partir da adoo do princpio da unicidade sindical (um s sindicato representa a categoria em uma
certa base territorial, sendo vedada a formao espontnea de uma nova entidade sindical), da
instituio do imposto sindical (atualmente denominado contribuio sindical) e, at a Carta Poltica
de 1988, atravs da investidura dos sindicatos atravs de Carta de Reconhecimento outorgada pelo
Ministrio do Trabalho.
       Tal intromisso do Estado, em assunto marcadamente corporativo, transindividual, neutralizou a
atividade dos sindicatos brasileiros que representavam categorias economicamente fracas ou mal
organizadas, no exato perodo em que polticas de pleno emprego permitiam a reivindicao de
condies mais justas de trabalho sem a ameaa da retaliao patronal.
4 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Augusto Csar Leite de Carvalho

4.1 Conceito

      Que so fontes do direito? Certamente se est diante de uma metfora, usando-se a palavra fonte
para se exprimir origem ou fundamento. Origem ou fundamento do direito, por bvio. Com
Bobbio lxxxvii, poderamos dizer que fontes do direito "so aqueles fatos ou atos dos quais o
ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas".
      Para a doutrina positivista, a classificao das fontes deve levar em conta a supremacia da lei,
como manifestao da soberania do Estado, distinguindo-se-as como fonte originria   o poder
originrio, vale dizer, "a fonte das fontes", que d unidade ao ordenamento jurdico  e fontes
derivadas. Entre as fontes derivadas, encontram-se as fontes reconhecidas (o costume, por exemplo,
que preexiste ao Estado, mas  por ele reconhecido ou recepcionado) e as fontes delegadas (o
ordenamento jurdico, quando concebido como uma construo escalonada de normas, pressupe a
delegao do poder constituinte ao legislador ordinrio e deste ao poder judicirio). Nota-se, porm,
que essa classificao visualiza o direito sob o aspecto estritamente formal lxxxviii.
4.2 As fontes materiais e as fontes formais do direito

       Os autores, inclusive os laboralistas, preferem certamente classificar as fontes do direito em
fontes materiais (tambm ditas reais ou primrias) e fontes formais. As fontes materiais so
representadas pelos fatores sociais ou histricos determinantes no surgimento da norma e estas, as
fontes formais, revelando-se nos mecanismos e modalidades mediante os quais o Direito transparece e
se manifesta, na sntese feliz de Maurcio Godinho Delgado lxxxix. A compreenso  facilitada se
associamos as fontes materiais aos movimentos obreiros referidos no captulo precedente, bem assim
s teorias e princpios filosficos que os fizeram afrontar o Estado burgus.
       As fontes formais se manifestam na Constituio, leis e outras espcies normativas que servem
 exteriorizao do direito  em verdade, a fonte formal no  a lei, mas sim a atividade legislativa.
       Por conseguinte,  fcil perceber que, cronologicamente, as fontes materiais antecedem as
fontes formais, nestas se convertendo no instante em que o emissor virtual da norma elege, entre as
condutas que a sociedade no repele por indesejveis, aquela que deve ser prescrita em regra jurdica,
garantida por sano. Este  um momento de deciso, por isso dizendo Miguel Reale, sobre as fontes
do direito, "que so (estas) sempre estruturas normativas que implicam a existncia de algum dotado
de um poder de decidir sobre o seu contedo, o que equivale a dizer um poder de optar entre vrias
vias normativas possveis, elegendo-se aquela que  declarada obrigatria, quer erga omnes, como
ocorre nas hipteses da fonte legal e da consuetudinria, quer inter partes, como se d no caso da fonte
jurisdicional ou na fonte negocial" xc.
      Em sendo editada a norma, ou melhor, em surgindo afinal a fonte formal de direito, vale
recordar o que diz Bobbio, na introduo da obra A Era dos Direitos, a propsito do dilema com que
se pode defrontar o operador do direito que, questionando o fundamento do direito aplicvel a um caso
concreto, esteja a buscar o componente da eqidade ou justia na norma a aplicar:
            O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de buscar
            o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. No primeiro caso,
            investigo no ordenamento jurdico positivo, do qual fao parte como titular de direitos e deveres,
            se h uma norma vlida que o reconhea e qual  essa norma; no segundo caso, tentarei buscar
            boas razes para defender a legitimidade do direito em questo e para convencer o maior nmero
             possvel de pessoas (sobretudo as que detm o poder direto ou indireto de produzir normas vlidas
             naquele ordenamento) a reconhec-lo xci.

       A lio de Bobbio nos seria til sempre que instados  indicao da fonte formal de um direito
qualquer, mas j adianta a preocupao de investigar o sentido do justo, na norma posta. Assim se
comportam, com maior ou menor rigor, vrios filsofos do direito que privilegiam, neste, o seu
aspecto formal. Entretanto, cabe lembrar, no ponto extremo dessa viso formalista do Direito, a
acepo purista que emprestou Kelsen ao princpio (que intitula princpio da legitimidade) de que a
norma de uma ordem jurdica " vlida at a sua validade terminar por um modo determinado atravs
desta mesma ordem jurdica, ou at ser substituda pela validade de uma outra norma desta ordem
jurdica" xcii.
       Cabe recordar que Hans Kelsen, o mais festejado expoente do positivismo jurdico, concebia a
teoria pura do direito sem qualquer susceptibilidade, ao explicar a norma jurdica, a juzos de valor
subjetivo xciii. No lhe interessava, ao delimitar o universo de conhecimento a que haveria de se dedicar
a cincia jurdica, indagar quais as fontes materiais do direito ou, em suas palavras, aquelas que
"influenciam a funo criadora e a funo aplicadora do Direito, tais como, especialmente, os
princpios morais e polticos, as teorias jurdicas, pareceres de especialistas e outros" xciv.
       Kelsen argumentava, por isso, que "s costuma designar-se como fonte o fundamento de
validade jurdico-positivo de uma norma jurdica, quer dizer, a norma jurdica positiva do escalo
superior que regula a sua produo. Neste sentido, a Constituio  a fonte das normas gerais
produzidas por via legislativa ou consuetudinria; e uma norma geral  a fonte da deciso judicial que
a aplica e que  representada por uma norma individual". Conclua: "Num sentido jurdico-positivo,
fonte do Direito s pode ser o Direito" xcv. Como observa Maria Helena Diniz xcvi, "a teoria kelseniana,
por postular a pureza metdica da cincia jurdica, libera-a da anlise de aspectos fticos, teleolgicos,
morais ou polticos que, porventura, estejam ligados ao direito".
       Esse aparente desprezo s fontes materiais do direito se reduz, porm, na mesma medida em que
se acentua a crtica ao purismo sugerido pelos positivistas. No se pode esquecer que o direito
pressupe uma fonte material e uma fonte formal, aquela assegurando a legitimidade desta. Os
aplicadores do Direito, inclusive do direito laboral, esforam-se por aplicar o direito legtimo e por
vezes se esquecem de examinar a afinidade deste com sua fonte material, ao investigar essa
legitimidade. O mau-vezo , alis, diagnosticado por Roberto Lyra Filho, litteris:
             As fontes materiais do Direito so esquecidas, no instante mesmo em que intervm as formais e se
             constitui o marco normativo, para servir como dogma. O esprito legalista ou, mais amplamente,
             normativista, ao admitir outras fontes formais da mesma origem social, esquece que as fontes
             materiais continuam funcionando, na dialtica jurdica, para validar ou invalidar cada preceituao
             em devenir xcvii.

       Por seu canto, o laboralista Tarso Genro proscreve o "velho fetiche da legitimidade, tomada no
seu sentido jurdico e filosfico burgus", na concepo do Estado, inclusive do Estado socialista. O
autor enumera as razes que o fazem seguro de seu ponto de vista, a saber:
             Em primeiro lugar, a validade ou invalidade de cada manifestao normativa no surge da
             legitimidade do poder que a emite, j que tambm a autoridade legtima prescreve normas e
             sanes injustas e que se chocam com a emergncia do novo, pois `as fontes materiais continuam
             funcionando'[...]. Em segundo lugar, a legitimidade no  a medida do Direito justo, mas sua
             exteriorizao numa conjuntura histrica determinada, que est sob presso permanente da
             realidade histrica de onde emanam as fontes materiais. O Direito pode proceder de autoridade
             legtima e se opor s fontes materiais [...], perdendo a validade pela sua ineficcia social ou por
             exteriorizar injustia flagrante [...] xcviii
        Bem se v a importncia do tema. E ainda que no se imagine o Direito como um fenmeno
social objetivo xcix, mas como objeto - perfeitamente delimitado - da cincia jurdica, decerto que no
ser menor a relevncia das fontes materiais, bastando lembrar, de par com o art. 5o da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que "na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum". Tem pertinncia, por derradeiro, o art. 1o da
Constituio, quando diz serem a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho
fundamentos do Estado Democrtico de Direito, rematando o art. 3o, I, da mesma Carta Poltica, que
se constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria. Identificados, assim, os fundamentos e objetivos do Estado brasileiro, carece de
validade a norma de escalo inferior que irromper contra esse desafio nacional.
      Deter-nos-emos, em seguida, s fontes formais do direito do trabalho, dadas as peculiaridades a
este inerentes. Compreender o modo muito especial como se exterioriza a norma trabalhista 
fundamental ao nosso estudo.
4.2.1 As fontes formais do direito do trabalho

       Move-nos a lei do menor esforo quando dizemos serem a lei e outras espcies normativas
fontes formais do direito. Corrige-nos a metfora de Du Pasquier, apropriadamente transcrita por
Maria Helena Diniz c, quando afirma aquele que assim como a fonte de um rio no  a gua que brota
do manancial, mas  o prprio manancial, a lei no representa a origem, porm o resultado da
atividade legislativa. Continuaremos, porm, a fazer (pouco) caso desse equvoco semntico, por
entendermos que do novo significado j se apropriou a linguagem tcnica.
      Orlando Gomes e Elson Gottschalk ci dividem as fontes formais do Direito do Trabalho em
quatro categorias, quais sejam:
             a)   fontes de produo estatal;
             b)   fontes de produo profissional;
             c)   fontes de produo mista;
             d)   fontes de produo internacional.
      Fonte de produo estatal  a Constituio, sobremodo a que enumera direitos sociais,
prescrevendo-os. As cartas constitucionais assim operam desde a Constituio do Mxico de 1917 e a
de Weimar, editada na Alemanha em 1919 cii, havendo marcante influncia da Declarao Universal
dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de
1948. Desde ento, observa Bobbio:
             Todas as declaraes recentes dos direitos do homem compreendem, alm dos direitos individuais
             tradicionais, que consistem em liberdades, tambm os chamados direitos sociais, que consistem em
             poderes. Os primeiros exigem da parte dos outros (includos aqui os rgos pblicos) obrigaes
             puramente negativas, que implicam a absteno de determinados comportamentos; os segundos s
             podem ser realizados se for imposto a outros (includos os rgos pblicos) um certo nmero de
             obrigaes positivas.

      Tambm so fontes formais, de produo estatal, as leis, regulamentos ou qualquer outra
espcie normativa que provenha do Estado.  tempo de perceber que todas essas fontes formais de
produo estatal no se encarregam de esgotar a proteo ao empregado, no a exaurem; garantem, em
vez disso, um contedo mnimo ao contrato de trabalho, em ateno  dignidade do trabalhador. A
clusula contratual pode assegurar mais, nunca menos, que a previso legal.
       Fontes de produo profissional so as convenes coletivas de trabalho, os acordos coletivos
de trabalho e os regulamentos de empresa. A tentativa de incluir, nesse rol, os contratos coletivos, fora
encetada mediante a aluso dessa nova figura  que teria mbito nacional e estimularia a negociao
contnua das condies de trabalho  na Lei 8542/92, por gestes do laboralista Joo de Lima Teixeira
Filho. Mas malogrou, sendo finalmente derrogados os dispositivos, que tratavam do citado contrato
coletivo, pela Medida Provisria 1540-31/97.
       A nosso pensamento e no obstante o papel secundrio que lhes  atribudo por alguns
doutrinadores de reputao merecida ciii, as fontes de produo profissional ou autnoma civ se
apresentam como o mecanismo atualmente mais apto a tornar efetiva a proteo ao trabalho e ao
mercado de trabalho, pela possibilidade que do aos prprios atores sociais de adaptar a regra jurdica,
sem prejuzo da garantia mnima j referida, a novas realidades ou condies de trabalho, surgidas
como corolrio das mutaes econmicas ou inovaes tecnolgicas que movimentam o nosso
cotidiano.  pena que se desvirtue, por vezes, essa funo das normas coletivas, preconizando-se o seu
uso como um instrumento de reduo de direitos trabalhistas indisponveis.
       A conveno coletiva de trabalho nasceu como forma de os trabalhadores, organizados em torno
do sindicato que defendia os seus interesses, obterem condies de trabalho que o Estado, por inrcia,
no lhes estava a assegurar, mediante lei. O acordo coletivo de trabalho surgiu posteriormente,
distinguindo-se da conveno pelo fato de apenas o sindicato obreiro participar de sua elaborao, do
outro lado se apresentando o(s) empregador(es). Na conveno coletiva de trabalho, tambm o
empregador est representado pelo sindicato da categoria econmica, de que  membro. Voltaremos
ao assunto quando tratarmos, no prximo captulo, do princpio da autodeterminao coletiva.
       O regulamento de empresa , da empresa, o estatuto. No uso de seu poder de organizao, em
que est investido por ser o titular da empresa, o empregador estrutura a sua unidade produtiva,
instituindo a diviso de trabalho que lhe apraz. O poder de dirigir a empresa  inerente ao capitalismo,
em qualquer de suas formas, no se podendo olvidar, neste passo, o prestgio que o direito burgus
confere ao direito de propriedade - ocorre, porm, de os trabalhadores tambm participarem da
elaborao do regulamento de empresa. So exemplos deste os planos de cargos e salrios e os
quadros de carreira que disciplinam as relaes trabalhistas em inmeras organizaes empresariais.
       Fonte de produo mista  a sentena normativa, que ultima os processos coletivos (a
Constituio e a CLT os denominam dissdios coletivos) instaurados quando  malsucedida a
negociao direta entre sindicato profissional e o empregador ou sua representao sindical. Tambm
aqui se diferencia o direito laboral, em vista do poder normativo assegurado  Justia do Trabalho pelo
artigo 114, 2o, da Constituio.
       Contudo, aps a edio da Emenda Constitucional n. 45/2004 o citado dispositivo passou a
exigir, para a instaurao do dissdio coletivo que resultaria em uma sentena normativa, a existncia
de "comum acordo". Vale dizer, o dissdio coletivo somente pode iniciar-se nos casos em que a Justia
do Trabalho for provocada por ambos os polos da relao conflituosa: empregados (necessariamente
pelo sindicato respectivo) e empregador(es). Ressalvou-se apenas a hiptese de "greve em atividade
essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico", quando o Ministrio Pblico pode ajuizar
o dissdio coletivo (art. 114, 3o da Constituio).
       Na prtica, a exigncia de comum acordo entre as partes desavindas tem propiciado a agonia do
dissdio coletivo e, por extenso, da sentena normativa que nele sobreviria. Decerto porque  de nossa
tradio que se ajuzem processos judiciais apenas quando o esforo da negociao j fora levada ao
extremo, acirrando-se o conflito e assim se inviabilizando que os contendores elejam, como
cavalheiros medievais, o palco do duelo que gostariam de protagonizar.
      Em verdade, o Tribunal Superior do Trabalho tem contemporizado o rigor da nova regra, ao
afirmar que o comum acordo  exigvel para a instaurao do dissdio coletivo de natureza econmica
(em que as condies de trabalho e salrio so revistas), no se o exigindo para dissdios coletivos de
natureza jurdica (nos quais se questiona a interpretao de normas coletivas).
      Fontes de produo internacional so sobretudo os tratados referidos pelo art. 5o, 2o, da
Constituio. Esses tratados internacionais podem se inserir na nossa ordem jurdica, converter-se em
norma, especialmente as Convenes Internacionais da OIT, que ganham fora normativa quando
ratificadas pela autoridade competente do Estado-membro - no Brasil, pelo Congresso Nacional, sendo
questionada, pela doutrina especializada e em face do que dispem os artigos 49, I, e 84, VIII, da
Constituio, a necessidade de ato de promulgao posterior, pelo Presidente da Repblica.
      Sob a regncia da relao individual de trabalho por normas gerais, protege-se o empregado,
mas, com igual efeito, impe-se o mesmo nus financeiro a todos os empresrios e assegura-se, assim,
a cada um deles melhor ou mais equnime condio de competir. Tambm o Direito Internacional do
Trabalho tem como objetivos, como ensina Arnaldo Sssekind cv:
             I - por meio de convenes internacionais: a) universalizar as normas de proteo ao trabalho,
             esteadas nos princpios da justia social e da dignificao do trabalho humano; b) estabelecer o
             bem-estar social geral como condio precpua  felicidade humana e  paz mundial; c) evitar que
             razes de natureza econmica, decorrentes do nus da proteo ao trabalho, impeam que todas as
             naes adotem e apliquem as normas tutelares consubstanciadas nos diplomas internacionais.

      Sobre ser atual essa preocupao, vejamos o que retrata reportagem do jornalista Jaime
Spitzcovsku, para a Folha de So Paulo, de 14.04.98 cvi:
             Turnos de mais de 12 horas dirias de trabalho para conseguir alcanar a produtividade exigida.
             Trabalhar em p. Cortar, durante o dia e parte da noite, veludo, um tecido grosso, com tesouras e
             sem usar luvas. O esforo deixa marcas nas mos. Esse cenrio despontava numa fbrica de
             brinquedos de Xangai, um dos coraes industriais da China neocapitalista. O milagre asitico,
             agora desafiado pela crise financeira, usou como um de seus combustveis na decolagem a
             explorao da mo-de-obra. As principais vtimas so mulheres e crianas. O trabalho infantil
             tambm municiou a economia paquistanesa, indiana e de alguns pases rabes. Mos pequenas
             tecem tapetes com mais destreza, argumentam os fabricantes. Na China, a opo por mo-de-obra
             feminina tambm busca argumentos para sobreviver. As mulheres seriam mais habilidosas para
             cortar o veludo. Na Tailndia e no Sri Lanka, vi mulheres e crianas vtimas de explorao sexual.
             So exemplos asiticos de um problema global.

       O rgo da OIT que elabora a regulamentao internacional do trabalho  a Conferncia
Internacional do Trabalho, composta de quatro delegados de cada Estado-membro, sendo dois deles
designados pelos respectivos governos, um pelos empregadores e um pelos trabalhadores cvii. Existem
vrias convenes internacionais ratificadas pelo Brasil, entre estas sobressaindo aquelas que cuidam
da igualdade de tratamento entre estrangeiros e nacionais quando vtimas de acidentes do trabalho
(Conveno n. 19/25), do trabalho forado (n. 29/30), da indenizao por enfermidade profissional (n.
42/34), da inspeo do trabalho na indstria e no comrcio (n. 81/47), da proteo do salrio (n. 95/49)
etc., sendo exaustiva a relao de convenes internacionais ratificadas, a que procedera o Min.
Arnaldo Sssekind cviii.
       Mas h outras normas imperativas de direito internacional, enumeradas, com visvel atualidade,
por Amauri Mascaro Nascimento cix. Refere-se o autor s convenes internacionais da OIT e, alm
destas, aos tratados internacionais - bilaterais (a exemplo do Tratado Bilateral de Itaipu, em que
Brasil e Paraguai regeram as relaes surgidas na fronteira de seus territrios, a partir da construo da
Usina de Itaipu) ou multilaterais; s normas comunitrias - que so as normas vigentes para o mbito
de uma comunidade internacional (Comunidade Europia, Mercosul etc.) e aos contratos coletivos
internacionais - que "resultam das negociaes coletivas internacionais, como a conveno coletiva da
indstria de automveis (General Motors - Ford), comum s empresas instaladas no Canad (Toronto)
e Estados Unidos da Amrica (Detroit)".
4.3 Mtodos de integrao da norma jurdica

       O artigo 126 do CPC, reiterando o que preceitua o artigo 4o da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro e a pretexto de ser indeclinvel a funo jurisdicional, refere-se  analogia, aos
costumes e princpios gerais de direito como mtodos de integrao da norma jurdica.  dizer: quando
falta a lei para o caso concreto, recorre o aplicador do direito  analogia, aos costumes ou aos
princpios gerais de direito para solucion-lo. Consoante diz acrdo do Supremo Tribunal Federal cx:
             No pode o juiz, sob a alegao de que a aplicao do texto da lei  hiptese no se harmoniza
             com o seu sentido de justia ou eqidade, substituir-se ao legislador para formular ele prprio a
             regra de direito aplicvel. Mitigue o juiz o rigor da lei, aplique-a com eqidade e equanimidade,
             mas no a substitua pelo seu critrio.

      Os mtodos de integrao da norma trabalhista, referidos pelo art. 8o da CLT, esto em
quantidade mais expressiva, verbis:
             As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou
             contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros
             princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo
             com os usos e constumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de
             classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.

      Quanto  jurisprudncia, antecipamos que no a deveramos ter como fonte formal de direito,
porquanto no consista propriamente em norma jurdica, mas sirva para sinalizar a orientao
predominante dos rgos de jurisdio, juzes e tribunais, na interpretao e aplicao da ordem
normativa. O vocbulo tem um outro sentido, quando significa  ainda h quem assim se refira  a
cincia jurdica. Ao que aqui nos interessa, a palavra jurisprudncia indica os precedentes judiciais,
conforme sobredito.
      A orientao jurisprudencial, notadamente aquela que emanava do TST, j teve maior influncia
na aplicao da norma trabalhista.  que, a ensinamento de Evaristo de Moraes Filho cxi, o artigo 902
da CLT, atualmente derrogado, "facultava ao TST estabelecer prejulgados com fora vinculativa e
compulsria, in abstracto, obrigando a todas as instncias inferiores investidas da jurisdio da Justia
do Trabalho". O nominado professor desde sempre sustentara a inconstitucionalidade do tal
dispositivo consolidado, por entender que o mesmo ensejava verdadeira ditadura do judicirio. Essa
inconstitucionalidade fora afinal reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, sendo vitorioso, nesse
sentido, o voto do Ministro Xavier de Albuquerque.
      Basta ler o artigo 896 da CLT para se inferir, contudo, a possibilidade de o recurso de revista ser
trancado sempre que, fundado em divergncia jurisprudencial, for manejado contra deciso que esteja
em consonncia com enunciado da smula de jurisprudncia uniforme do Tribunal Superior do
Trabalho.  inegvel a influncia desses enunciados de smula, portanto, malgrado no se possa
cogitar do efeito vinculante outrora atribudo aos prejulgados  as instncias inferiores esto livres
para decidir em outro sentido.
       A analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um
caso semelhante. Os tribunais trabalhistas, por exemplo, tm aplicado aos digitadores, por analogia, a
regra relativa a intervalos em meio  jornada de trabalho, instituda pelo art. 72 da CLT em benefcio
dos mecangrafos  o computador no compunha a realidade do legislador, quando includo o tal
preceito no texto consolidado. A Smula 346 do TST findou por consolidar tal entendimento.
      Refere-se ainda o art. 8o da CLT  eqidade e outros princpios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho. Em princpio, a eqidade estaria arrolada entre os princpios
gerais de direito, sendo certo que tanto aquela palavra como esta expresso tm significado de difcil
apreenso, em boa doutrina.
      Carlos Maximiliano cxii, sobre a eqidade e remetendo s lies de Aristteles, diz ser ela:
            [...] a mitigao da lei escrita por circunstncias que ocorrem em relao s pessoas, ao lugar e aos
            tempos; no parecer de Wolfio, uma virtude, que nos ensina a dar a outrem aquilo que s
            imperfeitamente lhe  devido; no dizer de Grocio, uma virtude corretiva do silncio da lei por
            causa da generalidade das suas palavras. A eqidade judiciria compele os juzes, no silncio,
            dvida ou obscuridade das leis escritas, a submeterem-se por um modo esclarecido  vontade
            suprema da lei, para no cometerem em nome dela injustias que no deshonram (sic) seno os
            seus executores. A sua utilidade decorre dos inconvenientes que acarretaria a aplicao estrita dos
            textos. A frase - summum jus, summa injuria - encerra o conceito de Eqidade.

      Mas a eqidade nem sempre tem o carter apenas integrativo (servindo  norma que existe, mas
 demasiadamente genrica, precisando ter o seu campo de incidncia ou efeitos jurdicos mais bem
delimitados) ou o interpretativo (quando serve  definio de contedo da norma preexistente), uma
vez que tambm se fala da eqidade substitutiva, quando o juiz estabelece uma regra que supre a falta
de uma norma legislativa. A lio  de Bobbio cxiii, para quem juzo de eqidade  aquele "que no
aplica normas jurdicas positivas (legislativas e, podemos at acrescentar, consuetudinrias)
preexistentes. No juzo de eqidade, o juiz decide segundo sua conscincia ou com base no prprio
sentimento de justia".
       Percebe-se que a noo de sentimento de justia est agregada ao conceito de eqidade, vrios
tericos assim se posicionando. Em verdade, oconceito de eqidade  difuso, como o , por igual, a
compreenso do que vm a ser os princpios gerais de direito. No so poucos os estudiosos que os
associam aos direitos inerentes  natureza humana, atraindo assim, via reflexa, toda a crtica por vezes
direcionada aos jusnaturalistas. A tendncia positivista dos que operam o direito do trabalho, inclusive
no Brasil, tem induzido a doutrina a orientar que o juiz deve decidir com eqidade, e no por
eqidade. Mas h que se ressalvar a jurisdio normativa, quando os tribunais se utilizam da eqidade
(no h direito preexistente) como fonte de direito, na soluo dos conflitos coletivos do trabalho.
      A existncia dos princpios especiais do direito do trabalho, citados pelo artigo 8o da CLT,
denuncia a autonomia do direito do trabalho. Mas desses princpios trataremos em captulo  parte,
dada a influncia de seu estudo nas etapas seguintes do nosso curso.
       O dispositivo consolidado se reporta ainda aos usos e costumes. No h, entre estes e aqueles,
sinonmia perfeita. O uso  a conduta habitual no mbito de uma relao intersubjetiva,  o
comportamento do empregador em relao a seu empregado. O costume, ensina Maurcio Godinho
Delgadocxiv,  "a prtica habitual concernente a determinada empresa, categoria, regio etc., firmando
uma norma de comportamento geral, impessoal, aplicvel ad futurum a todos os trabalhadores
integrados no mesmo inclusivo contexto".
       "Por essa razo", prossegue o professor e magistrado das Minas Gerais, " que a legislao
comum, elaborada com tcnica jurdico-doutrinria mais precisa que a seguida pela CLT, aponta
referncia exclusiva a costumes como fonte normativa auxiliar, silenciando sobre os usos".
       No Brasil, o uso  conotativo de ajuste tcito. Por isso e na forma dos artigos 444 e 468 da CLT,
o uso obriga o empregador, que no pode alterar os hbitos que incute ou estimula no empregado, se
tal alterao das condies de trabalho implicar prejuzo para este. O empregador que usa fornecer
utilidades alimentcias como incremento ao salrio ou est habituado a antecipar o dia em que
assalaria o seu empregado confere carter contratual a esses usos e no os pode suprimir ou alterar
unilateralmente cxv.
       O costume se apresenta como norma geral e, no raro, o seu contedo passa a compor o direito
escrito num segundo momento, notadamente quando o povo  de um pas como o nosso  tem ndole
positivista e encontra a fluidez das normas coletivas, sempre permeveis  incorporao das novas
conquistas obreiras. A norma consuetudinria se transmuda em norma convencional. Ideal ou
praticamente,  interessante que assim suceda.
      Isso ocorreu, por exemplo, quando da insero em convenes coletivas e mesmo em lei federal
das gratificaes semestrais e natalinas, valendo lembrar, aqui e tambm, passagem da obra de Amauri
Mascaro Nascimento cxvi:
            Um sentimento moral de praticar o bem levou Leclaire, industrial da Frana, em Paris, no ano de
            1827, a reunir os seus operrios, na fbrica de sua propriedade, e distribuir-lhes o dinheiro de uma
            sacola, proveniente dos resultados do empreendimento durante o ano. Desse modo resultou a
            prtica da participao dos empregados nos lucros da empresa.

      O artigo 8o da CLT refere, enfim, o direito comparado que seria, segundo Carlos Maximiliano,
o processo sistemtico (de interpretao da norma) levado s suas ltimas conseqncias naturais,
lgicas... Ensina, em remate, o prestigiado hermeneuta:
            Efetivamente, deve confrontar-se o texto sujeito a exame com os restantes, da mesma lei ou de leis
            congneres, isto , com as disposies relativas ao assunto, quer se encontrem no Direito Nacional,
            quer no estrangeiro... Pouco a pouco se foi universalizando, quanto ao Direito, a cultura humana;
            de um estudo particularista, de fronteiras limitadas, mbito restrito, passou-se a uma vista de
            conjunto, ampla, de horizontes vastssimos cxvii.

      J tratamos desse assunto quando mencionamos as fontes de produo internacional e ao estudo
destas remetemos o nosso interlocutor. Cabe ressaltar, porm, que no tm relevncia, no processo
sistemtico acima definido, apenas as normas elaboradas pelos organismos internacionais para
aplicao nos Estados-membros, entre eles o Brasil. Interessam, agora, as normas que disciplinam as
relaes de trabalho em outros pases, na verificao do alcance e sentido da norma trabalhista a viger
em nosso territrio.
      Em seguida, reza o citado preceito consolidado que a norma ou princpio trabalhista ser
aplicado sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse
pblico. O interesse do empregado , o mais das vezes, o interesse dos seus colegas de trabalho na
mesma empresa, podendo extrapolar o dimetro empresarial e se apresentar como o interesse de toda
uma categoria profissional.
      A informatizao do trabalho, especialmente o tele-trabalho (que se desenvolve fora do
estabelecimento empresarial, no raro no domiclio do empregado, que interage com a empresa por
meio telemtico), tem contribudo para afastar o empregado de seus pares e, nessa medida, o
sentimento de solidariedade social que fez surgir o direito do trabalho como um direito de conquista.
Todavia, a lei preconiza que se perceba a prevalncia do interesse pblico sobre o interesse individual,
numa graduao em que o interesse transindividual, social ou coletivo, ocupa o degrau intermedirio.
       Seria a hiptese de se perguntar: essa regra implicaria sobrepor o interesse na manuteno da
empresa industrial ao interesse individual do trabalhador, quando este quer manter condies de
trabalho incompatveis com a automao da fbrica, necessria  manuteno desta no mercado
competitivo? Intumos que sim, mas no h regra absoluta. Para ns, o limite seria o da razoabilidade
e, num plano concreto, tornar-se-ia impossvel, sempre, a subtrao dos direitos sociais assegurados ao
trabalhador pela Carta Poltica da Unio.
      Por fim, o pargrafo nico do art. 8o da CLT prev que o direito comum ser fonte subsidiria
do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.
Portanto, a aplicao do direito civil somente ser possvel quando for omissa a norma trabalhista e
houver compatibilidade com os princpios fundamentais do direito do trabalho. A compatibilidade
exigida para a supletividade da norma civil certamente dever existir em relao ao princpio da
proteo, sobretudo com este. Possvel, pois,  a aplicao subsidiria da norma de direito civil que
est a reger um contrato de adeso, mas muito difcil ser essa subsidiariedade quando o direito
comum ou civil estiver a regular um contrato paritrio.
4.4 Eficcia da norma trabalhista no tempo e no espao

       Dir-se-ia, ab initio, que a norma trabalhista tem eficcia imediata e  vigente nos contratos
executados em territrio nacional. Estudemos, porm, uma e outra regra, separadamente, inclusive
porque regidas por ramos distintos da cincia jurdica. Como lembra Estvo Mallet cxviii, os conflitos
entre leis no tempo constituem objeto do direito intertemporal ou transitrio, enquanto os conflitos no
espao so tratados pelo direito internacional privado.
4.4.1 Eficcia da norma trabalhista no tempo

       A propsito da eficcia da norma trabalhista no tempo, cabe recordar que  norma jurdica 
vedado o efeito da retroao, ou seja, a possibilidade de alcanar situaes jurdicas consolidadas sob
a regncia de norma anterior. O art. 5o, XXXVI, da Constituio, estatui que a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, sendo esta, no h dvida, a melhor
expresso do princpio da irretroatividade (relativizado pelo Direito Penal,  verdade, quando a nova
lei surge para beneficiar o ru - art. 5o, XL, da Constituio).
       Mas  imperioso no confundir retroatividade com efeito imediato. Imaginemos, pois, uma
relao jurdica que fora constituda por contrato, sob o imprio de uma dada lei. Contudo, o contrato
 de trato sucessivo (locao ou emprego, v.g.) e, por isso, a citada relao jurdica se protraiu no
tempo, alternando-se, dia aps dia, o uso do imvel com o pagamento do aluguel (se cogitamos de
uma locao) ou, noutro caso, sucedendo o salrio ao trabalho (se imaginamos uma relao laboral).
Se, por hiptese, surge uma nova lei que estabelece outros parmetros para os reajustes de aluguis ou
salrios, d-se a aplicao imediata do novo preceito legal, notadamente quando se apresenta este
revestido de cogncia ou imperatividade, visando  proteo do sujeito ou parte hipossuficiente, sob o
enfoque econmico. Nesses casos, o novo estatuto normativo no ter qualquer influncia nas
situaes jurdicas que se consolidaram com base na lei revogada (salrios quitados, v.g.), mas passar
a reger as situaes jurdicas ainda expectantes, no consolidadas, o direito por nascer, ainda no
exercitvel nem exigvel.
        por isso que no direito do trabalho diz-se aplicar, das leis que o regem, o efeito imediato. A
observao, pertinente,  de Amauri Mascaro Nascimento, afirmando secundar Caldeira e De
Ferrari cxix:
            A vigncia imediata  uma qualidade da ordem pblica em que se fundam as disposies
            trabalhistas. Se, por exemplo, uma lei nova reduz a jornada de trabalho, seria impossvel esperar
            que se celebrassem novos contratos de trabalho para que a reduo entrasse em vigor. O mesmo
            ocorreria se, estabelecido legalmente um tipo de salrio mnimo, ficasse admitido que
            continuariam sendo pagos salrios inferiores aos trabalhadores.

4.4.2 Eficcia da norma trabalhista no espao

       Quanto  eficcia da norma trabalhista no espao, importa saber qual o elemento de conexocxx
eleito pela nossa ordem jurdica, para a identificao do territrio em que haver de viger tal ou qual
norma.
      No mbito interno, apenas as leis federais podem disciplinar a relao de trabalho (art. 22, I, da
Constituio) e estas tm vigncia em todo o territrio nacional. Interessa lembrar, porm, que temos
normas autnomas, ressaindo entre estas o regulamento de empresa, com eficcia nos limites da
organizao empresarial a que concerne, e as normas coletivas (sentenas normativas, convenes e
acordos coletivos de trabalho) que, por efeito da unicidade sindical prevista no art. 8o, II, da
Constituio, tutelam somente os empregados que pertencem  categoria profissional envolvida na
negociao coletiva que as fizera surgir, desde que trabalhem na base territorial do sindicato que
representa os interesses dessa categoria.
       No mbito externo, nem sempre  to singela a tarefa de identificar o elemento de conexo cxxi e,
por meio dele, qual o direito a regular a relao entre trabalhadores  brasileiros ou no  que so
contratados em um pas e prestam servio em outro ou em diversos pases. Qual a norma trabalhista a
prevalecer? Aquela vigente no Brasil ou o direito estrangeiro? A tcnica recorrente  a da
territorialidade (princpio da lex loci executionis) e sua melhor expresso estava consagrada, at
recentemente, na Smula 207 do TST (cancelada), a saber: "A relao jurdica  regida pelas leis
vigentes no pas da prestao de servio e no por aquelas do local da contratao".
       Esse critrio, que elege como elemento de conexo o local da execuo do contrato, e no o da
constituio deste, estaria dissonante do artigo 9o da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
(antiga LICC cxxii), mas guardaria conformidade com o art. 198 do Cdigo Bustamante cxxiii, norma de
direito internacional ratificada pelo Brasil cxxiv. Por outro lado, a Lei 7.064/1982 estabelecia uma
exceo a essa regra, pois reservava aos trabalhadores do ramo da engenharia a regncia pela lei
trabalhista brasileira na hiptese de serem contratados no Brasil para laborar no exterior ou de serem
transferidos para territrio estrangeiro enquanto se ativavam em terra brasileira.
       A Lei 11.962, de 2009, promoveu, contudo, mudana significativa na regra regente do elemento
de conexo sob exame, porquanto ampliou os destinatrios da citada Lei 7064/1982 de modo a
converter a exceo em regra. Atendendo a tendncia jurisprudencial que j se esboava no sentido de
universalizar a regra excepcional que at ento contemplava somente a atividade de engenharia, a
mencionada lei alterou a redao da Lei 7.064/1982 para estender a eficcia dessa lei a outras
atividades.
       Foi a centelha para que o Tribunal Superior do Trabalho cancelasse a Smula 207 de sua
jurisprudncia.  que, com o novo texto atribudo  Lei 7.064/1982 em 2009, todos os trabalhadores,
no apenas os que se enquadram na atividade de engenharia, desde que domiciliados no Brasil e aqui
contratados para prestar servio (no transitrio cxxv) no exterior, ou para l transferidos, beneficiam-se
da regra antes exceptiva e agora mais abrangente, qual seja: "a aplicao da legislao brasileira de
proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei (Lei 7.064/82),
quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a cada
matria". Em princpio, a adoo do princpio da territorialidade, que consulta exclusivamente o local
da prestao laboral, ficou destinada, assim, aos casos mais raros em que a demanda trabalhista no
seja protagonizada por trabalhador domiciliado no Brasil que no se enquadre no perfil referido pela
Lei 7.064/1982.
       A doutrina tambm relativiza o rigor do princpio lex loci executionis em pelo menos duas
outras situaes, a saber:
      a) Em consonncia com o art. 7o da LICC, a lei do pas em que for domiciliada a pessoa
        determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
        direitos de famlia. Em suma, no se deve perquirir o local da prestao de servio, mas sim o
        domiclio, quando se quiser saber, verbi gratia, se o empregado tem ou no maioridade
        trabalhista.

      b)  eficaz a norma trabalhista vigente no local onde o contrato  normalmente executado cxxvi,
        ou, para outro segmento doutrinrio, o direito vigente no pas onde tem sede o empregador 
        ou ainda, como prope Mallet cxxvii, a lei do local em que se encontrar o centro de direo
        econmica do grupo empregador , quando o empregado presta servio transitrio ou
        ocasional em vrios pases, o que se acentua no atual processo de formao de comunidades
        ou blocos econmicos, integrando pases em profuso, na esteira da regionalizao do
        mercado e do capital.

       O direito do trabalho  assim. A multiplicidade dos seus centros de positivao, o pluralismo
jurdico, impe ao estudioso o desassombro de recorrer a norma jurdica de variada origem, em busca
do direito mais benfico ou na persecuo do direito razovel. Desvendar a norma aplicvel ao caso
concreto, tirar-lhe o vu e a fazer eficaz, nem sempre se revela tarefa fcil. Para se desincumbir de tal
ofcio, a assimilao dos princpios do direito laboral ser subsdio indispensvel. A essa altura,
contudo, aquele que se inicia na compreenso do direito laboral j nota as peculiaridades desse ramo
do direito privado.
5 PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO

Augusto Csar Leite de Carvalho
5.1 Conceito e funes do princpio
      A espcie humana investiga, sem cessar, a primeira forma de vida, prometendo explicar a
evoluo dos seres animados para formas atuais e aperfeioadas. Quando enaltece o tronco primitivo
de que teria derivado, o homem quer no apenas revelar a razo de sua existncia, mas justificar-se
como pea qualificada de um ecossistema, afirmando-se como parte integrada a um todo. Extrai da
incindibilidade do conjunto a imprescindibilidade do elemento.
       Tambm a norma est, por gnese, integrada a um conjunto harmnico: o ordenamento jurdico
ou sistema normativo. Essa harmonia entre as espcies normativas tem a precedncia dos princpios
como explicao mais lgica, pretensamente invencvel. E a mesma interao, notada entre os seres
vivos e a natureza, sucede entre a norma e o sistema jurdico.
      No  esta a hora ou a vez de identificarmos, na teoria dos sistemas, quais as possveis
caractersticas do sistema jurdico cxxviii. O que nos interessa agora, numa anlise liminar,  enfatizar
que o eventual contraste entre a regra legal e o princpio dever implicar a ilegitimidade daquela ou a
saturao deste, a necessidade de seu redimensionamento. O iderio que empresta harmonia s normas
 enunciado, portanto, em postulados, que intitulamos princpios.
       A essa altura, poder-se- imaginar, com razo, que estamos retornando ao tema fontes do
direito, em cuja abordagem tratamos do hmus social em que a norma teria nascimento, especialmente
a norma trabalhista. Mas o nosso interlocutor haver de fazer uma concesso e perceber a
necessidade de estudarmos, isoladamente, os princpios, se recordar, desde logo, que estavam eles a
formar entre as fontes materiais e tambm em meio s fontes formais do direito laboral.
       Alguns proslitos da classificao que estamos a adotar (fontes materiais/fontes formais)
enfatizam que os princpios tm funo normativa ( norma generalssima), mas no so propriamente
fonte formal, porque esta, a exemplo da lei,  "uma norma desenvolvida em seu contedo e precisa em
sua normatividade: acolhe e perfila os pressupostos de sua aplicao, determina com detalhe o seu
mandato, estabelece possveis excees". A lio  de Gordillo Caas cxxix, para quem o princpio, ao
contrrio da lei, "expressa a imediata e no desenvolvida derivao normativa dos valores jurdicos:
seu pressuposto  sumamente geral e seu contedo normativo  to evidente em sua justificao como
inconcreto em sua aplicao".
      Mas  certo que os princpios denunciam os valores que imperam na ordem jurdica e por isso
so fonte material desta. No sendo fonte formal de direito, revestem-se, porm, da caracterstica de
ser norma. A um s tempo, inspiram o legislador e suprem a atividade legislativa.
       Bem se v, portanto, a importncia dos princpios e assim se explica a ateno que se usa
dedicar ao seu estudo. Num parntese,  preciso frisar que se sustenta a funo normativa dos
princpios em outras searas do direito, no sendo esta uma orientao que anime, exclusivamente, os
expoentes do direito do trabalho. Com tal ponto de vista, o constitucionalista Paulo Bonavidescxxx
transcreve a lio sempre luminosa de Bobbio, extrada da obra Teoria dell' Ordinamento Giuridico:
             Os princpios gerais so, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas
             mais gerais. A palavra princpios leva a engano, tanto que  velha questo entre os juristas se os
             princpios gerais so normas. Para mim, no h dvida: os princpios gerais so normas como
             todas as outras... Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e
             ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so
             extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam
             ser normas tambm eles... Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e empregados  a
             mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso cxxxi.
       Tal peculiaridade dos princpios (so, a um s tempo, fontes materiais e normas de direito do
trabalho), potencializa ainda uma caracterstica que, regra geral, -lhes inerente, qual seja: a norma
que provm do princpio permite que dela o princpio se extraia. H sempre essa via de mo-dupla
que, a bem dizer, torna mais facilitada a tarefa de conferir a legitimidade que far, quando presente,
eficaz a norma trabalhista.
       Essa dupla funo dos princpios (fonte material e norma), com nfase para os princpios
especiais do direito laboral, precisa ser mais bem esclarecida e, com esse propsito, cabe lembrar que
o artigo 8o da CLT refere os princpios como um dos mtodos de auto-integrao do ordenamento
jurdico, quando falta a lei trabalhista ou o contrato e essa lacuna precisa ser colmatada. A ser assim,
apenas quando a norma escrita no oferece a soluo para o conflito estaramos aptos a recorrer s
fontes formais secundrias, apelando para os princpios, principalmente do direito do trabalho. Nessa
mesma linha, a lio de Pl Rodriguez, para quem os princpios assim se definem:
             [...] linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma srie
             de solues, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovao de novas normas,
             orientar a interpretao das existentes e resolver os casos no previstos cxxxii.
       Todavia, h princpios que tm sede na Constituio, conforme veremos adiante. Em relao a
esses princpios constitucionais, no se aplica o artigo 8o da Consolidao das Leis do Trabalho, pois o
conflito entre a norma maior e a regra legal inferior (exempli gratia, uma lei cujo preceito contrarie o
postulado da isonomia, com matriz na Carta Magna) faz esta ltima ineficaz. Nessa hiptese de
antinomia,  certo que o princpio constitucional no pode ser tratado como norma secundria.
       Est assentado que os princpios funcionam como fontes materiais e normas gerais do direito do
trabalho. Mas h uma terceira funo, a que eles se prestam, com inegvel importncia: referimo-nos
ao auxlio que do os princpios ao operador da norma trabalhista, quando instado ele a interpret-la.
Essa funo interpretativa ser percebida, em seguida, quanto tratarmos do princpio da proteo.
       Por ora, devemos sistematizar a matria, a partir da carta constitucional, enlevando inicialmente
a influncia do princpio da dignidade humana na compreenso e aplicao de todo o direito do
trabalho para, na sequncia, e em boa parte inspirados na lio de Pl Rodriguez, passaremos a
enumerar os princpios especiais do direito do trabalho, notadamente aqueles mais explorados pelos
laboralistas que se dedicaram  principiologia.
5.2 Preeminncia do princpio constitucional da dignidade (da pessoa) humana
        A dignidade humana no  o nico valor jurdico que, associando-se  realidade vivenciada
pelos sujeitos da relao de trabalho, tem expressa referncia no texto constitucional. Tambm se
reporta a Constituio ao valor social do trabalho e, sempre que o faz, esfora-se por combin-lo com
a livre iniciativa e assim proclamar que a liberdade de empreendimento se legitima na exata medida
em que se concilia com a funo social que lhe  imanente.  o que se extrai, claramente, dos artigos
1, III e 170 da Carta Magna.
       O princpio da dignidade da pessoa humana igualmente no exaure a sua atuao no mbito do
direito laboral, pois interfere em setores variados da vida e do Direito. Mas, voltando os olhos 
realidade dos que vivem um liame empregatcio, uma tarefa deveras interessante seria a de identificar
os direitos sociais que salvaguardariam, em qualquer stio onde se realizasse o labor humano, as
condies de trabalho mnimas, abaixo das quais no haveria trabalho digno. Estaramos a contrastar a
diversidade das pautas de direitos sociais com a necessria transcendentalidade de um atributo que 
imanente ao gnero humano em qualquer atmosfera cultural, qual seja, a dignidade.
      Embora se alardeie que dignidade humana  um conceito impreciso, um conceito aberto,
importa apurar o seu significado prximo, a sua latitude conceitual, com vistas a identificar, na
expresso jurdica, um contedo propriamente normativo. A dignidade humana no pode ser um
programa de ao, pois  antes uma norma que aspira efetividade. E  assim, sobremodo, quando se
pretende distinguir a dignidade da pessoa humana, atentando-se, ento, para a parte da expresso que
faz referncia ao homem concreto e individual,  sua realidade idiossincrtica, inextensvel desde logo
a toda a humanidade cxxxiii.
       Ainda no plano semntico, nota-se que a palavra dignidade possui trplice sentido, pois
qualifica,  primeira vista, um modo de proceder e tambm a pessoa que assim procede: o sujeito 
digno porque se comporta dignamente. O seu terceiro sentido  que nos interessa de imediato  no
deriva de uma conduta, nem mesmo de um padro de conduta, seno de uma qualidade inerente ao
ente, homem ou mulher, no importando seu modo de conduzir-se. A dignidade da pessoa humana ,
j agora, um pressuposto de qualquer conduta, um limite externo e de carter tutelar imposto  ao
que atinge o homem, que ao homem se refere.
       Estende-se esse limite ao mundo potencial dos contratos, vale dizer,  esfera de liberdade  que
tem, paradoxalmente, tambm a dignidade humana como fundamento. Talvez por isso, e com alguma
fineza de esprito, Flauber nos teria provocado: "Que , pois, a igualdade, se no a negao de toda
liberdade, de toda superioridade e at da Natureza mesma?" cxxxiv.
      Da se depreende uma evidente correlao lgica: se a dignidade  uma qualificao comum a
todos os seres humanos, a sua realizao normativa ter sempre a igualdade como um pressuposto. As
pessoas seriam igualmente dignas.  como se tivssemos uma poro de humanidade que nos faria
credores do mesmo tratamento, no obstante as nossas pontuais dessemelhanas. Nesse bocado de
gente residiria nossa intangvel dignidade, vale dizer, a dignidade da pessoa humana  que se reporta,
ao dizer de Jorge Miranda, "a todas e cada uma das pessoas e  a dignidade da pessoa individual e
concreta" cxxxv.
     A questo, uma vez mais, se renova: seria possvel delimitar, exempli gratia por meio da
enumerao dos direitos fundamentais, a parcela inviolvel de direitos que nos conferiria identidade?
Assim se referiu Boaventura Souza Santos:
             Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser
             diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que
             reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as
             desigualdades. cxxxvi

      Com igual sentido, Bobbio adverte que "o prprio homem no  mais considerado como ente
genrico, ou homem em abstrato, mas  visto na especificidade ou na concretude de suas diversas
maneiras de ser em sociedade, como criana, velho, doente etc" cxxxvii.
       Como regra, as constituies de estados democrticos que se seguiram s de Quertaro e
Weimar repousam na dignidade da pessoa humana a unidade de sentido e de valor que conferem ao
sistema de direitos fundamentais nelas consagrado cxxxviii. O art. 1o, III, da Constituio brasileira diz
ser a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica. O desafio de atribuir contedo a
esse princpio, to caro s democracias garantistas, no se exaure, porm, nas elucubraes de uma
aventura terica, antes se justificando pela fora normativa que qualifica os princpios
constitucionais cxxxix, exigindo-lhes um significado jurdico.
5.2.1 A importante contribuio do positivismo jurdico na conceituao da dignidade humana
       acertado dizer que o positivismo jurdico enfatiza a distino entre justia e validade da
norma. Como ressalta Ferrajoli, ele prprio um expoente de tal vertente terica, essa divergncia  ou
mesmo indiferena  entre a norma justa e a norma vlida "no significa, em absoluto, que o Direito
no incorpore valores ou princpios morais e no tenha, ao menos nesse sentido, alguma relao
conceitual necessria com a Moral: o que seria absurdo, dado que todo sistema jurdico expressa pelo
menos a Moral de seus legisladores, qualquer que seja esta" cxl. Ainda em conformidade com Ferrajoli,
o positivismo jurdico se resolve em duas assertivas:
      a) que a moralidade (ou a justia), porventura presente em uma norma, no implica sua
         juridicidade (sua validade ou, de forma ainda mais genrica, sua pertinncia a um
         sistema jurdico);
      b) que a juridicidade (a validade) de uma norma no implica sua moralidade (sua
         justia).
      Bem entendido, estamos a nos ambientar no plano terico do positivismo jurdico e
especulando, em outra dimenso (dogmtico-normativa), sobre o contedo de um princpio, o da
dignidade humana. No nos interessa conjecturar sobre as caractersticas do direito positivocxli (que 
assunto afeto  teoria das normas), mas sim acerca do que significa aquele princpio, o da dignidade,
segundo a anlise positivista cxlii.
       E no se h tratar, aqui, apenas do carter formal das proposies ajustadas ao positivismo
jurdico cxliii, pois, caso o propsito do presente ensaio fosse, assim e apenas, o de considerar um
conceito abstrato de dignidade humana, satisfaria decerto o que se extrai de fascculo emblemtico da
encclica Rerum Novarum de Leo XIII:
            A ningum  lcito violar impunemente a dignidade do homem, do qual Deus mesmo dispe com
            grande reverncia, nem colocar impedimentos de modo a impedir que ele alcance a vida eterna;
            pois, nem mesmo por livre arbtrio, o homem pode renunciar a ser tratado segundo sua natureza e
            aceitar a escravido do esprito; porque no se trata de direitos cujo exerccio seja livre, seno de
            deveres para com Deus que so absolutamente inviolveis.

       Aps afirmar que era impossvel cumprir o desgnio (pregado pelos socialistas) de ver a todos,
em uma sociedade civil, elevados ao mesmo nvel, e reiterar Santo Toms ao dizer que "a propriedade
particular  um direito natural do homem: o exerccio desse direito  coisa no apenas permitida,
sobretudo a quem vive em sociedade, seno absolutamente necessria", Leo XIII insinua o possvel
significado da dignidade humana:
            No  justo nem humano que se exija do homem tanto trabalho a ponto de faz-lo, por excesso de
            fadiga, embrutecer o esprito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem, limitada como a sua
            natureza, tem limites que no se podem superar. O exerccio e o uso a aperfeioam, mas  preciso,
            de vez em quando, que se a suspenda para dar lugar ao repouso.

       A dignidade da pessoa humana estaria malferida sempre que o limite razovel de fadiga,
abstratamente considerado, fosse excedido para o homem ou a mulher que estivessem a prestar
trabalho. Mas esse significado, sendo embora formal (porque abstrato), no poderia ser adotado pela
teoria positivista enquanto no fossem superados dois obstculos: a) a sua inspirao mstica ou
religiosa (assim  porque Deus no tolera a fadiga e somente por isso, ou isso basta); b) a existncia,
em uma anlise a priori, de trabalho que se revelaria indigno sem o componente da fadiga, a exemplo
daquele que se realiza em tenra idade, ou sob ameaa fsica ou moral, ou ainda a envolver o comrcio
do corpo humano, ou enfim a implicar, de algum modo, a degradao da pessoa que trabalha.
       Parece-nos, ento, que a melhor  e no por acaso a mais festejada  contribuio do
positivismo jurdico, a respeito do sentido de dignidade da pessoa humana, teria sido legado por Kant,
o filsofo setecentista que iluminou o mundo da razo a partir de Knigsberg cxliv.  evidente que Kant
no podia ambientar o seu conceito de dignidade sob a perspectiva do direito social, inclusive porque
seguia Rousseau  a quem reverenciava como "o Newton da moral"  e concebia a constituio da
sociedade civil a partir da vontade geral: a expresso da conscincia pura de cada indivduo, voz
interior autnoma que Rousseau supe idntica para todos cxlv. Gurvitch explica:
            Se todo direito tem como fundamento ltimo a vontade geral, que no  outra coisa seno um
            ingrediente imanente  conscincia individual, e se toda possibilidade de faz-la triunfar reside na
            instituio de uma relao contratual, todo direito se reduz unicamente ao direito individual. cxlvi

        Mas, como Rousseau, tambm Kant dizia ser a dignidade moral indissocivel da pessoa
humana, dotada de razo e de vontade livre, sem que mais nenhum outro ser vivente o seja. Dignidade,
assim,  "o atributo de um ser racional que no obedece a nenhuma outra lei seno a que ele mesmo se
d" cxlvii. Nesse contexto, Kant distingue entre aquilo que tem preo e o que tem dignidade:
            No reino dos fins, tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se
            pr em vez dela qualquer outro como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo preo
            e, portanto, no tem equivalente, ento ela tem dignidade cxlviii.

       Ora, se o homem  o nico ser racional e pode fixar fins para si prprio, dever ele, assim
abstratamente considerado, ser o fim em si mesmo de toda interveno humana: "a pessoa no pode ser
tratada (por outra pessoa ou por si mesma) meramente como um meio, se no que tem que ser, em
todo momento, utilizada como fim; nisso consiste a sua dignidade" cxlix. E quando estaria o homem a
ferir a dignidade de outra pessoa, por impor-lhe conduta em que essa pessoa seria considerada um
meio, no um fim?
      Que nos valhamos, inicialmente, dos exemplos que outros tericos, debruados sobre a
proposio kantiana, j esboaram. Starck, citado por Hoerster cl, enumera as seguintes hipteses de
aes que estariam a violar o princpio da dignidade humana, por no cogitarem do homem como um
fim:
      a) algumas sanes estatais como a pena de morte, a priso perptua sem possibilidade
         de liberdade intercorrente (por meio de indulto, por exemplo), as penas cruis como
         a tortura e a priso em clula "solitria" por tempo prolongado, sem contato com
         outras pessoas;
      b) determinados mtodos de interrogatrio em processo penal, como o uso de
         narcticos, o detector de mentiras, o hipnotismo e a tortura;
      c) a negao de audincia judicial.

      Mas Starck tambm se refere a hipteses em que a dignidade humana no seria atingida por
medida estatal, mas sim por ao de outros indivduos, devendo a dignidade do lesado ser protegida
eficazmente pelo Estado, inclusive mediante a incurso do autor em normas penais. Os exemplos
seriam os seguintes:
      a) ataques  vida ou  honra;
      b) incitao ao dio, a medidas violentas ou arbitrrias contra indivduos ou grupos.

       A partir da mesma concepo kantiana do princpio da dignidade humana, Jorge Mirandacli
indica preceitos da Constituio portuguesa que impedem seja o homem tratado como meio. O
constitucionalista da Universidade de Lisboa inclui casos afetos tambm aos direitos sociais, cabendo
transcrever alguns desses exemplos:
      a) a garantia da integridade pessoal contra a tortura e as penas cruis, degradantes ou
          desumanas (art. 25), inclusive em processo penal (art. 32);
      b) os direitos  imagem,  palavra e  reserva da intimidade da vida privada e familiar
         (art. 26, no 1);
      c) as garantias contra a utilizao abusiva de informaes relativas s pessoas e
         famlias (arts. 26, no 2 e 35);
      d) a direito de resposta e retificao na imprensa (art. 37, no 4);
      e) a proteo dos cidados em todas as situaes de falta ou diminuio de meios de
         subsistncia ou de capacidade para o trabalho (art. 67, no 4);
      f) o direito de habitao que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar
         (art. 65, no 1);
      g) a proteo da famlia para a realizao pessoal de seus membros (art. 67, no 1).

5.2.2 A adoo do princpio da dignidade na relao entre capital e trabalho
       No mundo do trabalho, a justificao dos direitos sociais de ndole trabalhista a partir da
premissa de que o homem no deve prestar o seu labor em condies que o faam somente vegetar, ou
que o tornem um mero instrumento de prazer ou cobia, pode ser aclarada com base em remisses
vrias, a saber:
      a) a proibio de trabalho alm da periodicidade diria e/ou semanal que permite ao
           empregado usar o salrio para prover sua alimentao, moradia, descanso, lazer etc.;
      b)   a proibio de despedida arbitrria, pois esse modo de dispensar o empregado
           implica considerar o valor social do trabalho como um postulado menos relevante
           que o da livre iniciativa, instrumentalizando o trabalhador;
      c)   a garantia de salrio que assegure a satisfao das necessidades vitais do trabalhador
           e de sua famlia, sendo esse o fim a ser alcanado;
      d)   a garantia de trabalho sem risco, a qual pode ser extrada das normas que impem
           sano jurdica para a hiptese de acidente de trabalho;
      e)   a proibio de trabalho insalubre ou perigoso (os quais conduziriam o empregado a
           enfermidade ou morte), de novo subtraindo-lhe o interesse de trabalhar para
           proporcionar a si e a aos seus a proviso de bens que lhes proporcionem felicidade;
      f)   a proibio de trabalho infantil em circunstncias que inviabilizem a sua formao
           acadmica, moral e fsica;
      g)   a adoo de sistema de revista de trabalhadores que exponha a intimidade destes,
           sobretudo quando se distinguem os meios de segurana patrimonial aplicados aos
           empregados e  clientela.
       A dificuldade de encontrar o mnimo existencial que asseguraria uma vida digna e, no particular,
um trabalho digno reclama, evidentemente, uma atuao discricionria dos que promovem ou atuam o
direito, dos seus intrpretes enfim. Ademais, a resignao ou a anuncia do trabalhador que  aviltado
em sua condio humana no interfere na qualificao da conduta patronal, cabendo lembrar, pelo seu
apelo ilustrativo, trecho da obra de Ingo Sarlet clii em que ele faz referncia a "polmica deciso do
Conselho de Estado da Frana, que considerou correta a deciso do prefeito da comuna de Morsang-
sur-Orge, ao determinar a interdio de estabelecimento (casa de diverso) que promovia espetculos
nos quais os espectadores eram convidados a lanar um ano o mais longe possvel, de um lado a
outro do estabelecimento. Para o Conselho do Estado [...] estes `campeonatos de anes' no poderiam
ser tolerados por constiturem ofensa  dignidade da pessoa humana, considerando esta (pela primeira
vez no direito francs) como elemento integrante da ordem pblica, sendo irrelevante a voluntria
participao dos anes no espetculo, j que a dignidade constitui bem fora do comrcio e 
irrenuncivel".
       Mas voltemos  formulao kantiana para explorar a concepo de que o uso da energia de
trabalho apenas como um meio, sem atentar para a condio humana de quem realiza o labor, revelaria
a inobservncia do postulado da dignidade.
      Em dado momento, Hoerster, professor de filosofia do direito na universidade de Manguncia,
especula sobre exemplo curioso, que ele mesmo formula: "suponhamos que viajo em um txi: uso o
taxista?" O questionamento  intrigante, pois importa decidir se a utilizao do taxista e de seus
servios apenas como um meio para o filsofo chegar ao seu destino (alcanando o seu fim pessoal)
significaria uma violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. Ou se seria vlido, como
pareceu a Hoerster, argumentar que no se estaria a utilizar o taxista meramente como um meio uma
vez que ele, o taxista, tambm estaria interessado em promover o deslocamento do filsofo e este lhe
pagaria o preo ajustado ou o habitual.
       Outro seria o caso, pondera Hoerster cliii, se de antemo ele tivesse o plano  e tambm o
realizasse  de estafar o taxista, no lhe pagando a tarifa cobrada pela viagem. E tambm no se
haver de contrapor o princpio da dignidade da pessoa humana  ao que vise coibir uma ao
ilegtima, ainda que o sentido de legitimidade nos transporte para outra discusso de flego, qual seja,
a de confundi-la com legalidade (como propem Kelsen e outros tericos positivistas) ou a de deix-la
permear por algum juzo de valor.
      Ilustrando essa possibilidade de se confrontarem a represso contra o ato ilcito e a dignidade da
pessoa humana, Hoerster cliv lembra a ao de vtima contumaz de furtos instalar um sistema de alarme
que permita flagrar o agente do delito, este compreendido como meio da investigao. Na perspectiva
de quem pretende aplicar essas consideraes tericas ao mundo do trabalho, poderamos lembrar o
flagrante preparado de prestao laboral que consista na explorao de "jogo do bicho" e ponderar,
ainda com Hoerster, que "o princpio da dignidade humana probe frustrar a livre autodeterminao
humana (o furto ou, no nosso exemplo, o trabalho capitulado como contraveno penal) na medida em
que esta  eticamente legtima" clv. Bem entendido, legtima seria a ao humana em abstrato, no a
ao especfica de furtar ou praticar contraveno penal.
       O problema se resolveria com a exigncia de que a licitude da ao humana seria um
pressuposto para a dignidade do trabalho que por ela se desenvolvesse. E ento se abre, mesmo para
Norbert Hoerster, uma fissura no conceito puramente formal at aqui desenvolvido: "se o princpio da
dignidade humana (...) somente pode ser sensatamente entendido no sentido que implica proteger as
formas legtimas da autodeterminao humana, ento  inevitvel que a aplicao desse princpio
esteja vinculada a um juzo valorativo moral" clvi.  que nem sempre a ilicitude se esgota na
transgresso  lei, por vezes se configurando na ao que, embora socialmente reprovvel, no est
descrita em tipo penal algum.
       O formalismo e o individualismo de Kant sempre despertaram a crtica de outros grandes
pensadores clvii, mas convm no desprezar a elaborao, embasada em sua obra, de um contedo
jurdico para o princpio da dignidade da pessoa humana. Importa perceber que o significado assim
atribudo a esse princpio tem rica aplicao no mbito do direito trabalhista, pois  causa primeira da
tutela dos direitos sociais. Ainda mais quando esse seu contedo jurdico se reveste de fora
normativa, a exemplo do que sucede a todos os princpios constitucionais.
      A dignidade da pessoa humana  conceito que no se reporta ao sentido de dignidade vinculado
ao modo de ser de uma conduta ou do agente (conduta digna de pessoa digna), mas  uma qualidade
que precede e limita qualquer ao humana. Portanto, se a dignidade  uma qualificao comum a
todos os seres humanos, a sua realizao normativa ter sempre a igualdade como pressuposto.
       A evoluo do conceito, a ponto de o princpio correlato ganhar a preferncia dos Estados
democrticos na deciso sobre o que haveria de dar unidade de sentido e valor aos seus sistemas de
direitos fundamentais, no pode prescindir, ainda hoje, do significado que lhe deve ser atribudo a
partir da distino kantiana entre as coisas que tm preo e aquelas que, no podendo ser substitudas
pelo equivalente, possuem dignidade. A razo e a vontade livre de que somente o homem  possuidor
impediriam que as intervenes humanas no tivessem a pessoa como fim, tendo-a apenas como meio.
      Sob tais premissas, a sentena de Kant  definitiva: "a pessoa no pode ser tratada (por outra
pessoa ou por si mesma) meramente como um meio, se no que tem que ser, em todo momento,
utilizada como fim; nisso consiste a sua dignidade". No mundo do trabalho,  possvel reportar-se,
conforme sobrevisto, a vrios direitos sociais de ndole trabalhista que se justificam na premissa
kantiana.
5.3 Princpios especiais do direito do trabalho
       tradio, no direito do trabalho, seguir o modo como Pl Rodriguez sistematizou os princpios
especiais desse ramo especial do direito privado. Ao seu modo de abordar o tema acrescemos somente
a aluso aos postulados constitucionais e, dentre eles, a autonomia coletiva, com o objetivo de
conferir-lhe atualidade. Nesse panorama, os princpios especiais de direito do trabalho so os
seguintes:
      a) Princpio da proteo;
      b) Princpio da irrenunciabilidade;
      c) Princpio da continuidade;
      d) Princpio da primazia da realidade;
      e) Princpio da razoabilidade;
      f) Princpio da boa-f;
      g) Princpio da igualdade de tratamento;
      h) Princpio da autodeterminao coletiva.

5.3.1 Princpio da proteo
       O direito civil, ou sua verso mais vetusta, tem a igualdade como pressuposto. Imaginam-se
pessoas que, por estarem em igual condio, podem instituir contratos entre si e, nestes, ajustar o que
manifesta mais claramente a vontade de cada qual. O direito do trabalho, como j se percebeu, parte de
pressuposto diverso: a desigualdade entre os contratantes. Por isso, relativiza o princpio da autonomia
da vontade individual, que inspira o direito obrigacional comum e, para compensar a inferioridade
econmica do empregado, estende-lhe uma rede de proteo, um rol de direitos mnimos e
indisponveis que asseguram a dignidade do trabalhador (dir-se-ia: do trabalho humano). Como afirma
Couture, em remisso feita por Pl Rodriguez, "o procedimento lgico de corrigir as desigualdades  o
de criar outras desigualdades".
       As contituies republicanas vm ressaltando essa tendncia protecionista, quando incluem
entre os direitos fundamentais os direitos sociais do trabalhador. Embora fosse maior tal preocupao
no constituinte de 1988,  certo que, ao comentar o texto da Carta Poltica de 1967, j observava
Pontes de Miranda clviii:
            A desigualdade econmica no , de modo nenhum, desigualdade de fato, e sim a resultante, em
            parte, de desigualdades artificiais, ou desigualdades de fato mais desigualdades econmicas
            mantidas por leis. O Direito que em parte as fez pode amparar e extinguir as desigualdades
            econmicas que produziu. Exatamente a  que se passa a grande transformao da poca
            industrial, com a tendncia  maior igualdade econmica que h de comear, como j comeou em
            alguns pases, pela atenuao mais ou menos extensa das desigualdades.

5.3.1.1 As regras in dubio pro operrio, norma mais favorvel e condio mais benfica
      Em trs momentos se revela, mais claramente, o princpio da proteo. Estamos a cuidar, nesse
passo, das seguintes tcnicas (ou princpios derivados, como prefere parte da doutrina):
           a) a regra in dubio pro operario
           b) a norma mais favorvel
           c) a condio mais benfica
       Sobre a regra in dubio pro operario, devemos frisar que se trata de tcnica de interpretao:
quando a norma permite interpretao dbia ou mais de uma interpretao, deve prevalecer aquela que
aproveita ao trabalhador.  importante relembrar que o direito do trabalho surgiu como uma tcnica de
proteo ao obreiro que, por ser economicamente hipossuficiente, estava por ajustar condies
indignas de trabalho, aviltantes para o ser humano. Em princpio, toda norma trabalhista parte desse
mesmo pressuposto e, se mais de um sentido lhe couber,  de preferir-se aquele que justifica a sua
existncia, ou seja, privilegia-se a exegese que se mostra apta a oferecer uma condio mais justa de
trabalho.
       Quando enfatizamos estar versando sobre regra de interpretao  porque rejeitamos o uso, que
a jurisdio trabalhista emprestou outrora  tcnica in dubio pro operario, dizendo-a aplicvel quando,
no processo do trabalho, os elementos de prova produzidos por empregado e empregador
apresentassem igual grau de convencimento. A orientao doutrinria e pretoriana, hoje prevalecente,
consagra, ao revs, a regra de distribuio da carga probatria, como soluo para o hipottico
conflito, na conscincia do julgador,  hora de valorar a prova. A dvida sobre qual das partes
produziu elemento de prova mais convincente no poder beneficiar, necessariamente, ao empregado.
Se couber ao empregado o onus probandi, dever o mesmo se desvencilhar eficientemente do encargo,
sob pena de ver sucumbir a sua pretenso. E o meio de prova eficaz  aquele que convence, tem fora
de persuaso, numa anlise rigorosamente subjetiva.
       A tcnica da norma mais favorvel  de utilizao frequente, aplicando-se, j agora, quando
normas trabalhistas esto em aparente conflito. No direito comum, observa-se a hierarquia das normas,
predisposta em forma piramidal. A partir da Constituio (que teria validade, segundo Kelsen,
assegurada em norma pressuposta, a norma fundamental), as normas de escalo inferior teriam uma
norma de escalo superior a fixar a autoridade legisladora ou a forma a ser observada por esta norma
infra-ordenada. A norma supra-ordenada, ainda em consonncia com as lies de Hans Kelsen, seria
ento o fundamento de validade da norma abaixo escalonada  a Constituio em relao s leis ou
normas gerais, estas em relao s sentenas ou normas individuais.
       Logo, o conflito entre normas, no direito comum,  sempre aparente, resolvendo-se pela
supremacia da norma acima escalonada, pelo critrio da especialidade ou, em se tratando de normas
com igual hierarquia, aplica-se o princpio lex posterior derogat priori. O direito do trabalho, por seu
turno,  composto por normas que asseguram um mnimo de proteo ao trabalhador e, por isso, em
vez de recorrer a essas tcnicas tradicionais de soluo de antinomias, prescreve a aplicao da norma
mais favorvel, aquela que apresenta a conquista mais significativa do conjunto de trabalhadores.
       Aspecto muito relevante  o de no estar o direito laboral a negar vigncia a normas de
hierarquia superior quando contempla a prevalncia da norma mais favorvel, preferindo-a mesmo se
essa preferncia implica a incidncia de lei ou conveno coletiva, em detrimento do direito mnimo
assegurado no texto constitucional. No h a preterio da norma superior porque esta, no sistema dos
direitos sociais, garante apenas o patamar mnimo civilizatrio, ou seja, a condio de vida ou de
trabalho aqum da qual no se vislumbra dignidade humana.  lei cabe ampliar a proteo
constitucional, como cabe  conveno coletiva elastecer o direito assegurado em lei, assim
sucessivamente.
       O artigo 7o da Constituio enuncia tal critrio de expanso dos direitos sociais, ao prever que
aos direitos elencados em seus mltiplos incisos se somaro outros que visem  melhoria da condio
social dos trabalhadores urbanos e rurais. A partir de tal preceito, todo o sistema jurdico-trabalhista,
seja no plano constitucional ou mesmo legal, dispe sobre o contedo mnimo do contrato de
emprego, reservando a outras normas ou mesmo a clusulas contratuais a tarefa de alargar a proteo
do trabalhador subordinado. A pretenso expansionista, no sentido da proteo sempre maior, importa,
em contraface e por definio, a vedao do retrocesso.
        significativo, portanto, o aspecto de o princpio da proteo ser princpio constitucional. Mas
a norma trabalhista  elaborada, muita vez, em vista de uma realidade social particularizada ou,
quando provm do Estado, abstrai de certas peculiaridades do labor desenvolvido por alguns de seus
destinatrios, em tal ou qual empresa. Por exemplo: A conveno coletiva que estatui frias por um
perodo maior pode prever a remunerao destas em valor menor, quando confrontada com um acordo
coletivo de trabalho. Como identificar, em hiptese assim descrita, qual a norma mais favorvel?
     A merecer registro, h trs correntes tericas a propsito do mtodo ideal para a indicao dessa
norma prevalente, a saber:
      a) a teoria atomista ou da acumulao, que implica, ensina Ruprecht clix, "se tome de cada
          norma o que  mais conveniente ao trabalhador, fracionando dessa maneira as leis para
          buscar em cada uma o mais favorvel";
      b) a teoria do conjunto ou do conglobamento, a mais correta segundo o citado laboralista, vez
          que pressupe ter "a norma um contedo unitrio, pelo qual no  possvel tomar preceitos
          de outra que no foram considerados ao serem estabelecidos";
      c) a teoria orgnica ou da incindibilidade dos institutos, igualmente explicada pelo autor
          argentino, como "uma forma da teoria da conglobao, porm mais moderada. Por ela,
          toma-se o conjunto de clusulas referentes a cada instituto previsto pela norma. De maneira
          que, se um instituto  mais favorvel numa determinada lei,  tomado em seu conjunto; mas
          se outro instituto tambm previsto na dita lei  menos benfico que o que determina outra
          norma jurdica, toma-se este ltimo".
       Greco, citado por Ruprecht clx, critica a teoria da acumulao e argumenta, com razo, que
aceit-la significaria adotar "um critrio de sabor eminentemente demaggico que, especialmente no
caso da conveno coletiva, rompe a unidade da disciplina sindical da relao de trabalho e viola a
harmonia, o equilbrio e a vinculao orgnica entre as distintas condies estabelecidas em
convenes".
       Parece claro que a teoria da incindibilidade dos institutos vem a ser mero aperfeioamento da
teoria do conjunto ou do conglobamento e  a preferida pela maioria dos autores,  expresso de
Amrico Pl Rodriguez clxi, verbis: "O conjunto que se leva em conta para estabelecer a comparao 
o integrado pelas normas referentes  mesma matria, que no se pode dissociar sem perda de sua
harmonia interior. Mas no se pode levar a preocupao de harmonia alm desse mbito". Em
verdade, os intrpretes e agentes do direito do trabalho reportam-se genericamente ao conglobamento
quando aplicam a regra da incindibilidade dos institutos, fazendo dela, com razo, uma modalidade
daquele.
       Adotando-se, assim, a teoria do conjunto ou conglobamento, na sua modalidade que preconiza a
incindibilidade dos institutos, identifica-se qual a norma mais favorvel em relao a frias e quanto a
este instituto jurdico se aplicar somente a norma escolhida. Outra norma poder prevalecer no
tocante ao 13o salrio e ao repouso semanal, mas quanto a esses outros institutos apenas essa outra
norma ter eficcia, assim por diante...
       As trs teorias seriam inadequadas, porm e para parte da doutrina, quando o conflito se
apresenta entre normas vigentes em pases diversos. Tal conflito haveria de ser dirimido pelo princpio
da territorialidade ou em conformidade com os elementos de conexo cogitados no captulo
precedente. Por isso e ao comentar a antiga Smula 207 do TST (que recomendava o princpio da
territorialidade na definio da norma prevalente no espao), Francisco Antnio de Oliveira,
secundando Dlio Maranho, transcreve a pertinente orientao de Ernesto Krotoschin:
            A primazia do direito mais favorvel deve limitar-se ao mesmo ordenamento jurdico, no sendo
            admissvel sua extenso ao terreno internacional, porque, nessa hiptese, ver-se-ia o juiz, muitas
            vezes, ante a dificuldade, praticamente insupervel, de determinar qual dos ordenamentos,
            considerados em conjunto, o mais favorvel, j que no seria possvel submeter uma s relao
            jurdica a direitos distintos clxii.

      Tal entendimento, que grassa majoritrio em meio  doutrina, poder ser revisto, pensamos, na
hiptese de se disseminar a prtica do dumping social, efeito deletrio da globalizao da economia
sobre o custo trabalhista das empresas transnacionais  menos por injunes da classe obreira, mas
sobremodo por presso dos provedores do capital que trasladam sua atividade econmica para stios
estrangeiros onde esto imunes  proteo trabalhista.
       A propsito, a ordem jurdica no se mostra refratria  ideia de adotar a norma mais favorvel
como elemento de conexo que identifica a lei (nacional ou estrangeira) a ser aplicada quando o
trabalhador presta servio em vrios pases. Basta lembrar que o TST cancelou a sua Smula 207 em
razo de se ter alargado o ngulo de incidncia da Lei 7.064/1982 a partir da alterao de seu texto,
ocorrida em 2009. O art. 3, II da Lei 7.064/1982 prev a preferncia da lei brasileira "quando mais
favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a cada matria".
       A regra da condio mais benfica pressupe a sucesso de normas trabalhistas, expressando o
respeito ao direito adquirido no direito laboral. Distingue-se da regra que acabamos de estudar (a
norma mais favorvel) apenas pela circunstncia de no resolver conflito entre normas coetneas, ou
vigentes  mesma poca. Diversamente do que ocorre nas hipteses em que se aplica a norma mais
favorvel, j no mais se apresentam normas que vigoram simultaneamente, mas uma norma que passa
a viger em detrimento de outra anterior, com contedo diverso. Aplica-se, entre ns e do mesmo modo
como sucede quando as normas tm vigncia concomitante, a condio mais benfica. Essa orientao
fez surgir, a propsito da sucesso de regulamentos de empresa s vezes ocorrente, a Smula 51 do
TST: "As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s
atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento".
5.3.1.2 A ultra-atividade das normas coletivas
       Questo correlata  aplicao da condio mais benfica quando normas trabalhistas se sucedem
acerca de um mesmo tema , por certo, aquela que diz sobre adotar-se a norma coletiva mais benfica
entre aquelas que so, entre si, consecutivas. A pergunta inquietante: poderia uma norma coletiva
anterior prevalecer se a norma coletiva posterior reduz direitos do trabalhador?
       A ultra-atividade  o atributo da norma coletiva que a faz eficaz aps encerrar-se o seu perodo
de vigncia. A ultra-atividade seria incondicionada quando o direito previsto na norma coletiva
anterior no pudesse ser reduzido, sequer por outra norma coletiva. E  condicionada quando essa
eficcia da norma coletiva precedente vigora at que outra norma coletiva sobrevenha, tratando da
mesma matria. Por muito tempo, entendeu-se que as convenes e acordos coletivos contm clusula
de vigncia e por isso os direitos neles assegurados no poderiam continuar vigorando aps o prazo
convencionado. No se aceitava, no sistema brasileiro, a ultra-atividade em qualquer de suas
modalidades.
       A questo vexatria no estava na eficcia da norma coletiva vigente  poca do conflito mesmo
quando essa norma era a menos benfica, pois tal eficcia era e  condizente com o princpio da
autodeterminao coletiva, que faz prevalecer a reduo de direitos operada segundo a vontade da
prpria categoria de trabalhadores. A questo realmente embaraosa estava no perodo de anomia
jurdica que assim se estabelecia entre o final da vigncia da norma coletiva anterior e a
supervenincia da norma coletiva seguinte. Era um perodo sem norma coletiva.
       Tal modo de pensar, estreitamente inspirado no prazo de vigncia das normas coletivas,
revelou-se inconsistente pelas razes principiolgicas e pragmticas ora referidas, a que se somam
mais trs relevantes razes:
      a) o prazo de vigncia das normas coletivas no  uma opo das partes convenentes, pois a lei
         brasileira impede que ajustem, como pareceria mais consentneo com o princpio da
         liberdade sindical, a vigncia por tempo indefinido (a clusula de vigncia  uma imposio
         do artigo 614, 3o, da CLT);
      b) a regra da ultra-atividade no impede que os interessados estabeleam prazo para a eficcia
         de clusula especfica, pois assim se daria com a chancela da vontade coletiva e em carter
         excepcional, sem contaminar a regra geral de que os direitos laborais tendem  expanso, no
          estagnao ou ao retrocesso;
      c) a exigncia de prazo de vigncia para as normas coletivas pode ser vista sob a perspectiva de
         que, em verdade, o sistema positivado pela Consolidao das Leis do Trabalho pressupe
         uma sequncia ininterrupta de normas coletivas, ao regular a negociao coletiva de sorte a
         que a regncia por esse tipo de norma jurdica no sofra soluo de continuidade; para
         alcanar esse desiderato, o art. 616, 3 da CLT dispe que a agremiao sindical instaure o
         dissdio coletivo "dentro dos sessenta dias anteriores ao respectivo termo final, para que o
         novo instrumento possa ter vigncia no dia imediato a esse termo" e, cumprido tal prazo, a
         sentena normativa que se obter no dissdio coletivo "vigorar a partir do dia imediato ao
         termo final de vigncia do acordo, conveno ou sentena normativa" (art. 867, pargrafo
         nico, alnea b, da CLT)  extrai-se, portanto, que o sistema de direito do trabalho no
         consente com o hiato jurdico, com a existncia de um tempo sem norma coletiva de trabalho.
       At setembro de 2012, a construo jurisprudencial que predominava era contrria  ultra-
atividade da norma coletiva. A bem dizer, a ultra-atividade no prevalecia ante a orientao
jurisprudencial consagrada na antiga redao da Smula 277 do TST, que limitava a eficcia das
convenes e acordos coletivos, no apenas das sentenas normativas, ao seu respectivo perodo de
vigncia.
      Mas eis que sobreveio a Segunda Semana do TST, instituda com a finalidade de os ministros
examinarem a possvel existncia de temas candentes da jurisprudncia ainda no sumulados e
tambm a atualidade dos fundamentos de algumas smulas da jurisprudncia trabalhista, selecionadas
aps a livre indicao dos prprios magistrados e tambm de advogados, procuradores do trabalho,
professores universitrios, entidades sindicais e patronais.
       Com base na orientao jurisprudencial que at ento vigorava, uma conveno coletiva cujo
prazo de vigncia se esgotasse estaria revogada, ainda que norma coletiva posterior sequer existisse ou
fosse omissa a respeito da conquista obreira prevista na conveno anterior. O prazo de vigncia, que 
uma exigncia (a nosso ver censurvel) da lei, transmudava-se assim em obstculo intransponvel 
ultra-atividade da norma coletiva, gerando vazios ou retrocessos normativos como prmio para o
empregador que se negasse  negociao com o sindicato representante dos seus empregados, tudo em
contraste com as regras e prticas das negociaes coletivas que se operam em tantos outros pases do
ocidente.
      Estudando a matria, Roberto Pessoa e Rodolfo Pamplona referem-se a Argentina, Blgica,
Mxico, Paraguai, Venezuela e Uruguai como estados nacionais que adotam a ultra-atividade absoluta
ou incondicionada clxiii, ou seja, sequer haveria a possibilidade, nesses pases, de uma norma coletiva
posterior revogar a vantagem assegurada em conveno ou acordo coletivo de trabalho, possibilidade
que est prevista no texto que foi agora atribudo  Smula 277 do Tribunal Superior do Trabalho.
      A nova redao da Smula 277 preconiza a ultra-atividade condicionada, ou seja, a prevalncia
da vantagem assegurada coletivamente at que norma coletiva posterior modifique ou suprima a
clusula normativa que a contemplava a citada vantagem em favor dos trabalhadores. Essa orientao
harmoniza a jurisprudncia brasileira com o entendimento que prepondera em pases como
Alemanha clxiv, Holanda clxv, Espanha clxvi, Itlia clxvii e Portugal clxviii, alm de resgatar a regra prevista, por
algum tempo, no art. 1, 1 da Lei 8.542/1992 clxix.
       Por tais e importantes razes, a nossa impresso sempre foi a de que a Smula 277 do TST
merecia uma inverso de sinal que afinasse a jurisprudncia brasileira com a orientao predominante
entre os povos que prestigiam a vontade coletiva e sobretudo com a atual Constituio Federal, pois 
induvidoso que ela valoriza os processos de negociao coletiva, enaltecendo a necessria observncia
das convenes e acordos coletivos de trabalho (artigo 7o, XXVI). Com absoluta coerncia,
prescreveu, porm e em seguida, uma limitao ao poder normativo da Justia do Trabalho, em seu
artigo 114, 2o.: "Recusando-se qualquer das partes  negociao coletiva ou  arbitragem,  facultado
s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do
Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem
como as convencionadas anteriormente" clxx. Em suma: o direito assegurado em norma coletiva de
trabalho est revestido de grau elevado de intangibilidade, a ponto de ser insusceptvel de modificao
pelo Poder Judicirio e ser vulnervel apenas a alterao que sobrevier mediante outra norma coletiva.
       Se a sentena normativa no pode reduzir ou suprimir conquistas obreiras asseguradas mediante
conveno ou acordo coletivo, infere-se que essas normas coletivas so as que j tiveram exaurido o
seu perodo de vigncia, ou seja, aquelas que vigoravam at a ltima data-base, pois se elas ainda
estivessem vigorando decerto no seria instaurado o dissdio coletivo. E, se a sentena normativa no
pode infringir o contedo das convenes e acordos coletivos de trabalho, induz-se que esse contedo
subsiste, obviamente subsiste.
       Logo, as melhores condies de trabalho asseguradas em conveno coletiva anterior no
podem ser suprimidas mediante ao normativa do Estado (Poder Judicirio) ou pela ausncia de
negociao coletiva de trabalho. Somente uma nova conveno coletiva, nunca uma sentena
normativa ou o vazio normativo, poder reduzir direitos resultantes de negociao coletiva de
trabalho clxxi.
      Em verdade, a Seo de Dissdios Coletivos do TST vem emprestando ao art. 114, 2 da
Constituio um alcance mais largo, uma intepretao teleolgica mais consentnea com a inteno do
poder constituinte, pois vem de proclamar a ultra-atividade das conquistas histricas da categoria,
ainda quando a fonte do direito tenha episodicamente passado a ser no mais uma conveno ou
acordo coletivo, e sim uma sentena normativa, como se pode extrair de aresto paradigmtico:
              CLUSULA PREEXISTENTE. CONQUISTA DA CATEGORIA. A Constituio da Repblica,
              no art. 114,  2, com a redao introduzida pela Emenda Constitucional n 45/04, dispe que no
              julgamento do dissdio coletivo de natureza econmica, pode a Justia do Trabalho decidir o
              conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as
              convencionadas anteriormente. Na hiptese, a garantia de emprego ao empregado portador de
              doena profissional ou ocupacional  um direito reconhecido  categoria, conquistado desde 1985,
              conforme revela a prova produzida nos autos. Nesse contexto, em que pese a norma coletiva
              imediatamente anterior possuir natureza heternoma (sentena normativa),  plausvel, do ponto de
              vista social e jurdico, a manuteno da clusula de garantia de emprego que vem sendo
              convencionada ao longo dos anos pelas partes, constando, inclusive, nas normas coletivas
              autnomas celebradas individualmente com integrantes da categoria econmica, sobretudo quando
              se constata que os sindicatos suscitados postulam a excluso sem apresentar razes de cunho
              econmico, social ou mesmo operacional que inviabilizem a manuteno do direito. Precedentes.
              Recurso ordinrio conhecido e no provido (TST, Seo Especializada em Dissdios Coletivos,
             RODC 2010000-68.2008.5.02.0000, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, julgado em 12/04/2010,
             DEJT 30/04/2010)

       Irresistvel rematar que o entendimento contrrio somente avultaria a posio desconfortvel do
trabalhador brasileiro, no incio do terceiro milnio: inviabilizando-se a obteno de condies mais
justas de trabalho por meio de dissdio coletivo e se negando a sobrevigncia das conquistas obtidas
em conflitos coletivos precedentes, estar-se-ia estimulando o empregador  resistncia, pura e simples.
O empregador que no se oferecesse  negociao lograria obter a supresso das conquistas histricas
da categoria obreira.
      Por isso, est a nova redao da Smula 277 do TST a orientar: "As clusulas normativas dos
acordos coletivos ou convenes coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente
podero ser modificadas ou suprimidas mediante negociao coletiva de trabalho". Em outras
palavras: as clusulas benficas das convenes coletivas de trabalho seguem a regra geral de
incorporar-se ao contrato, salvo se sobrevier condio ainda mais benfica;  diferena, porm, do que
sucede com outras normas trabalhistas, a clusula normativa pode ser modificada ou suprimida, desde
que o seja por norma coletiva posterior.
5.3.2 Princpio da irrenunciabilidade

       Ao nada conduziria a fixao de salrio e de jornada mnima, atravs de norma trabalhista, se
aos sujeitos da relao de emprego fosse permitido ajustar aquele ou esta em dimenso menor. A
impossibilidade de o empregado dispor do direito trabalhista  inerente, pois,  natureza deste, guarda
pertinncia com a ratio legis. Definida por Pl Rodriguez, a irrenunciabilidade vem a ser "a
impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo
direito trabalhista em proveito prprio".
       Essa irrenunciabilidade  referida, s vezes, como indisponibilidade ou imperatividade. O
carter imperativo no  o da norma, porque toda norma o tem (enquanto ordem), mas concerne 
peculiaridade de ser inderrogvel (jus cogens) a norma trabalhista. Ao cogitar de indisponibilidade,
parte da doutrina mantm a sua ateno voltada para a essncia do princpio, porm lhe empresta
maior amplitude, j que o direito indisponvel no  apenas irrenuncivel, mas igualmente
insusceptvel de ser objeto de transao.
       Renncia e transao no se confundem mesmo. Aquela consiste em ato unilateral de
disposio de direito incontroverso; esta, em ato bilateral que comporta o eventual sacrifcio ou
privao de direito controvertido. A controvrsia pode residir na existncia do direito ou na ocorrncia
de seu fato gerador  dvida haveria, por exemplo, sobre o direito a certo padro salarial ou acerca de
ter havido a prestao de trabalho que daria ensejo  remunerao.
       A distino entre renncia e transao pode ser mais bem percebida nos processos que tramitam
perante a Justia do Trabalho. Nestes, as partes so induzidas, sempre que possvel,  conciliao,
dada a natureza alimentar das prestaes supostamente devidas pelo empregador ou, num pleonasmo,
a premncia de se prover alimentos. Ainda assim, o juiz deve recusar a homologao da proposta de
acordo que importe renncia, ante a certeza do direito e de seu fato gerador. Quando h incerteza sobre
o direito ou quanto ao fato que o gera, opera-se a transao vlida, apta a pr fim ao litgio.
       H mais, a propsito do princpio que ora analisamos:  bom ver que a mencionada
indisponibilidade no tem o vcio de consentimento como pressuposto necessrio. Se pudssemos
imaginar que o direito do trabalho seria indisponvel porque a vontade do empregado estaria
presumidamente viciada, restaria sempre a opo da prova em contrrio e, nesse caso, ressurgiria a
eficcia dos contratos que malferissem os princpios que encerram a dignidade do trabalho humano.
       Assim, interessa perceber que o empregado no precisar provar que aceitara tal ou qual
condio de trabalho porque cerceada a sua vontade, como ocorre em contratos paritrios, no direito
comum. No contrato trabalhista, a clusula que previr aqum da garantia normativa  automaticamente
substituda por esta garantia: a clusula legal substitui a clusula contratual.
5.3.2.1. A indisponibilidade e a prescrio de pretenses trabalhistas

      A prescrio extintiva ou liberatria significa a inexigibilidade da pretenso quando o seu titular
deixa escoar-se o prazo, estabelecido em lei, para deduzi-la em juzo. Difere da decadncia porque o
prazo previsto para esta inibe a constituio do direito, enquanto o implemento do prazo prescricional,
sendo suscitado pelo devedor em processo judicial, inviabiliza o exerccio do direito preexistente
(mediante ao condenatria).
      Como so raros os direitos trabalhistas cujo nascimento depende de ao constitutiva clxxii, maior
relevncia tem, em nosso estudo, a prescrio trabalhista, especialmente aquela fundada no artigo 7o,
XXIX, da Constituio, que, entre os direitos sociais do trabalhador urbano ou rural, prev:
             [...] ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de
             cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do
             contrato de trabalho.

       A essa altura, poderia questionar-se o estudioso da cincia jurdica: no seria a prescrio
trabalhista, sob o enfoque prtico, a renncia tcita de um direito irrenuncivel? Se o direito
trabalhista  indisponvel e a sua inobservncia faz nula a clusula ou alterao contratual infringente,
como compatibilizar a prescrio trabalhista com o axioma universal de que contra ato nulo o direito
no prescreve? Duas regras so, aqui, inolvidveis:
              I. A primeira regra  atinente ao aspecto de esses direitos imprescritveis no
                  impedirem a prescrio das prestaes pecunirias correspondentes. Por exemplo, o
                  direito a alimentos  imprescritvel, mas a pretenso para haver prestao alimentcia
                  prescrevia em cinco anos clxxiii e passa a prescrever em dois anos clxxiv;

              II. A segunda regra tem a ver com o grau de indisponibilidade que, a depender da
                  origem, o direito trabalhista ostenta. Em vista disso, os juslaboralistas usam
                  diferenciar a prescrio parcial (que alcana apenas as prestaes exigveis antes do
                  prazo extintivo) da prescrio total (que atinge todas as prestaes, inclusive aquelas
                  com exigibilidade recente, caso a leso tenha ocorrido antes do prazo liberatrio).

       Em captulo seguinte, reservado apenas ao tema da prescrio trabalhista, veremos que a
indisponibilidade absoluta, que gera a prescrio apenas de parcelas exigveis mais de cinco anos antes
do ajuizamento da ao perante a Justia do Trabalho, corresponde  leso a direito previsto em lei. A
indisponibilidade relativa, que corresponde  prescrio total,  concernente ao direito assegurado em
outras fontes normativas, que na a estritamente legal.
5.3.3 Princpio da continuidade

       A empresa, no mundo moderno, tem a propenso  continuidade. O empresrio a quer
duradoura, prspera, sempre lucrativa. Constituir uma empresa significa reunir e organizar os fatores
de produo (matria-prima, capital e trabalho) com vistas  produo de bens ou servios. Portanto, o
trabalho, ou melhor, a contratao de mo-de-obra vem a ser um elemento da empresa, como bem
assentado por Evaristo de Moraes Filho clxxv, litteris:
            A tendncia do direito moderno faz-se no sentido de incorporar o contrato de trabalho ao
            organismo da empresa, na sua manifestao mais duradoura que  o estabelecimento. Deve-se esta
            transformao de ponto de vista ao direito do trabalho, j que o direito comercial do sculo XIX,
            muito preocupado com o lado patrimonial do estabelecimento, demorava-se mais na sua
            composio material, ou mesmo imaterial, mas sempre como coisa. Talvez em nenhum escritor
            daquela centria poderemos encontrar os servios expressamente colocados como elemento
            essencial da organizao comercial ou industrial.

       A primeira noo  de conjunto. A organizao que contm o contrato de trabalho como um de
seus rgos transfere a este algumas de suas caractersticas, entre estas a pretenso  continuidade. E,
ainda nessa medida,  imperioso perceber que o direito do trabalho, vocacionado  proteo do
trabalhador, no poderia olvidar a permanncia, a convenincia de ser estvel a relao jurdica que
une empregado e empregador, na formulao de suas normas.
      Uma pioneira manifestao desse princpio da continuidade veio a ser a estabilidade no
emprego, assegurada ao empregado brasileiro que contasse dez anos de servio, na mesma empresa,
at 1966  a partir de 1967, a aquisio de estabilidade decenal era possvel para os empregados que
no optavam pelo regime do FGTS, no sendo mais possvel (a aquisio da estabilidade decenal)
desde quando editada a Constituio em vigor.  curioso notar que, no Brasil e fora do mbito dos
funcionrios pblicos, o direito  estabilidade surgiu em 1923, inicialmente em favor dos ferrovirios e
como forma de assegurar o provimento de fundos previdencirios clxxvi.
       Alguns autores, nacionais e estrangeiros, intitulam o princpio (da continuidade) como o da
estabilidade, tal a relevncia que do ao direito de ser estvel. Vrias outras proposies e normas
trabalhistas esto, porm, inspiradas no princpio da continuidade, algumas destas sendo enumeradas
pelo professor Amrico Pl Rodriguez: a preferncia pelos contratos de durao indefinida; a
amplitude para a admisso das transformaes do contrato; a facilidade para manter o contrato, apesar
dos descumprimentos ou nulidades em que se haja ocorrido; resistncia em admitir a resciso
unilateral do contrato, por vontade patronal; a manuteno do contrato nos casos de substituio do
empregador.
       Quando estudarmos as situaes especiais em que se operam as alteraes do contrato de
emprego, a sucesso de empregadores, as causas de suspenso ou interrupo do contrato, os limites
da alterao contratual e as restries ao contrato a termo, ser certamente dilucidada, inferida com
ainda maior clareza, a importncia do princpio em tela, a sua influncia na elaborao da norma
trabalhista.
5.3.4 Princpio da primazia da realidade

      A lio  de Amrico Pl Rodriguez clxxvii: "O princpio da primazia da realidade significa que,
em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de documentos ou acordos,
deve-se dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no terreno dos fatos". Em suma, entre o que
expressem os documentos e a realidade contrastante, prevalecer sempre a realidade.
       Os exemplos podem ser em nmero expressivo. Mas podemos lembrar os contratos simulados
de sociedade ou mesmo prestao autnoma de servio, ou ainda a existncia de contratos,
igualmente forjados, de locao de veculo (com a incluso de clusula em que o locador se obriga a
fornecer o motorista - dir-se-ia melhor: o trabalho do motorista). Quando, no obstante essa outra
nomenclatura, nota-se a presena de todos os elementos distintivos do contrato de emprego (identific-
los-emos ao estudarmos os sujeitos do citado contrato), a soluo judicial acertada  o reconhecimento
da relao empregatcia, assegurando-se ao empregado todos os direitos trabalhistas.
     Tambm no que concerne ao contedo (conjunto de prestaes exigveis) do contrato de
emprego, no interessa saber se o empregado fora classificado como escriturrio ou motorista. Se ele
presta trabalho como digitador, legtima  a sua pretenso de ver equiparado o seu salrio ao dos
demais digitadores, por exemplo.
       O princpio da primazia da realidade  s vezes confundido com a teoria do contrato-realidade,
esta ltima tendo sido proposta por Mario de La Cueva ao refletir sobre a natureza jurdica do contrato
de trabalho. Vivia-se uma era de resistncia  hegemonia do modelo capitalista e aos institutos que lhe
eram afins, como a propriedade e o contrato. As teorias relacionista, sobretudo na Alemanha, e
institucionalista, com origem na Frana, sustentavam o incio da relao de trabalho a partir da
incorporao do trabalhador no estabelecimento ou da adeso do trabalhador ao estatuto da empresa
(instituio que, a exemplo de outras  famlia, igreja ou estado  pressupunha uma hierarquia e um
estatuto), respectivamente.
      Essas teorias anticontratualistas no preponderaram, mas tiveram marcada influncia na
evoluo do direito obreiro. A mencionada teoria do contrato-realidade surge como uma forma
mitigada de se negar  relao de trabalho subordinado a origem em um contrato de natureza civil.
Sustenta De La Cueva que o contrato de trabalho se aperfeioa quando se inicia a prestao laboral, e
no ao tempo em que h o ajuste de vontades. Em pertinente passagem de sua obra, transladada por
Pl Rodriguez clxxviii, elucida De La Cueva:
            A doutrina [...] no se fixou nessa caracterstica do contrato de trabalho, que o distingue dos
            contratos de direito civil, e no se deu conta de que somente fica completo o primeiro pelo fato
            real de seu cumprimento, e de que  a prestao de servio, e no o acordo de vontades, o que faz
            que o trabalhador se encontre amparado pelo Direito do Trabalho; ou dito em outras palavras, a
            prestao de servio  a hiptese ou pressuposto necessrio para a aplicao do Direito do
            Trabalho.

       Quando tratamos do princpio da primazia da realidade estamos em mbito mais restrito. J no
mais nos ocupa a necessidade de indicar a natureza do contrato que d origem ao vnculo de emprego,
mas cuidamos de perceber, to-somente, que documentos expressando hiptese diversa da real no
tm efeito jurdico, porque haver de prevalecer, sempre, a realidade. E se o ajuste inicial previa o
labor em condies diferentes, tambm essa circunstncia no ter maior relevo, pois interessar o fato
real, a verdadeira condio de trabalho, a partir do instante em que a energia de trabalho esteve
disponvel.
       irresistvel ressaltar, enfim, que o princpio da primazia da realidade merece nfase no direito
do trabalho, pois  a crueldade do sistema produtivo, e no o ato de vontade suposto e exteriorizado,
que impe a proteo ao empregado. Mas no se trata de princpio setorial, exclusivo do direito que
protege a dignidade do trabalho humano. O artigo 167 do novo Cdigo Civil fez migrar para a esfera
cvel das relaes sociais uma nova regra, que invalida clxxix os contratos simulados, preservando o
vnculo que se disfarou. Litteris: " nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se
dissimulou, se vlido for na substncia e na forma".
5.3.5 Princpio da razoabilidade

      O princpio da razoabilidade no comporta uma definio precisa. Reduzido  sua expresso
mais simples, "consiste na afirmao essencial de que o ser humano, em suas relaes trabalhistas,
procede e deve proceder conforme  razo", como ensina Pl Rodriguez clxxx. Basta lembrar as atuais
incurses do segmento empresarial em reas intocadas do direito do trabalho, sempre a dizer da
inadequao deste ao novo processo de globalizao e  complexidade da atividade produtiva, para
que se perceba a necessidade, ainda que pontual, de o aplicador do direito recorrer ao critrio da
razoabilidade, da ao em conformidade com a razo, quando instado  tarefa de interpretar ou aplicar
a norma abstrata.
       Essa elasticidade (inexistncia de contedo concreto) e a subjetividade (que no implica
discernir com base em um particular juzo de valor, mas em consonncia com a noo objetiva 
prpria ao homem mdio  do que seja justo ou razovel) so caractersticas desse princpio, que vem
ganhando importncia maior na exata medida em que sucedem as mutaes sociais e econmicas em
nossos tempos. Amauri Mascaro Nascimento clxxxi  enftico, ao afirmar que "o princpio da norma
favorvel ao trabalhador, que cumpre importante finalidade, no  absoluto, tem excees, uma vez
que o direito do trabalho admite acordos coletivos de reduo da jornada e dos salrios, de dispensas
coletivas ou voluntrias [...] O princpio protetor, central no direito do trabalho, no  mais importante
que o da razoabilidade, de modo que este  o princpio bsico e no aquele".
      Pinho Pedreira clxxxii registra que apesar de os autores no virem considerando o princpio da
razoabilidade, o Tribunal Superior do Trabalho, em acrdos da lavra do Ministro Marco Aurlio, nos
anos de 1987 e 1988, assentara que "rege o direito do trabalho, da mesma forma que a prpria vida
gregria, o princpio da razoabilidade" e que "vigora em direito do trabalho, com trplice misso
informadora, interpretativa e normativa, o princpio da razoabilidade". O professor Luiz de Pinho
Pedreira da Silva transporta para sua obra, ainda, ementas oriundas de julgamentos do Supremo
Tribunal Federal, em que o princpio da razoabilidade  referido na soluo de matria constitucional
ou administrativa, sugerindo ainda algumas situaes em que o direito do trabalho  claramente
informado pelo princpio ora examinado.
       Os autores mencionam sempre a importncia de se verificar o limite do razovel quando se quer
delimitar o direito de o empregador variar as condies de trabalho do empregado (jus variandi) como
decorrncia de estar investido do poder de dirigir a empresa. H tambm uma inegvel carga de
subjetividade, v. g., na deciso em que se diz da necessidade de uma transferncia do trabalhador para
estabelecimento diverso, ou ainda da alterao de suas funes em aparente violao do pactuado, ou
enfim do cabimento e proporcionalidade de uma punio disciplinar. O exerccio do poder diretivo
precisa acontecer em conformidade com a razo objetiva.
      O mesmo se proclama no tocante ao reconhecimento da relao de emprego nas famosas zonas
cinzentas: vendedor viajante ou representante autnomo? carregador empregado ou biscateiro?
Empregado ou scio? Diretor ou empregado ou diretor-empregado? Representante legal de sociedade
comercial contratada ou trabalhador subordinado?.
      Foge ao limite do razovel, por exemplo, admitir que trabalhadores que executam iguais tarefas,
em idnticas condies, sejam uns classificados como autnomos e outros, como empregados.
Tambm o desate contratual e a posterior contratao de empregados, para as atribuies antes
cometidas aos trabalhadores supostamente autnomos, denunciam, com razovel presteza, a existncia
de contrato de emprego no que concerne queles e estes. Bem assim a converso do trabalhador
pretensamente autnomo em empregado, sem que se modifique o perfil do trabalho   razovel
entender que houve emprego, desde sempre.
       E o que dizer da simulada contratao de trabalhadores autnomos para a execuo de servio
relacionado com a atividade-fim do empresrio (o operador de caixa no banco, o motorista na
transportadora, o operador de mquina na indstria etc.)? A razo objetiva reclama a existncia de
contratos de emprego quando se cogita de servios indispensveis  continuidade da empresa. Mas, de
toda sorte, vale a advertncia de Pl Rodriguez clxxxiii:
             No se trata, como se compreender, de critrio absoluto e infalvel, porque a vida real  bastante
             rica em possibilidades de aspectos e aparncias muito diferentes, que s vezes parecem
             inverossmeis, de to complexas. Tem-se dito com razo que a vida real  mais fecunda que a
             imaginao mais frondosa do legislador ou do jurista. E todos temos presentes casos prticos to
             complexos que, se no soubssemos serem autnticos, os descartaramos por seu inverossmil
              conjunto de complicaes e peculiaridades. Mas, de qualquer forma, atua como um critrio
              adicional, complementar, confirmatrio, suficiente quanto no h outros elementos de juzo.

5.3.6 Princpio da boa-f

       Tendncia em acreditar em tudo e em todos, assim  definida a boa-f pelos dicionaristas, dando
ao termo a indicao da ingenuidade, inocncia ou falta de malcia. No casamento putativo, os efeitos
do vnculo aproveitam ao cnjuge inocente ou a ambos e seus filhos, se aqueles no conheciam o vcio
que o inquinava. Mas essa boa-f-crena no tem relevncia em nosso estudo, uma vez que
trataremos da boa-f-lealdade, ou boa-f objetiva, assim definida por Forero Rodrguez, em excerto
escolhido por Alfredo Ruprecht clxxxiv:
              A boa-f significa que as pessoas devem celebrar seus negcios, cumprir suas obrigaes e, em
              geral, ter com os demais uma conduta leal, e que a lealdade no Direito desdobra-se em duas
              direes: primeiramente, toda pessoa tem o dever de ter com as demais uma conduta leal, uma
              conduta ajustada s exigncias do decoro social; em segundo lugar, cada qual tem o direito de
              esperar dos demais essa mesma lealdade.

       Age de boa-f o sujeito da relao de trabalho, qualquer deles (empregado ou empregador), que
tem conduta honesta em relao ao outro, no se valendo de comportamento insidioso ao executar a
parte que lhe cabe no contrato.
       No obstante a conflituosidade quase sempre latente nas relaes de trabalho, empregado e
empregador no so adversrios, devendo mover a ambos o mesmo desejo de prosperidade para a
empresa, que alimenta a fonte do salrio e do lucro. Os artigos 482 e 483 da CLT, ao indicarem a
casustica da justa causa, em verdade esto a elencar hipteses em que a conduta do empregado ou do
empregador acarreta a quebra da confiana que um no outro depositava. No h melhor expresso, no
direito do trabalho em vigor no Brasil, da funo informadora do princpio da boa-f.
      No mbito da negociao coletiva de trabalho, exige-se do empregador que proveja o sindicato
da categoria profissional de informaes necessrias e verdadeiras sobre a condio econmica,
financeira e tcnica da empresa, sempre que  pauta de reivindicaes, formulada pelos trabalhadores,
for oposto embarao dessa ordem.
        preciso ressaltar que o princpio da boa-f se irradiou de outros foros jurdicos para o mbito
do direito do trabalho. E ganha vigor em todos as searas do direito, pois, lembra-nos Miguel
Reale clxxxv, os artigos 113 clxxxvi, 187 clxxxvii e 422 clxxxviii do novo Cdigo Civil referem-se ao princpio da
boa-f porque revelam a opo do legislador por normas genricas ou clusulas gerais, sem a
preocupao de excessivo rigorismo conceitual, "a fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos
hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos
legais".
       Reale enumera os trs princpios fundamentais, que nortearam a elaborao do novo Cdigo
Civil: a eticidade, a socialidade (que se ope ao individualismo jurdico) e a operabilidade (no sentido
de estabelecer solues normativas de modo a facilitar a interpretao e a aplicao da nova ordem
legal). O princpio da boa-f nos remete ao princpio da eticidade e evidencia a inteno de superar o
formalismo jurdico do Cdigo Civil de 1916, pois, diz-nos Reale, "no era possvel deixar de
reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico,
sem abandono,  claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar".
5.3.7 Princpio da igualdade de tratamento

      Em qualquer ramo do direito, a igualdade  compreendida, enquanto princpio, como o
tratamento igual aos iguais, desigual aos desiguais, na medida da sua desigualdade. Pode parecer
estranho que o postulado tenha influncia na formao e aplicao de um ramo do direito privado que
surgiu sob o pressuposto da desigualdade (entre patres e empregados, provedores do capital e
trabalho). Mas  ver que estamos a cuidar da igualdade entre os empregados e no entre estes e o
empregador, porquanto fosse esta ltima contrariada pela realidade.
      Alfredo Ruprecht reproduz a melhor compreenso que desse princpio esboou a doutrina
espanhola, litteris:
            Quanto ao contedo, o princpio da igualdade de tratamento no significa uma completa igualao.
            No atenta contra nenhuma proibio o fato de uma pessoa ser tratada especialmente, mas o
            empregador, enquanto procede de acordo com pontos de vista gerais e atua segundo
            regulamentaes estabelecidas por ele mesmo, no deve excetuar arbitrariamente, de tais regras,
            um trabalhador individual.  arbitrrio o tratamento desigual em casos semelhantes por causas no
            objetivas. clxxxix

       Por seu turno, Pinho Pedreira cxc explica que a adequao do princpio da igualdade ao direito do
trabalho iniciou-se entre os germnicos, mas que essa idia se propagou e, a partir da Alemanha,
passou a informar o direito laboral na Espanha, Frana, Portugal, Itlia e em importantes pases latino-
americanos, como Argentina, Mxico e Colmbia, sendo a Conveno n. 111 da OIT, que versa sobre
a discriminao em matria de emprego e ocupao, ratificada igualmente pelo Brasil.
       Parece importante recordar que os artigos 5o e 461 da Consolidao das Leis do Trabalho, que
tratam da igualdade de salrio para trabalho de igual valor, tm o mesmo fundamento de validade, a
mesma matriz constitucional, qual seja, o artigo 5o da Constituio, a consagrar que todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
       O princpio da igualdade de tratamento se manifesta, o mais das vezes, em seu enfoque
negativo, ou melhor, no a preconizar uma atitude positiva e igualitria do empregador, mas, com
igual inspirao, a impedir que o empregador discrimine um ou alguns empregados sem uma causa
objetiva  revela-se assim uma norma proibitiva, por isso sendo intitulado o princpio sob exame de
princpio da no discriminao.
       Essa causa objetiva  fator de discriminao  deve ter nexo lgico com o ato discriminatrio,
como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello cxci. A idade maior ou menor no justifica, por exemplo,
o tratamento desigual que diga respeito ao pagamento de participao nos lucros ou em resultados da
empresa, se no interferiu, abstratamente, na obteno do lucro dividido. O mesmo se pode advogar
quando o empregador oferece condies desiguais pelo fato de o empregado ser de etnia ou origem
que a ele desagrada, sendo desigual apenas nessa medida.
       E est superada a velha orientao doutrinria, no sentido de o princpio da igualdade apenas se
aplicar ao direito pblico, sendo oposto ao Estado. Observa Pinho Pedreira cxcii, secundando Luciano
Ventura, que movimentos contrrios  discriminao racial nos Estados Unidos ou s discriminaes
polticas e sindicais nos postos de trabalho, na Itlia, provocaram tenses speras e generalizadas e
estas "determinaram que se passasse a reconhecer a natureza da autoridade privada do empregador,
cujo poder, assim como o estatal, no poderia deixar de estar sujeito a limites, que o inibissem de
praticar arbitrariedade".
       No se pode esquecer que a empresa, enquanto propriedade daquele que prov o capital, tem
imantada a sua funo social. A produo de bens ou servios ali desenvolvida no interessa apenas ao
empresrio, que dela quer, com razo, auferir lucro, mas aproveita a toda a sociedade. Justificam-se,
nessa medida, a ordem econmica e social includa no texto constitucional (artigo 170) e as normas
infra-constitucionais que inibem o abuso do poder econmico.
      Sobressai, a propsito, a Lei 9.029/95, que probe "a adoo de qualquer prtica discriminatria
e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo,
origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de
proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7 da Constituio Federal" (art. 1o). Aps
capitular como crime algumas prticas discriminatrias vedadas aos empregadores, o art. 4o da citada
lei faculta ao empregado que sofreu a despedida discriminatria a opo de ser reintegrado no
emprego ou receber em dobro a remunerao que lhe seria paga durante o perodo de afastamento.
      O Tribunal Superior do Trabalho j teve oportunidade de fazer cumprir esse postulado da
igualdade em favor de empregados que no eram estveis no emprego mas foram discriminados, por
exemplo, em razo de idade (TST-RR-462.888/1998, DJ 26/09/03) ou de serem portadores do vrus da
AIDS (E-RR-439.041/98). Em tempo mais recente, o TST editou a Smula 443 de sua jurisprudncia:
"Presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do vrus HIV ou de outra doena
grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito  reintegrao no
emprego".
      A Smula 443 do TST elucida alguns tpicos relevantes: a) o fato de o empregado ser portador
de doena eventualmente estigmatizante  indcio suficiente para que se declare a nulidade da
dispensa, cabendo ao empregador o nus de provar que outro fora o motivo para despedir o
empregado; b) a consequncia jurdica da nulidade  o direito, que o trabalhador tem, de retornar 
condio anterior, ou seja,  condio de empregado junto ao empregador que cometeu a
discriminao, ainda que no esteja protegido por qualquer espcie de estabilidade.
        plural, alis, o modo como se concretiza o princpio da igualdade de tratamento no direito do
trabalho. A sua funo interpretativa sobressai na aplicao do artigo 461 da CLT, este a prescrever a
equiparao salarial entre empregados que executam trabalho de igual valor. Noutro vis, o seu carter
normativo  pronunciado quando o empregador pune de modo desigual um empregado em relao aos
demais, que cometeram igual falta em idnticas circunstncias e grau de participao. A doutrina e a
jurisprudncia trabalhista so prdigas na indicao de hipteses em que o princpio da igualdade de
tratamento merece ser referido.
      Por derradeiro, vale ressaltar, sob o esclio de Pinho Pedreira cxciii, que ao empregador cabe o
nus de provar o motivo justo que teria tornado lcita a desigualdade de tratamento, retirando-lhe a
aparncia de arbitrariedade; tambm que "o princpio do tratamento igual funciona somente em favor
do empregado, jamais em benefcio do empregador, constituindo um fator de alinhamento por cima.
No pode este exigir do empregado a devoluo de uma prestao que os demais no receberam".
      A bem dizer, o princpio constitucional revela um valor a ser alcanado, desafiando o Estado
Democrtico de Direito. Quando lhe atribumos fora normativa, apresenta-se o princpio no apenas
como um item na pauta do legislador, mas sobretudo como uma meta a ser concretamente atingida
pelos que atuam o direito positivo, sempre visando  sociedade ideal, mais justa e solidria.
5.3.8 Princpio da autodeterminao coletiva

       As negociaes coletivas de trabalho produzem normas trabalhistas e para tanto j mostravam
talento mesmo antes de o Estado perceb-las. Ao despertar para a fora da ao coletiva, o Estado
reprimiu a atuao sindical, tolerou-a numa etapa histrica seguinte e, enfim, reconheceu a sua
legitimidade. Mas houve tempo em que o regime fascista barrou o avano do sindicalismo e o Estado
nacionalista, por inspirao e obra de Benito Mussolini, disseminou-se em vrios pases, impondo ao
sindicato a condio de rgo integrante de sua estrutura (estrutura estatal).
       O modelo fascista pressupunha o fim da luta de classes e, propondo ento nova misso para o
sindicato, dizia estar o mesmo apto  colaborao institucional entre capital e trabalho, subordinando-
se os interesses individuais e grupais aos interesses gerais da produo nacional e do Estado. Nascia o
modelo corporativista italiano, adotado enfim pela comisso de procuradores do trabalho que
elaborou a primeira verso de nossa CLT, especialmente na parte em que esta regula os conflitos
coletivos.
      As ordenanas do governo militar aliado aboliram o ordenamento corporativo na Itlia e o
exemplo foi seguido pelas outras naes da Europa ocidental, to logo teve fim a Segunda Guerra
Mundial. Essa restaurao da democracia sindical no ocorreu, porm e em sua plenitude, no Brasil,
onde institutos como o monoplio da representao sindical, a contribuio compulsria ao sindicato
nico e o poder normativo da Justia do Trabalho remanescem, denunciando a inspirao
corporativista da nossa estrutura sindical.
       A doutrina e a jurisprudncia tm reclamado, porm, uma nova organizao sindical, em
consonncia com a liberdade sindical preconizada na Conveno n. 87 da OIT. Nessa medida, a
Constituio editada em 1988 apresenta clara evoluo ao prestigiar, em alguns de seus dispositivos, a
negociao coletiva como mecanismo de soluo dos conflitos trabalhistas que transcendem os
interesses individuais dos trabalhadores, assim operando quando reconhece a validade das convenes
e acordos coletivos de trabalho (artigo 7o, XXVI), autoriza a flexibilizao da jornada e salrio
mediante concertao coletiva (artigo 7o, VI e XIII), enaltece a funo conciliadora da Justia do
Trabalho e exige a precedncia da negociao coletiva para que tenha curso o dissdio instaurado pelo
sindicato obreiro ou patronal (artigo 114 e ).
       Alguns autores invocam, porm, a nossa tradio  dir-se-ia de origem romano-germnica  de
judicializar conflitos e reg-los por norma heternoma, no devendo ser dcil o operador do direito do
trabalho, no Brasil,  influncia do costume anglo-saxo no sentido de remeter  via negocial toda e
qualquer conquista obreira, suprimindo-se a instncia judiciria.  eloqente o trecho seguinte,
extratado de artigo doutrinrio subscrito pelo Ministro Orlando Teixeira da Costa,  poca em que
presidia o Tribunal Superior do Trabalho cxciv:
             O ideal, para esses arautos do contratualismo coletivo hodierno,  que no haja instituies
             jurdicas que visem  regulao de qualquer vnculo laboral, que as partes relacionadas pelo
             trabalho prescindam de qualquer presena estatal, por mnima que seja, que no exista nenhuma
             previso de conduta para o estabelecimento de relaes trabalhistas, pois, assim ocorrendo, melhor
             ser para a livre atuao e para o predomnio daquele que dispuser objetivamente de hegemonia.
             No se deve cogitar de interesses humanos, mas, to-somente, de interesses econmicos, cuja
             preponderncia identifica a tese em que se apia: o materialismo capitalista.

             Pressupondo uma total liberdade de relacionamento, esquecem-se de que essas relaes no so
             meramente simpticas, mas se desenvolvem num clima formal, que exige comportamentos
             previsveis.

             Eis o pensamento contratualista coletivo que se pretende (e j se est conseguindo) disseminar no
             Brasil.

      Intumos, porm, que a negociao coletiva  imprescindvel  adequao da norma s
condies de trabalho novas ou advindas com a alta tecnologia, atravs da automao. H necessidade,
por vezes, de compatibilizar o salrio, fixado  razo da quantidade de servio,  produo maior
obtida atravs da mecanizao ou robotizao do processo produtivo, eventualmente inadivel em
vista da competio com empresas nacionais ou transnacionais que desenvolvem mtodos mais
avanados de produo.
       Ou, por outra, a negociao coletiva se faz til para ajustar salrio e jornada a tempos difceis,
em que a ameaa do desemprego pode ser atenuada com a colaborao do sindicato. Do mesmo modo,
o progresso da tecnologia empregada em todos os setores da economia pode inovar condies de
trabalho inusitadas, no regidas pela norma positivada mas carentes de regulao especfica. Por
exemplo, a maior produtividade nas atividades agrcola e pecuria obtida por uso da biotecnia, bem
assim a transferncia de informao atravs de modem ou telefonia mvel, que permite o controle do
empregador  distncia e, por igual, a realizao do trabalho em local mais prximo do cliente ou da
fonte produtora de matria-prima. Todos esses avanos acontecem na rea rural, na indstria ou no
comrcio, ocorrendo enfim no trabalho confinado em regies inspitas, em plataformas martimas ou
em locais de difcil acesso, com a venda mediante o teletrabalho ou o telemarketing etc.
       O que h de extraordinrio na negociao coletiva, quando levada a termo pelo sindicato da
categoria profissional (que congrega trabalhadores),  que a entidade sindical, diferente do empregado,
no se encontra sob coao econmica, no teme a perda do emprego. O sindicato  o ser coletivo, que
age impessoalmente em relao aos empregados, no confronto com o empresariado. Os dirigentes
sindicais no podem ser despedidos, por emulao ou instinto persecutrio, pelo empregador cxcv e so
livres para representar, a qualquer tempo e lugar, os interesses da categoria obreira cxcvi.
5.3.8.1 A autonomia coletiva e os princpios regentes da organizao sindical. Unicidade sindical
e liberdade sindical

       No resta dvida, contudo, quanto  necessidade de se liberar a organizao sindical das
amarras do modelo corporativista, o que certamente permitir no somente a representao, mas
sobretudo a representatividade dos sindicatos e, de conseguinte, ser possvel a estes intervir mais
objetivamente na reordenao do mtodo de trabalho em cada empresa ou segmento econmico.
      H dois princpios que so, aparentemente, antinmicos, embora sejam normalmente referidos
quando se estuda a estrutura sindical no Brasil. Estamos a tratar dos princpios da unicidade e da
liberdade sindical. Em rigor, h, nessa dicotomia, uma necessria digresso semntica: dir-se-ia que a
norma jurdica que regula a unicidade sindical (ou seja, no  permitido fundar mais de um sindicato
para cada categoria e base territorial) descreve uma conduta e por isso estaria mais prxima do
conceito de regra, no de princpio. A norma de textura aberta seria a liberdade sindical, ainda que por
mal vezo  que tambm  nosso, por praticidade  denominamos um e outro de princpios. Sigamos,
contudo, sem devotar maior ateno a essa importante distino conceitual (princpio vs regra), dado
que sem relevncia para a anlise a que ora nos propomos.
      Como pudemos verificar ao refletir sobre a origem do direito coletivo do trabalho, a unicidade
sindical remonta a um tempo em que o modelo corporativista italiano, de carter totalitrio, negava o
conceito de classe, subordinando os interesses individuais e grupais aos interesses gerais da produo
nacional e do Estado. Ante o pressuposto de estar superada a concepo da sociedade com classes em
eterno conflito, o corporativismo convertia os sindicatos em entidades de direito pblico ou, noutra
perspectiva, transformava-os em entes privados que exerciam funes delegadas do Poder Pblico,
sobretudo as de disciplinar a produo e o trabalho, bem assim a de arrecadar tributo  o imposto
sindical cxcvii - que o provesse de recursos financeiros indispensveis  realizao desse desiderato.
       O Decreto n. 19.770, de 1931, exigia a unicidade, a neutralidade e a nacionalidade dos
sindicatos, impedindo que estes veiculassem a doutrina marxista  cuja vocao para a universalidade
era uma ameaa ao regime que, como visto, tambm perseguia a totalidade  e extraindo do
movimento associativo a caracterstica, a ele to prpria, de congregar, naturalmente, trabalhadores
predispostos ao combate das aes patronais que promovem o trabalho indigno, injusto, desumano. Se
no contarmos o curto perodo de vigncia da Constituio de 1934, que previa a pluralidade e a
autonomia sindical, concluiremos que ordenamento jurdico brasileiro est, desde a dcada de 30, a
impor a regra de o sindicato dever ser o nico a representar uma dada categoria profissional, na base
territorial que o seu estatuto delimitar. Assim se d quanto  categoria profissional e, por igual, no
tocante  categoria econmica, que rene empregadores exercentes da mesma atividade econmica.
       A no ser nas hipteses de categoria profissional diferenciada  em que o enquadramento do
trabalhador depende da natureza do servio por ele prestado , desvenda-se a categoria a que pertence
o empregado consultando-se a atividade econmica de seu empregador. H, sempre, uma entidade
sindical a representar os empresrios que desenvolvem qualquer atividade, contrapondo-se a esse
sindicato um outro, que representa empregados. Quando, do lado patronal ou dos empregados, a
categoria no est organizada em torno de seu sindicato, representa-a a federao e,  falta desta, a
confederao. A no ser nessa hiptese,  federao cabe a representao dos sindicatos (e no da
categoria) e  confederao est adstrita a representar as federaes.
       At ser editada a Constituio de 1988, o sindicato devia ser, antes, uma associao
profissional, que somente adquiria a investidura sindical  vale dizer, o direito de agir como sindicato,
representando filiados, ou no, que integrassem a categoria  quando lhe era outorgada a Carta de
Reconhecimento, pelo Ministrio do Trabalho. Mesmo depois de se transformar em sindicato, a
entidade sindical que agia em desacordo com a poltica oficial de governo podia sofrer interveno do
Estado.
      A Constituio em vigor no exige mais essa temporada como associao profissional e aboliu a
necessidade de reconhecimento pelo Ministrio do Trabalho para que se aperfeioe a investidura
sindical, pois regula a matria em seu artigo 8o, I, enaltecendo ser livre a associao profissional ou
sindical, observado o seguinte:
             Art. 8, I da CF  a lei no poder exigir autorizao do Estado par a fundao de sindicato,
             ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a
             interveno na organizao sindical.

       Nota-se que a Carta de Reconhecimento no pode mais ser outorgada, formando-se o sindicato
mediante o "registro no rgo competente". Mas, a que rgo competente estaria o constituinte a
referir-se? Seria o cartrio de registro de pessoas jurdicas, que controla o registro de estatutos das
sociedades civis? Ou seria o Ministrio do Trabalho, que sempre possuiu o controle da unicidade,
impedindo que novas entidades sindicais surjam para representar uma dada categoria, na mesma base
territorial?
       Aps polemizarem os tribunais e tratadistas, por alguns anos, a respeito desse questionamento, o
Ministrio do Trabalho editou sucessivas instrues normativas em que assumia a responsabilidade
pelo Cadastro Nacional das Entidades Sindicais cxcviii, embora a ressaltar, como o fez no intrito da
Instruo Normativa n. 1, de 17 de julho de 1997, que o registro sindical, cujo controle ainda lhe cabe,
, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal cxcix, um "ato vinculado, subordinado apenas 
verificao de pressupostos legais, e no de autorizao ou de reconhecimento discricionrios".
       Quando o requerimento de registro  publicado do Dirio Oficial da Unio e alguma entidade
sindical o impugna, reclamando a representao de empregados ou empregadores naquela base
territorial, o Ministrio do Trabalho nada decide (salvo quanto a regras de procedimento relativas ao
encaminhamento da impugnao), aguardando que o Poder Judicirio, por provocao das partes
interessadas, dirima o conflito.
     Sobre o princpio da liberdade sindical, insta reproduzir o teor da Conveno n. 87 da OIT, sem
embargo de esta no ter sido ratificada pelo Brasil:
             Artigo 1 - Todo Pas-membro da Organizao Internacional do Trabalho, para a qual esteja a
             vigor a presente Conveno, obriga-se a pr em prtica as seguintes disposies.

             Artigo 2 - Os trabalhadores e os empregadores, sem qualquer distino e sem autorizao prvia,
             tm o direito de constituir as organizaes que julguem convenientes, assim como de se filiar a
             essas organizaes, com a nica condio de observar seus estatutos.

             Artigo 3
             1. As organizaes de trabalhadores e empregadores tm o direito de redigir seus estatutos e
             regulamentos administrativos, o de eleger livremente seus representantes, o de organizar sua
             administrao e suas atividades, e de formular seu programa de ao.

             2. As autoridades pblicas devero se abster de toda interveno que vise a limitar esse direito ou a
             dificultar seu exerccio legal.

             Artigo 4 - As organizaes de trabalhadores e de empregadores no estaro sujeitas  dissoluo
             ou suspenso por via administrativa.

             Artigo 5 - As organizaes de trabalhadores e de empregadores tm direito de se constituir
             federaes e confederaes, assim como de filiar-se s mesmas, e toda organizao, federao ou
             confederao tem o direito de filiar-se a organizaes internacionais de trabalhadores e de
             empregadores.

             Artigo 6 - As disposies dos artigos 2o, 3o e 4o desta Conveno aplicam-se s federaes e
             confederaes de organizaes de trabalhadores e de empregadores.

         comum se sustentar, com apoio na Conveno n. 87 da OIT, acima transcrita, que o princpio
da liberdade sindical se expressa atravs da liberdade individual, da liberdade coletiva e da autonomia
sindical. A liberdade individual  a de filiar-se ou no a sindicato e a de escolher o sindicato a que se
filiar. Quanto  liberdade coletiva, tm-na os grupos de empregados e empregadores quando lhes 
assegurado o direito de constituir novas entidades sindicais, aptas  defesa de seus interesses
particulares. A autonomia sindical manifesta-se no poder, em que est investida a categoria, de
estruturar internamente o sindicato,  sua convenincia.
       Podemos inferir do artigo 8o, II, da Constituio que a liberdade coletiva no est plenamente
garantida, no Brasil, pois " vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida
pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior  rea de um Municpio".
Logo, os grupos sociais no podem constituir, livremente, novo sindicato que os represente, na mesma
base territorial em que j sejam representados por sindicato anteriormente constitudo. O controle da
unicidade sindical cabe ao Ministrio do Trabalho, conforme elucida a Smula 677 do Supremo
Tribunal Federal:
             At que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das
             entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade.

       Esse rigor tem sido, porm, atenuado, pois o Supremo Tribunal Federal, no obstante exija o
registro no Cadastro Nacional das Entidades Sindicais para que o sindicato adquira personalidade
sindical cc, tem reiterado que "a criao de novo sindicato por desmembramento de sindicato
preexistente no viola o princpio da unicidade sindical, desde que respeitada a base territorial mnima
de um municpio" cci. A permisso para que se reduza a base territorial alcana apenas as hipteses de
desmembramento, no afetando, portanto, os casos  mais delicados  de dissociao (art. 571 da
CLT), em que empresas e respectivos trabalhadores esto concentrados em torno de atividades
similares ou conexas e um de seus segmentos resolve descolar-se desse conjunto amorfo, para instituir
novo sindicato ccii.
       Na mesma linha de mitigao da regra da unicidade sindical, o artigo 37, VI, da Constituio
prescreve: " garantido ao servidor pblico civil o direito  livre associao". Como no h remisso
ao artigo 8o da mesma Carta Magna, dessume-se que a unicidade sindical no  exigida com o mesmo
rigor no tocante  sindicalizao de servidores pblicos. Tratando da matria, o Supremo Tribunal
Federal cciii decidiu que "a existncia, na mesma base territorial, de entidades sindicais que representem
estratos diversos da vasta categoria dos servidores pblicos  funcionrios pblicos pertencentes 
Administrao direta, de um lado, cada qual com regime jurdico prprio  no ofende o princpio da
unicidade sindical."
       A ltima expresso da liberdade sindical  a que diz respeito  autonomia do sindicato para se
organizar internamente. Vrios foram os dispositivos da CLT que perderam fundamento de validade
quando editada a Constituio em vigor, que veda ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na
organizao sindical (artigo 8o, I). H um preceito da CLT, o seu artigo 522, que teve, contudo, a sua
eficcia restaurada em razo do modo abusivo como os sindicatos vinham investindo, em seus rgos
de direo, um nmero excessivo de empregados. A seu tempo, vamos estudar a estabilidade que o
artigo 8o, VIII, da Constituio garante aos dirigentes sindicais cciv.
       Deduz-se, portanto, que a unicidade sindical, para alguns indispensvel na fase embrionria do
sindicalismo brasileiro - ao tempo em que o seu oposto, a pluralidade, poderia dispersar os
trabalhadores - e defendida por centrais sindicais e setores expressivos do patronato  poca da
Assemblia Nacional Constituinte (1988), est, hoje, a engessar a formao e a atuao dos sindicatos,
nem sempre representativos. Dados estatsticos ccv apresentados pelo IBGE, no final de 2002,
informavam que apenas metade dos sindicatos realizavam negociaes coletivas, no sendo ainda
mais inexpressivo esse nmero em razo de 62% e 63% dos sindicatos atuantes nas regies Sul e
Sudeste, respectivamente, cumprirem a sua misso supostamente congnita, a de negociar para obter
mais justas condies de trabalho.
       H, portanto, quem sustente, por judiciosas razes, a possibilidade de o Judicirio brasileiro
valer-se da textura aberta de nosso texto constitucional para promover uma necessria conciliao
entre o princpio da liberdade sindical e a estrutura sindical em vigor no Brasil. Cristiano Paixo 
enftico ao sustentar:
             chegado o momento  ainda no campo do Direito Internacional e dos Direitos Humanos  de
            frisar um aspecto: o fato de a Conveno 87 ainda no ter sido ratificada pelo Brasil no significa
            que no possa vigorar, de forma efetiva, o primado da liberdade sindical no Brasil. H vrias
            normas internacionais em vigor, s quais o Brasil est vinculado, que versam sobre a organizao
            sindical. Do conjunto dessas normas  e de suas relaes com outros direitos humanos ligados ao
            mundo do trabalho   possvel concluir pela consagrao, no plano internacional, da ideia de
            liberdade sindical. ccvi

      Concorre para esse desiderato, por igual, o fato relevante de a Organizao Internacional do
Trabalho, por meio da "Declarao da OIT sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho e
seu Seguimento", de junho de 1988, haver proclamado que:
            [...] todos os Membros, ainda que no tenham ratificado as Convenes, tm um compromisso
            derivado do simples fato de pertencer  Organizao de respeitar, promover e tornar realidade, de
            boa f e de conformidade com a Constituio, os princpios relativos aos direitos fundamentais que
            so objeto dessas Convenes, isto :

            (a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociao coletiva;

            (b) a eliminao de todas as formas de trabalho forado ou obrigatrio;

            (c) a efetiva abolio do trabalho infantil; e

            (d) a eliminao da discriminao em matria de emprego e ocupao.

      Quando inclui a liberdade sindical entre os princpios que se revelam em uma das convenes
fundamentais, a OIT lembra: a) que ao incorporar-se livremente  OIT, todos os Membros aceitaram
os princpios e direitos enunciados em sua Constituio e na Declarao de Filadlfia, e se
comprometeram a esforar-se para atingir os objetivos gerais da Organizao com o melhor de seus
recursos e de acordo com suas condies especficas; b) que esses princpios e direitos se expressam e
desenvolvem na forma de direitos e obrigaes especficos em Convenes reconhecidas como
fundamentais dentro e fora da Organizao ccvii.
       Se a unicidade sindical foi importante em um primeiro momento, porque assim se fortaleceram
as entidades associativas que se formavam no conflagrado incio do sculo XX,  certo, porm, que a
herana do arbtrio estatal ccviii, em cujo bero se forjou a ideia do monismo sindical, fez com que se
preservassem associaes sindicais forjadas por lderes polticos autoritrios ou pelo prprio
empregador, com o mal-disfarado objetivo de neutralizar o espao discursivo e reivindicatrio que o
sistema capitalista tolera, no ambiente empresarial. Soma-se ao peleguismo a criao de milhares de
sindicatos, no Brasil, com o intuito pouco dissimulado de arrecadar a contribuio sindical  que seria
obrigatria para todos os empregados e empregadores  ou, at h pouco tempo, indicar representantes
classistas para a Justia do Trabalho.
       Fato , porm, que a unicidade sindical foi assimilada pela jurisprudncia, como j visto, como
uma regra constitucional a ser respeitada. So as chagas do corporativismo, ainda assim insuficientes
para obscurecer a importncia da negociao coletiva de trabalho, instrumento de soluo dos
conflitos coletivos que viabiliza a correo de injustias e promove a adaptao da norma abstrata 
realidade plural e complexa, prescindindo da interveno estatal.
5.3.8.2 A autodeterminao coletiva e a flexibilizao do direito do trabalho. O princpio
constitucional da proteo ao trabalhador

       Ao menos no que toca s etapas da produo de bens e servios ainda no transferidas 
mquina, a lgica poder ser a da flexibilizao sem prejuzo das garantias mnimas asseguradas ao
trabalho humano. Para tanto,  imperioso que no se faa tbula rasa do carter geminado atribudo ao
valor social do trabalho e ao valor  igualmente social  da livre iniciativa, pelo artigo 1o, IV, da
nossa Carta Magna.
       Cabe adiantar que flexibilizao  neologismo que denota adaptao. Sobre a convenincia de
se adaptar a norma trabalhista s excentricidades do mundo do trabalho, nem sempre previstas pelo
legislador, j nos posicionamos, defendendo ento o respeito s garantias mnimas asseguradas na
ordem legal. Mas h um claro movimento, no Brasil de hoje, que tende a estabelecer perfeita
sinonmia entre flexibilizao e desregulamentao.
       Houve tempo em que se cogitou, intensamente, de alterar-se o art. 618 da CLT para permitir que
convenes e acordos coletivos de trabalho reduzissem direitos assegurados em outros dispositivos
consolidados. Essa iniciativa sustentava-se no argumento de que a mudana no atingiria normas
constitucionais, mas somente regras insculpidas na CLT. Assim, teria fundamento de validade na
Constituio Federal.
       O argumento desdenhava a relevncia, ou a preeminncia enfim, que festejados tericos ccix do
direito (sediados, no custa lembrar, em pases como Inglaterra, Estados Unidos, Itlia e Alemanha,
que ocupam o centro da economia mundial) tm atribudo aos princpios constitucionais. Interessa-
nos, em especial, o princpio da proteo, que est topograficamente referido no caput do art. 7 da
Constituio e prevalece, tambm por isso, quando cotejado com o da autodeterminao coletiva,
contemplado, secundariamente, em um dos incisos desse preceito constitucional, o inciso XVI.
       H princpios que esto positivados, na Carta Constitucional, segundo o conceito, ou melhor, a
expresso verbal do conceito que lhes d o sentido. Por exemplo, os conceitos valor social do
trabalho, dignidade da pessoa humana, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa esto
expressamente referidos no texto constitucional e, com base nos dispositivos da Constituio que a
eles fazem referncia, compreende-se toda a dimenso de seu significado.
      Existem, porm, princpios cujo sentido pode ser sintetizado em conceitos jurdicos conhecidos
atravs de nomenclaturas que no foram adotadas pelo constituinte, a exemplo de efetividade do
processo, acesso  justia, motivao dos atos administrativos, subsidiariedade da interveno
econmica do Estado. Apesar de a Constituio express-los de outro modo, no nos parece haver
dvida, ou dvida sria, quanto  elevao desses princpios ao nvel constitucional.
       H, enfim, princpios de direito que nos interessam especialmente, pois eles so inferidos do
sistema constitucional, embora a eles no faa aluso explcita ou implcita qualquer de seus
dispositivos. Por exemplo, a organizao judiciria instituda pela Constituio permitiu que
constitucionalistas e processualistas sustentassem, como alguns ainda sustentam, estar o princpio da
revisibilidade das decises ou do duplo grau de jurisdio erigido ao nvel de princpio constitucional.
       Mais que isso: a adoo do modelo montesquiano de repartio do poder estatal fez com que se
extrasse da organizao poltico-administrativa, consagrada na atual Carta Poltica, a rigidez do
princpio da separao de poderes. Nota-se que o artigo 60, 4o da Constituio inclui esse princpio
constitucional entre as clusulas ptreas, sem que qualquer outro artigo da Constituio a ele faa a
mais breve meno, para explicar, enfim, qual o seu contedo.
      Relembramos, ento, que todo o ordenamento trabalhista est fundado no pressuposto de a
norma estatal assegurar o mnimo de proteo ao trabalhador, ou seja, uma base de direitos que
garante a dignidade do trabalho humano. No h uma norma legal que esgote a proteo ao
empregado, pois ela sempre prescrever a proteo mnima e tudo o mais poder ser acrescido atravs
da negociao coletiva, do regulamento de empresa, do contrato.
       inverdica, a propsito, a afirmao de que a proteo celetista est esclerosada, porque
remonta a 1943. Em vez disso, o que se tem  um conjunto de normas que se veio formando ao longo
do processo de automao agrcola, industrializao, informatizao e mesmo terciarizao,
vivenciado pelo Brasil em dcadas bem mais recentes.
       A regncia das frias individuais e coletivas, como est na atual CLT,  de 1977, desse mesmo
ano sendo as prescries sobre os adicionais de insalubridade e periculosidade; a norma excludente
dos que exercem cargo de confiana (art. 62), no tocante  durao do trabalho,  de 1994; a proteo
contra a supresso do intervalo intrajornada  tambm de 1994; a proteo do trabalho da mulher
sofreu alteraes em 1989 e em 2001; os artigos da CLT que regulam a durao dos contratos
sofreram alteraes em 1967, em 1977, em 1989 e em 2001; o captulo que trata da resciso contratual
tambm sofreu vrias alteraes, sobretudo em 1970 e em 1989; o ttulo pertinente ao contrato
individual do trabalho foi modificado em 1967, 1994 e 1997.
       Em todos esses dispositivos est sempre prevista uma proteo mnima, assecuratria de um
direito trabalhista absolutamente indisponvel, sujeito apenas  prescrio parcial, sem embargo de
norma mais favorvel ao trabalhador, porventura elaborada pelos prprios atores sociais, poder ser
construda e a essa norma estatal preferir. Ao lado da regra de interpretao in dubio pro operario e da
regra de sobrevigncia da condio mais benfica, essa tcnica de impor, mediante lei, um patamar de
dignidade do trabalho humano e permitir a edio de normas ainda mais protetivas revela as formas
por que se manifesta o princpio da proteo.
       O poder constituinte originrio, que tudo podia, estava autorizado a romper essa tradio do
direito trabalhista, deixando s partes, atravs de seus sindicatos, o direito de reduzir direitos, por
exemplo. Assim, porm, no operou, pois ressalvou, desde logo, quais as condies contratuais que,
embora referidas em lei, poderiam ser objeto de negociao coletiva: a reduo ou compensao de
jornada (artigo 7o, XIII, da Constituio), a irredutibilidade do salrio (artigo 7o, VI) e a jornada
reduzida em turnos ininterruptos de revezamento (artigo 7o, XIV). Quanto ao mais, a diretriz  a
mesma.
       O artigo 7o da Constituio enumera os direitos sociais de ndole trabalhista que erigiu a direitos
fundamentais e assim os introduz: "so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem  melhoria de sua condio social". Aplicou o poder constituinte a mesma tcnica, bem se nota,
de editar a norma inerente  dignidade do trabalho humano e reservar um grau maior de proteo ao
domnio de outras normas. Ao examinar o princpio da proteo, vimos que essa tendncia para a
expanso do contedo protecionista  o modo como repercute, entre ns, o princpio da proibio do
retrocesso que informa a teoria dos direitos fundamentais.
      Portanto, todo o sistema jurdico trabalhista, a partir do texto constitucional, est fundado no
princpio da norma mais favorvel, que  a expresso mais eloqente do princpio da proteo. E que
importncia h em se afirmar que o princpio da proteo est consagrado na Constituio? A resposta
beira a obviedade: o carter normativo de um princpio constitucional impede que norma
infraconstitucional, que o desconsidere, revele-se vlida.
       como dizer: a lei que altere essa lgica interna do sistema trabalhista, permitindo que uma
norma coletiva possa derrogar direitos absolutamente indisponveis, assegurados em norma estatal,
carece de fundamento de validade; , em resumo, inconstitucional.
       No se afigura razovel, enfim, a afirmao de que a outorga de maior poder aos sindicatos os
fortaleceria. Contra essa ingnua proposio, parece-nos oponvel a lucidez do ministro Arnaldo
Sssekind, em artigo publicado no jornal Folha de So Paulo:
              preciso considerar que o Brasil  desigualmente desenvolvido, onde regies plenamente
             desenvolvidas convivem com outras em vias de desenvolvimento e com algumas
             preocupantemente subdesenvolvidas. Ora, s existem sindicatos fortes, capazes de negociar em
             posio de equilbrio com importantes empresas nacionais e transnacionais, onde h esprito
             sindical. E esse dado sociolgico emana espontaneamente das grandes corporaes operrias, as
             quais se formam onde h desenvolvimento econmico, sobretudo no setor industrial.

       Em suma, a negociao coletiva e seus consectrios, a conveno e o acordo coletivo de
trabalho, so uma conquista do direito contemporneo. Mas a alterao pretendida para o artigo 618 da
Consolidao das Leis do Trabalho seria inconstitucional porque ensaiaria inverter a lgica do sistema,
reservando  norma categorial, ainda mais em perodos de crise econmica e ameaa de desemprego, o
poder de estabelecer as condies em que a utilizao da energia de trabalho se coadunaria com a
dignidade do trabalho humano. Essa funo  estatal e o Estado a realiza quando cumpre o artigo 7o da
Constituio, exaurindo-lhe o contedo e lhe garantindo efetividade.
6 A PRESCRIO TRABALHISTA
Augusto Csar Leite de Carvalho

6.1 A prescrio e o temor de propor a ao
       O trabalhador brasileiro  titular de uma gama de direitos que no nasce, o mais das vezes, da
negociao coletiva por meio da qual se comprometeria diretamente o seu empregador. Nasce da lei 
e assim sucede, talvez, porque o modelo de organizao sindical no inspire confiana ou no
demonstre capilaridade suficiente para fomentar a representatividade dos atores sociais. Ou decerto
porque o grau de assimetria na relao laboral ainda reclame, entre ns, alguma interveno estatal
tuitiva e compensatria.
       O fato  que o empregador nem sempre se revela comprometido com o cumprimento da ordem
jurdica marcadamente heternoma, sequer reconhecendo que a representao poltica de seus
interesses predomina, como invariavelmente predominou, na elaborao das leis trabalhistas cuja
observncia e respeito estaria a recusar. Porque se envolve em uma teia de irregularidades para
desafiar a ordem que ajudou a construir, mas entende ilegtima, a relao trabalhista no Brasil parece
fadada a promover a insatisfao dos que a protagonizam. No raro, nela subjaz um conflito latente
que mais adiante se transforma em conflito judicializado.
       A propositura de ao judicial seria o meio de instaurar, ou quem sabe restaurar, a harmonia
entre os que contendem em silncio, o empregador e o empregado que, desavindos, insistem em
interagir cordialmente, ambos movidos pela inteno de preservar o vnculo, mas preserv-lo por
razes diversas, paradoxalmente definidas pela ideia de subsistncia: o empresrio persegue a
continuao de seu negcio; o empregado, a prpria sobrevivncia.
       H, contudo, de os direitos no se autarquizarem na vida social sem um plexo de garantias que
os torne efetivos. Direitos que no se mostram aptos  realizao apresentam-se como "direitos" por
mera concesso verbal, pois tolerante em demasia  a linguagem jurdica. Mesmo a ao judicial, uma
garantia por definio, reclama garantias de segundo nvel, vale dizer, mecanismos jurdicos que
protejam aqueles que a exercem. Regra geral, cometem-se aos atores polticos  responsveis pelas
salvaguardas da atuao do Estado  o oferecimento e a institucionalizao dessa rede de proteo que
aconchega os que fazem valer os seus direitos subjetivos.
       Em outra ocasio, e aps estudo de algum flego acadmico, j dissemos que a jurisprudncia
constitucional espanhola instituiu a garanta de indenidad, vale dizer, a imunizao de todos quantos
exeram um direito fundamental, inclusive o direito de ao judicial trabalhista. Protege-se o
empregado contra a represlia patronal que consista em ato de retaliao ou mesmo em ato de
dispensa. O trabalhador europeu, por obra de construo jurisprudencial que mais tarde se converteu
em lei e em directiva da Unio Europeia, tivera assim assegurado o seu retorno ao emprego sempre
que dispensado em virtude de ousar a propositura de demanda judicial durante a relao empregatcia.
        incipiente, porm, a evoluo jurisprudencial a respeito, no Brasil. Se cuidamos da ao
judicial individual, a verdade  que o instituto est s voltas com um pensamento jurdico que confina
o seu uso, contraditoriamente, aos destitudos de emprego. Quem prope ao perante a Justia do
Trabalho no , regra geral, o empregado, mas aquele que deixou de s-lo. So de uma tibieza
inquietante as tentativas, no campo doutrinrio e sobretudo jurisprudencial, no sentido de outorgar
cidadania aos trabalhadores que ainda sofrem a leso, vivenciando-a resignadamente.
      Mas ainda mais perversa, na perspectiva do empregado que suportou a violao de seus direitos
em meio a uma relao trabalhista de mdio ou longo tempo,  a percepo, ao desenlace do vnculo,
de estarem definitivamente consolidadas as alteraes contratuais lesivas que contam mais de cinco
anos, no importando se o descumprimento do contrato, pelo empregador, repercutiu, insidiosamente,
por todo o restante da relao laboral. No foi dado ao trabalhador o direito de reclamar sem expor-se
ao risco  em verdade,  contingncia quase inexorvel de perder o emprego  e agora lhe tratam
como um credor relapso, daqueles que negligenciam a luta por seu direito em razo de preguia ou
inapetncia. A ordem jurdica e seus operadores fazem caso do medo que o empregado tem de
apresentar sua demanda judicial enquanto o vnculo e o conflito ainda existem, porque o medo no ,
neste mundo onde grassa a covardia, um valor jurdico.
       Decerto que se diria invivel relevar a segurana jurdica no direito do trabalho, dado que
estaramos a cuidar de valor contemplado em todo o ordenamento, nas relaes civis de ordem pblica
ou privada. A segurana jurdica  que , na hiptese e em ltima anlise, a segurana patrimonial do
devedor  no poderia, segundo se diz, ceder lugar  eterna incerteza sobre o dia e hora em que o
trabalhador enfrentaria afinal o seu empregador, desvestindo-o da potestade exercida sobranceiramente
no ambiente empresarial para desafi-lo, testa a testa,  mesa igualitria da audincia trabalhista.
       A pretexto de assim render ensejo  pacificao social, a racionalidade jurdica ignora a
irrenunciabilidade dos direitos sociais adquiridos e o receio sobremodo compreensvel de exerc-los.
A prescrio extintiva  o modo como se manifesta a segurana jurdica, incidindo no sistema
trabalhista desde a matriz constitucional: ao consagrar o direito de ao na Justia do Trabalho, o art.
7, XXIX da Constituio somente  lembrado pela sua parte final, a parte em que restringe esse
direito s pretenses exigveis h menos de cinco anos, na condio de que no se passem dois anos a
partir da dissoluo contratual ccx.
       Houve quem defendesse, no sem boa dose de razo, que os cinco anos no prescritos seriam
aqueles que antecederiam o final do liame empregatcio, sem influncia de quando fosse proposta a
ao ccxi. No h aqui, porm, a defesa de tal ponto de vista, inclusive porque se justifica, tambm com
base em critrio de razoabilidade, que se observe, quanto ao prazo quinquenal, a adoo do princpio
actio nata: a prescrio flui a partir do nascimento da pretenso. Na prtica, o quinqunio  contado
retroativamente a partir do ajuizamento da ao, salvando-se dos efeitos da prescrio as prestaes
exigveis aps esse marco temporal.
6.2 Actio nata como termo inicial do prazo prescricional de cinco anos
       No obstante a clareza dessa ideia (actio nata), importa fixar dois pontos que, embora
correlatos, nem sempre se apresentam consensuais. O primeiro deles  quase um trusmo: se o salrio
de cada ms somente  exigvel no quinto dia til do ms subsequente (art. 459, pargrafo nico, da
CLT), a pretenso relativa a todas as prestaes salariais mensais somente prescreve cinco anos aps
esse prazo previsto para o seu pagamento (ex: a ao proposta em 03/mar/2010 por a salvo da
prescrio quinquenal tambm o salrio do ms de fevereiro de 2005, de resto exigvel no quinto dia
til de maro de 2005).
      O segundo ponto de aparente dissenso  concernente  possibilidade de uma tutela jurisdicional
declaratria gerar pretenses condenatrias imunes  prescrio. Por exemplo, debate-se sobre estar ou
no prescrita a incluso, no clculo de adicional por tempo de servio devido no perodo no
alcanado pela prescrio, do tempo de trabalho que, sendo reconhecido em juzo, situar-se-ia em
perodo muito anterior, alcanado pela prescrio. A dvida: se o tempo de trabalho  anterior ao
marco da prescrio qinqenal, a pretenso atinente ao reconhecimento de vnculo de emprego nesse
tempo longevo somente poderia ser objeto de pretenso de natureza declaratria e, portanto,
questiona-se sobre ser possvel essa tutela meramente declaratria gerar uma pretenso condenatria
no prescrita (a saber: o cmputo desse tempo de servio no clculo do adicional referido).
       certo que apenas as pretenses condenatrias esto sujeitas  prescrio extintiva. A pretenso
declaratria no prescreve. Mas, a bem ver, a questo posta no trata da prescrio de pretenses
declaratrias, nem da imprescritibilidade de pretenses condenatrias. Ao que parece, confunde-se o
termo inicial da prescrio  que , regra geral, a exigibilidade da pretenso  com o fato gerador
dessa mesma pretenso.
       O direito do trabalho nunca deu guarida a essa confuso: ao tempo em que se postulava a
indenizao de antiguidade (art. 478 da CLT), calculava-se essa parcela em ateno a todo o tempo de
servio, dcadas ou vintenas de trabalho que estariam no perodo alcanado pela prescrio ( poca
bienal). No importava: desde que ajuizada a ao no binio seguinte  cessao do contrato, todo o
tempo de labor era considerado, pois o fato gerador da obrigao no interferia na contagem do prazo
prescricional  que flua a partir da exigibilidade da indenizao, vale dizer, da dissoluo contratual.
       Uma ilustrao seria elucidativa. Pense-se na indenizao prevista na Smula 291 do TST, que
corresponde  mdia mensal de horas extras para cada ano ou perodo igual ou superior a seis meses
em que tenha havido a sobrejornada. Se o empregado houvesse prestado horas extraordinrias durante
vinte anos, computar-se-ia a mdia mensal de todo esse tempo no clculo da indenizao? Depende.
Caso o empregado houvesse recebido a paga dessas horas extras por toda essa vintena de anos, a
resposta seria afirmativa, dado que o termo inicial da prescrio (a supresso das horas extras) no
sofreria interferncia da extenso maior ou menor do fato gerador do direito  indenizao. Porm, se
o empregado no houvesse percebido a remunerao das horas extraordinrias, somente aquelas
devidas no quinqunio no prescrito incidiriam no clculo da indenizao  a prescrio quinquenal
que atingiria o pleito principal (de remunerao das horas extras) contaminaria o pleito acessrio de
reflexo desse pagamento habitual no clculo da mencionada indenizao.
      Logo, as tutelas jurisdicionais declaratrias relativas a tempo longevo podem gerar, sim,
pretenses condenatrias no prescritas, desde que essas pretenses sejam exigveis em perodo no
alcanado pela prescrio. Interessa, frise-se uma vez derradeira, a exigibilidade da pretenso deduzida
em juzo, no importando verificar a data de seu fato gerador.
6.3 Outras relevantes ciznias jurisprudenciais frente  evoluo constitucional e das leis
       Aceita a primeira premissa  a de o quinquenio prescritivo iniciar-se com a exigibilidade da
prestao , parece conveniente abordar aspectos da prescrio trabalhista que tm provocado
acentuada inquietao jurisprudencial: 1) a dicotomia entre prescrio total e prescrio parcial, pois
se revela interessante a prospeco sobre a fonte jurdica que estaria a autoriz-la ainda hoje; 2) a
possibilidade de se adotar o critrio actio nata tambm para o prazo bienal, que teria outro termo
inicial (a cessao do contrato, sem ateno ao dia em que teria nascido a pretenso) na carta
constitucional.
6.3.1 Os fundamentos tradicionais da prescrio total de cinco anos
       Conforme mencionamos em escrito anterior ccxii, poderia questionar-se o estudioso da cincia
jurdica: no seria a prescrio trabalhista, sob o enfoque prtico, a renncia tcita de um direito
irrenuncivel? Se o direito trabalhista  indisponvel e a sua inobservncia faz nula a clusula ou
alterao contratual infringente, como compatibilizar a prescrio trabalhista com o axioma universal
de que contra ato nulo o direito no prescreve (art. 169 do Cdigo Civil)? Duas regras seriam, aqui,
inolvidveis:
      a) A primeira regra  atinente ao aspecto de esses direitos imprescritveis no impedirem a
          prescrio das prestaes pecunirias correspondentes. Por exemplo, o direito a alimentos
          gera pretenso imprescritvel, mas a pretenso para haver prestao alimentcia prescrevia
          em cinco anos ccxiii e atualmente prescreve em dois anos ccxiv.
      b) A segunda regra tem a ver com o grau de indisponibilidade que, a depender da origem, o
          direito trabalhista ostenta. Em vista disso, os juslaboralistas usam diferenciar a prescrio
          parcial (que alcana apenas as prestaes exigveis antes do prazo extintivo) da prescrio
          total (que atinge todas as prestaes, inclusive aquelas com exigibilidade recente, caso a
          leso tenha ocorrido antes do prazo liberatrio).
       E que direito trabalhista apresentaria um grau maior (ou menor) de indisponibilidade? Lembra
Dlio Maranho ccxv que, em matria de trabalho e diversamente do que ocorre no direito comum (em
que a regra  a da disponibilidade dos direitos privados patrimoniais), "a indisponibilidade dos direitos
prende-se  natureza predominante dos interesses em jogo".
       O citado mestre explica haver indisponibilidade absoluta quando "a tutela legal do trabalho
envolve, predominantemente, interesse pblico (salrio mnimo: artigo 7, IV, da Constituio) ou
interesse abstrato da categoria (normas resultantes de conveno coletiva ou sentena normativa)". H
indisponibilidade relativa quando, "por ser o direito, em princpio, disponvel, tutelando,
predominantemente, interesse individual, cabe ao seu titular a iniciativa de defend-lo, como no caso
do salrio do contrato".
       Pl Rodriguez ccxvi nomina vrios laboralistas que propem essa graduao da indisponibilidade,
enfatizando que somente De La Cueva e De Ferrari teriam sustentado que todas as normas trabalhistas
seriam irrenunciveis. A Smula 294 do TST orienta:
              Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do
              pactuado, a prescrio  total, exceto quando o direito  parcela esteja tambm assegurado por
              preceito de lei.

      Esquematizando a matria:

         leso a direito previsto em lei        indisponibilidade absoluta       PRESCRIO PARCIAL


         leso a direito no previsto em lei    indisponibilidade relativa       PRESCRIO TOTAL




      O Tribunal Superior do Trabalho pareceu reduzir, portanto, as hipteses de prescrio parcial
(menos prejudiciais ao trabalhador), quando, ao editar a Smula 294 da smula de sua jurisprudncia,
no se referiu s normas abstratas de categoria (sentenas normativas, convenes e acordos coletivos
de trabalho), reportando-se apenas s normas contempladas em lei. Voltando, portanto,  orientao
prevalecente, alguns exemplos poderiam aclar-la:
      1) Considerando um contrato ainda em vigor ou que tenha cessado h menos de dois anos
          (conforme artigo 7o, XXIX, da Constituio, o transcurso desse binio, a partir da extino
          do contrato, faria prescrita toda e qualquer pretenso relativa ao vnculo de emprego),
          imaginemos uma reduo salarial ocorrida h sete anos. Duas resolues possveis: a) se a
          reduo fez o salrio menor que o mnimo legal ou convencional, o empregado ter direito
          apenas s diferenas salariais exigveis nos cinco anos que antecederam a sua ao judicial -
          prescrio parcial; b) se a reduo alterou, para menos, apenas o salrio contratual, sem
          inobservncia de texto de lei, a prescrio, sendo suscitada, ser total, nenhuma diferena
          salarial sendo assegurada ao empregado.
      2) Na mesma relao de emprego imaginada no exemplo precedente, especulemos agora sobre
          a alterao da jornada de trabalho, que teria sido dilatada de seis para oito horas h dez anos.
          Por igual, duas solues: a) se h jornada reduzida por obra de lei, a prescrio ser parcial,
          sendo devidas, como horas extraordinrias, a stima e a oitava horas prestadas alm do
          limite legal ou convencional; b) se a jornada de seis horas era meramente contratual, a
          alterao dessa clusula do contrato ter-se- consolidado aps o transcurso dos cinco anos
          seguintes, nada sendo devido ao empregado que deixara o prazo se exaurir sem propor a
          ao judicial devida  prescrio total.
       No campo conceitual, cabem, todavia, mais duas relevantes observaes a respeito da distino
entre prescrio total e prescrio parcial: no se confunde a prescrio bienal que flui a partir da
cessao do contrato (por alguns chamada igualmente de prescrio total) com a prescrio que  total
e quinquenal. A prescrio total a que se refere a Smula 294 do TST  a quinquenal (sob a vigncia
da Constituio de 1988 ccxvii), no se distinguindo da prescrio parcial em razo do prazo prescritivo,
mas sim pelo efeito devastador que gera, sequer pondo a salvo as prestaes exigveis no lustro
anterior ao ajuizamento da ao. Segunda observao: a norma contra cuja violao corre prescrio
parcial  a norma inserta em regra legal (em vigor), a lei em sentido estrito, sendo perceptvel um
primeiro momento em que a jurisprudncia resistiu  ideia de adotar a prescrio parcial tambm para
os casos em que a violao se dava a norma coletiva de trabalho ou mesmo a norma constitucional.
       Em verdade, j se colhe na jurisprudncia uma visvel tentativa de revisitar esse tormentoso
tema para estender-se a prescrio parcial s hipteses de violao de norma coletiva ou de princpios
constitucionais, especialmente do princpio da irredutibilidade de salrio. A propsito da violao de
normas coletivas, pondera-se, na linha das antigas lies de Dlio Maranho (que as inclua entre as
normas regentes de direitos absolutamente indisponveis), que "as convenes coletivas, embora
possuam natureza privada e negocial, criam regras jurdicas, isto , preceitos gerais, abstratos,
impessoais e dirigidos a normatizar situaes ad futurum. Correspondem, consequentemente,  noo
de lei em sentido material, traduzindo ato-regra ou comando abstrato a todos aqueles a que se
destinam. So, desse modo, do ponto de vista substantivo, diplomas desveladores de normas jurdicas
tpicas", como observou o Ministro Maurcio Godinho Delgado em julgamento emblemtico sobre a
matria ccxviii.
      E mais candente  a razo para que adote a prescrio apenas parcial nos casos de violao de
normas constitucionais, que esto em um grau maior de abstrao. Tratemos de pr em anlise essa
ltima observao.
6.3.2 A prescrio total contra a pretenso de matriz constitucional
      Entre os direitos de indisponibilidade absoluta, vimos que o Tribunal Superior do Trabalho
firmou posio no sentido de somente aqueles previstos em lei stricto sensu desencadearem, quando
violados, o prazo de prescrio parcial. Poder-se-ia argumentar que, sendo superior  regra legal, a
norma constitucional tambm deveria, se infringida, dar ensejo  prescrio somente das parcelas
exigveis no ltimo qinqnio (prescrio parcial), e no  prescrio total. Isso importaria, por
exemplo, a adoo da prescrio parcial em todos os casos de reduo salarial, pois o artigo 7o, VI, da
Constituio estaria, nesses casos, malferido. Vemos com absoluta docilidade esse ponto de vista.
       A orientao pretoriana que inicialmente prevaleceu foi firme, contudo, ao aplicar a prescrio
parcial somente em casos de violao de lei, em sentido estrito. A alterao de clusula do contrato,
que agride a norma constitucional, mas no um preceito de lei, consolidar-se-ia cinco anos depois, pois
contra ela correria prescrio total, e no de parcelas. Exemplo dessa posio est, ainda hoje, na
orientao jurisprudencial n. 248 da SDI I do TST, que trata da reduo do percentual de comisses,
um caso tpico de reduo salarial. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que o ato patronal
 nico, no havendo violao de lei aps a sua prtica, mas somente na hora de seu cometimento.
Contra o ato nico do empregador, que fere apenas o contrato, flui a prescrio total, que se opera
quando passados cinco anos, contados do ato de alterao contratual.
      O mesmo se d na reduo salarial que ocorre por via oblqua, por exemplo, quando o
empregador que contratou e realiza o pagamento de trinios reduz indiretamente essa vantagem,
passando a pagar qinqnios ccxix. E seguindo a mesma toada, a orientao jurisprudencial n. 242 da
SDI I do TST , noutra hiptese, taxativa: "Embora haja previso legal para o direito  hora extra,
inexiste previso (legal) para a incorporao ao salrio do respectivo adicional, razo pela qual deve
incidir a prescrio total".
       Ademais, a lei infringida deveria estar em vigor, para que a prescrio aplicada fosse a parcial.
Quando empregados de todo o Brasil postularam reajustes salariais suprimidos por planos econmicos
de governo, a jurisprudncia trabalhista se posicionou no sentido de a revogao das leis, que previam
os citados reajustes, reduzir ao contrato a fonte do direito. Por isso, a orientao jurisprudencial n. 243
da SDI I do TST, que recomenda a prescrio total nessa hiptese.
       Mas  fato que, em tempo recente, os julgados do TST sinalizam uma compreenso diferente
para a matria, pois se esboa uma clara inclinao em favor da tese que adota a prescrio parcial,
apenas parcial, nas hipteses de reduo de salrio estritamente contratual. H inclusive precedentes
da SBDI 1 que aderem a esse entendimento ccxx e revelam uma corrente jurisprudencial aparentemente
segura na direo de no mais se aplicar a prescrio total em casos de violao do princpio
constitucional da irredutibilidade do salrio (art. 7, VI da Constituio).
6.3.3 A possvel influncia do atual Cdigo Civil no debate sobre a prescrio total de pretenso
fundada em nulidade
       A nosso pensamento, est a merecer alguma reflexo a importncia que o direito do trabalho ou,
em verdade, os seus mais qualificados intrpretes tm dado ao princpio da segurana jurdica, em rota
sempre ascendente de prestgio a esse postulado e  consequente sublimao da modalidade de
prescrio que mais acentuadamente o contempla, a prescrio total. Parece que se foi longe demais,
desacoplando-se assim o direito laboral da rvore do direito comum que, em direo oposta, tem
consagrado a imprescritibilidade da pretenso derivada de ato nulo.
       O que justifica a existncia do direito do trabalho no  apenas a definio de marcos
regulatrios para a atividade empresarial, pois dessa tarefa poderiam cuidar, com sculos de valiosa
experincia, outros ramos do direito privado. A proteo  dignidade humana  o verdadeiro foco do
direito laboral, cabendo  doutrina e  justia especializada revelar o contedo dos direitos
fundamentais de ndole social e trabalhista, sempre de modo a assegurar existncia e trabalho dignos a
todos quantos os titularizem.
       A mxima efetividade dos direitos fundamentais talvez no combine facilmente com a
consolidao de atos que lhes sejam lesivos, pondo  prova a fundamentalidade desses direitos. Mas 
da validao de tais atos (supostamente nulos) que se cuida quando a jurisprudncia trabalhista
consagra a prescrio total de pretenses atinentes  reduo de salrio contratual. A Constituio
proscreve no somente a reduo do salrio legal, mas igualmente o ato patronal que reduz o salrio
ajustado e assim desestabiliza o meio primrio de subsistncia do homem que trabalha, perturbando a
sua vida familiar e gregria, comprometendo enfim o valor social que  conquista imanente ao seu
trabalho e  tambm um valor constitucional. A negociao coletiva  o nico modo de legitimar a
reduo de salrio contratual que esteja a ameaar a sobrevivncia da empresa (art. 7, VI da
Constituio)  fora da h violao de direito fundamental.
       E qual, afinal, a regra do Cdigo Civil em vigor sobre os efeitos da prescrio que corre contra a
alterao contratual ilcita? Esqueamos, por um instante, a regncia da relao de emprego pelo
direito do trabalho e, aproveitando somente a nulidade nele estabelecida para as alteraes contratuais
lesivas (art. 468 da CLT), indaguemos ao direito comum a regra sobre prescrio a ser aplicada 
espcie.
       De incio, vale a pena constatar a preocupao, no novo compndio, de distinguir os casos de
prescrio e decadncia. O atual cdigo traa uma linha divisria entre os casos nos quais h vcios de
vontade que geram anulabilidade do contrato e aqueles outros que do origem a nulidade contratual. A
razo  simples: a anulabilidade exige a interveno judicial e, por isso, a pretenso contra a clusula
contratual lesiva  de natureza constitutiva, atraindo assim a incidncia de prazo decadencial; por sua
vez, a nulidade opera sem necessidade de declarao judicial, gerando efeito ex tunc e pretenso
condenatria, o que basta para atrair a incidncia de prazo prescricional.  lio de propedutica que a
decadncia atinge pretenses constitutivas (ou desconstitutivas) e a prescrio alcana pretenses
condenatrias.
      As hipteses de nulidade e de anulabilidade atendem  poltica legislativa. A simulao, por
exemplo, era vcio de consentimento que gerava anulabilidade sob a regncia do Cdigo Civil de 1916
e implica nulidade a partir do novo cdigo (art. 167 ccxxi). Os vcios de consentimento que implicam a
anulabilidade da avena, no atual cdigo, so o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo, a leso e a
fraude contra credores ccxxii. Em todos esses casos, h necessidade de ao (des)constitutiva com vistas
 resciso contratual e, por isso, o prazo previsto para essa ao  decadencial ccxxiii  sem que se
vislumbre um direito preexistente, a inrcia da parte inocente impede o surgimento do direito 
dissoluo contratual.
       Sob a regncia da Consolidao das Leis do Trabalho (art. 468 ccxxiv), a coao moral ou
econmica que se presume nas alteraes prejudiciais intercorrentes ao contrato impe a nulidade,
assim tambm sucedendo com o ato resultante da tentativa de fraudar ou desvirtuar a proteo
trabalhista ccxxv. A diferena de tratamento quanto  coao e  fraude, quando comparada a legislao
trabalhista com a civil (que prev, de modo mais brando, a anulabilidade nesses casos), justifica-se
pela singela circunstncia de o vnculo de emprego ser caracterizado pela debilidade de um dos seus
atores, vulnerabilizado pela premncia de subsistir com o salrio, enquanto h salrio.
       Houve tempo em que as categorias jurdicas hauridas no direito civil eram assimiladas com
acentuada reserva pelos juslaboralistas, pois no se compatibilizava com os princpios do direito do
trabalho aquele conjunto de regras extremamente formal (abstraa-se das causas do contrato e da boa-
f objetiva) e de inspirao individualista (o fim social da empresa e dos direitos patrimoniais
escapava das balizas do pacta sunt servanda).
       A verdade, porm,  que o Cdigo Civil de 2002  boa centelha. Nasceu sob os viosos plios
da eticidade, da socialidade e da operabilidade, como tantas vezes proclamou o jurista Miguel Reale.
Entrou em cena, portanto, para realizar o postulado da dignidade humana e, no bastasse to
auspicioso desgnio, corrigiu atecnias da lei anterior de modo a permitir que os seus princpios e regras
ganhassem efetividade.
       O direito laboral ser sempre o sistema compensatrio da desigualdade no mundo do trabalho,
sendo imprescindvel a produo metdica e analtica das normas que visam atender a esse desiderato,
com os olhos voltados  pacificao social. Mas  certo que o direito do trabalho no  um
departamento estanque na ordem jurdica, alheio  necessidade de interagir com outros sistemas
jurdicos que porventura avancem, mais acesamente, na definio de seus conceitos ou no
aperfeioamento de suas regras de proteo. Se a norma de direito civil deu nova conformao 
invalidade do contrato, explicitando o modo como devem interagir a nulidade contratual e a prescrio
extintiva, cabe ao intrprete do direito do trabalho consultar o novo regramento para somente depois
resolver acerca de sua possvel subsidiariedade.
       Sobre o tema, estabelece o art. 169 do Cdigo Civil que "o negcio jurdico nulo no 
suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo". A norma encerra antiga polmica
entre modelos hermenuticos, mas a inovao  sobretudo de forma, vale dizer, inova-se a insero da
regra no direito positivo para que se dissipem as dvidas inconvenientes. Moreira Alves ccxxvi, usando
de elogivel capacidade de sntese, esclarece:
             Inovando, o artigo 169 determina que "o negcio jurdico nulo no  suscetvel de confirmao,
             nem convalesce pelo decurso do tempo". Em se tratando de negcio jurdico nulo, tambm no
             direito romano se acha a regra de Paulo, segundo a qual "quod initio viciosum est, non potest
             tractu temporis convalescere" (D. 50.17.29). Todavia, em hipteses excepcionais, e por
             determinao do ordenamento jurdico, pode validar-se um negcio jurdico originariamente nulo
             com a confirmao dele pela pessoa que possa valer-se de sua nulidade (cfe. Fr. Vat. 294; D.
             31.77.17; D. 32.33.2; D. 34.2.13).

       Em rigor, a jurisprudncia reclamava a imprescritibilidade do ato nulo e, a bem dizer, j a
afirmava quando a cuidar de interesses e valores de variado matiz. Precedente do Superior Tribunal
Justia revelam essa senda:
             CIVIL - COMPRA E VENDA DE IMOVEL - NULIDADE DA ESCRITURA - PRESCRIO -
             MATERIA DE FATO. I- Resultando provado que a escritura de compra e venda foi forjada, o ato
              tido como nulo e no convalesce pela prescrio. A nulidade  perptua, no sentido de que, em
             princpio no se extingue por efeito da prescrio, eis que o decurso do tempo no convalida o que
             nasceu invlido. II- Matria de prova em que se forrou a causa, no se a examina no especial. III-
             Recurso no conhecido (STJ, REsp 12.511/SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma,
             julgado em 08/10/1991, DJ 04/11/1991 p. 15684)

      Tambm a doutrina assim se posicionava, como se extrai das lies de Caio Mrio da Silva
Pereira ccxxvii:
             O ato nulo  frustro nos seus resultados, nenhum efeito produzindo: quod nullum este nullum
             producit effectum. [...] Nem a vontade das partes nem o decurso do tempo pode sanar a
             irregularidade. A primeira, para tanto,  ineficaz, por no ser o ato nulo passvel de ratificao. O
             segundo no opera o convalescimento, seno longi temporis, porque o defeito de origem subsiste,
             at que a autoridade judiciria pronuncie a ineficcia: quod ab initio vitiosum este non poteste
             tractu temporis convalescere.

        de se reiterar, entretanto, que a imprescritibilidade da pretenso consequente de ato nulo no
implica ipso jure a imprescritibilidade da pretenso trabalhista de natureza condenatria que lhe 
correlata, pois  certo que a Constituio impe a prescrio das parcelas aps o quinto ano de sua
exigibilidade (art. 7, XXIX). Assim poderamos sintetizar: a alterao contratual nula no convalesce
aps cinco anos, embora prescrevam as prestaes, apenas as prestaes correspondentes, se devidas
mais de cinco antes do ajuizamento da ao.
       Ilustrando essa ideia, dir-se-ia que a adoo da regra de direito civil, na relao de emprego,
resultaria na aplicao somente da prescrio parcial em todos os casos nos quais incidisse a nulidade
prevista no art. 468 da CLT, ou seja, prescreveriam apenas as parcelas exigveis antes do prazo
quinquenal sempre que se postulassem horas extras em razo de alterao contratual relativa, por
exemplo, ao elastecimento de jornada ajustada ao incio do vnculo ou, noutra hiptese,  reduo
direta ou indireta de salrio previsto em contrato. A alterao contratual, por ser nula, no
convalesceria pelo decorrer do tempo, no obstante as prestaes devidas em razo da citada alterao
estivessem sujeitas  prescrio quinquenal.
6.3.4 A jurisprudncia trabalhista sobre a prescrio da pretenso que investe contra o negcio
jurdico nulo
      A regra de direito civil, a da imprescritibilidade da pretenso alusiva aos efeitos de ato nulo, j
predominou no direito do trabalho. Dela cuidava o antigo Pr-julgado 48 do TST ccxxviii, mais adiante
convertido no antigo Enunciado 168 do TST:
             Na leso de direito que atinja prestaes peridicas, de qualquer natureza, devidas ao empregado, a
             prescrio e sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma delas e no do direito do qual se
             origina.
       Mas percebe-se que esse modo de compreender e aplicar a prescrio vigorou plenamente, na
jurisprudncia trabalhista, somente at 25/mar/1985, ou seja, at quando o rgo mximo da Justia do
Trabalho editou o Enunciado 198 e, com ele, a regra de restar inexigvel, aps o decurso do prazo de
prescrio trabalhista ( poca de dois anos), a pretenso nascida de ato nico do empregador. Predizia
o Enunciado 198 do TST:
             Na leso de direito individual que atinja prestaes peridicas devidas ao empregado,  exceo da
             que decorre de ato nico do empregador, a prescrio  sempre parcial e se conta do vencimento
             de cada uma dessas prestaes, e no da leso do direito.

       A expresso "ato nico do empregador" mostrou-se, em verdade, extremamente dbia ccxxix, pois
rendia ensejo a pelo menos trs significados: a) o ato patronal de efeito instantneo (v.g. um ato
punitivo de advertncia ou suspenso disciplinar, ou ainda um desconto salarial em ms especfico); b)
o ato patronal que, no consistindo em alterao do contrato, surtia efeitos que repercutiam na
continuidade do vnculo (v.g. o enquadramento funcional); c) a alterao unilateral do contrato com
efeitos igualmente sentidos no restante da relao laboral (v.g. a transferncia abusiva para outra
localidade, a reduo do salrio contratual, o aumento da jornada sem extrapolao do limite legal).
       Se era para fazer aluso ao primeiro desses significados, o novo verbete (Enunciado 198), por
dizer o bvio, no parecia necessrio. Provavelmente por essa razo, seis dos ministros que
integravam o Pleno do TST votaram pela desnecessidade da alterao ccxxx, outros trs se insurgindo
contra a sua redao ccxxxi.  certo que, no mbito trabalhista, a Constituio atual inviabiliza, por ora, o
debate sobre o tema, pois impe ccxxxii a prescrio de cinco anos a partir da exigibilidade da pretenso
e, na hiptese sob anlise, inexistiriam pretenses exigveis no quinqunio que antecederia a
propositura da ao. Logo, a prescrio total incide inexoravelmente contra a pretenso esgrimida para
invalidar o ato nico do empregador, nessa sua primeira modalidade.
       O mesmo se diz no tocante  prescrio total do segundo tipo de pretenso, qual seja, aquela que
se rebela contra ato patronal no caracterizado como alterao do contrato mas cujos efeitos refletem
no restante da contratualidade. , ilustrativamente, o caso de enquadramento em plano de cargos e
salrio que se mostre lesivo ao trabalhador. A inrcia do empregado faz consolidar-se o
enquadramento original e supostamente ilcito, no obstante se salvem as diferenas salariais que
derivem de desvio funcional no caso de se verificar que a norma regulamentar violada ainda subsiste
no perodo no alcanado pela prescrio (Smula 275 do TST ccxxxiii).
       A adoo da prescrio total na terceira hiptese , porm, susceptvel a crtica no momento
atual.  que j agora teramos uma alterao unilateral e prejudicial ao empregado, que se revelaria
nula com base no art. 468 da CLT, no convalescendo essa nulidade pelo decurso do tempo em vista
da incidncia do art. 169 do Cdigo Civil. Nada h no texto da Constituio ou da CLT que imponha
ou sugira a prescrio total referida, para a espcie, pela Smula 294 do TST:
             Tratando-se de ao que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do
             pactuado,  prescrio  total, exceto quando o direito  parcela esteja tambm assegurado por
             preceito de lei.

        leitura do julgamento do incidente de uniformizao de jurisprudncia por meio do qual o
Pleno do TST deliberou pela edio da Smula 294, observa-se que o eminente Ministro Marco
Aurlio, relator do IUJ ccxxxiv, enumerou  assim procedendo em sintonia com as conjecturas jurdicas
daquele momento  os motivos que o faziam receptivo  adoo da prescrio total sempre que o
direito violado no estivesse contemplado em lei. Os seus fundamentos poderiam ser assim
esquematizados:
             a) Em princpio, o engessamento das clusulas contratuais deveria ser questionado sob o
                 argumento seguinte: "Os preceitos legais trabalhistas encerram garantias mnimas ao
    trabalhador, em virtude de interveno do Estado com o fito de corrigir o
    desequilbrio econmico entre as partes contratantes. Observando-as (que) as partes
    podem, a partir da, contratar o que melhor lhes aprouver. Frente ao contido nos
    artigos 9, 444 e 468 da Consolidao das Leis do Trabalho, diz-se, ento, que as
    normas trabalhistas so imperativas quanto aos interesses dos empregados e
    dispositivas em relao queles que se colocara no mbito do patrimnio do
    empregador. Os avanos patronais no campo social so plenamente vlidos e devem
    ser estimulados, porquanto oportuno se mostra o princpio da autonomia na
    manifestao da vontade".

b) A CLT conteria dois dispositivos que tratavam da prescrio (artigos 11 e 119), sendo
    que enquanto o art. 11 estaria a estabelecer que "prescreve em dois anos o direito de
    pleitear a reparao de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido", o art.
    119, no captulo regente do salrio mnimo, seria explcito quanto  adoo da
    prescrio parcial: "Prescreve em 2 (dois) anos a ao para reaver a diferena,
    contados, para cada pagamento, da data em que o mesmo tenha sido efetuado".
    Portanto, a regra geral seria a prescrio total, reservando-se a prescrio parcial para
    as hipteses de violao de preceito imperativo.

c) A prescrio da pretenso relativa  invalidade da alterao contratual contaminaria a
    pretenso concernente s prestaes salariais mais recentes. Sob a gide da
    Constituio de 1967 e do antigo Cdigo Civil, assim se manifestou, em seu voto
    vencedor, o Ministro Marco Aurlio: "O legislador trabalhista ptrio, atento ao
    carter informativo dos princpios de direito, teve presente o da irrenunciabilidade,
    apontando como elemento definidor da licitude da alterao contratual a ausncia de
    prejuzo para o empregado, ficando relegada a plano secundrio a manifestao de
    vontade deste. A pedra de toque do sistema , portanto, o artigo 468 da Consolidao
    das Leis do Trabalho. Ora, se o empregador, contando, ou no, com a manifestao
    de vontade do empregado, causa-lhe prejuzo ao alterar o que fora contratado alm da
    garantia mnima prevista em lei, dvidas no pairam sobre o cometimento de um
    ilcito trabalhista, a teor do disposto no artigo 468 da Consolidao das Leis do
    Trabalho, no que assegura no o direito em si a qualquer parcela, mas 
    intangibilidade do contrato de trabalho. Verificado o ato, surge no patrimnio do
    prestador dos servios um direito atual - o de ver mantidas as condies primitivas - e
    exigvel: neste instante nasce o direito de ao. A partir do surgimento da ao
    exercitvel tem incio a contagem do prazo prescricional. O empregado conta com
    dois anos para pleitear a declarao e a reparao do direito, no interesse de preservar
    o statu quo ante, com o pagamento das diferenas das parcelas satisfeitas de forma
                 imprpria, ou seja, com base nas condies que resultaram da alterao do contrato.
                 Decorridos mais de dois anos da prtica do ato violador do direito via alterao do
                 contrato de trabalho, foroso  concluir pela prescrio total. As diferenas pleiteadas
                 no tm vida prpria. A condenao em satisfaz-las pressupe o julgamento da
                 controvrsia em torno da modificao contratual introduzida, ou seja, o exame do ato
                 do empregador frente ao disposto no artigo 468 da Consolidao das Leis do
                 Trabalho. Se quanto a esta pretenso a demanda j se encontra fulminada pelo binio,
                 quanto  outra descabe falar em prescrio parcial. As diferenas pleiteadas
                 consubstanciam direito acessrio, jungidas ao principal, no caso, aquele pertinente 
                 preservao das condies contratuais, como se infere da relao entre principal e
                 acessrio instituda pelo artigo 58 do Cdigo Civil." O ministro relator,  semelhana
                 do procurador do trabalho que emitira parecer no IUJ, transcreveu deciso do STF
                 nesse sentido: `Quando  um direito reconhecido, sobre o qual no se questiona, a,
                 so as prestaes que vo prescrevendo, mas se o direito s prestaes decorre do
                 direito  anulao do ato,  claro que, prescrita a ao em relao a este,no 
                 possvel julgar prescritas apenas as prestaes, porque prescreveu a ao para
                 reconhecimento do direito do qual decorreria o direito s prestaes. Do contrrio
                 seria admitir efeito sem causa' (Ac. la. Turma-STF, DJU de 11/09/81, p. 8794, RE-
                 94.679-9-SP, Relator Ministro Soares Munz). Da mesma forma decidiu o Supremo
                 Tribunal Federal ao julgar o RE-94.136-3: `Decreto n. 20.910/32, artigo 19 
                 Gratificao pro labore. Extino da ao para obter o benefcio. Precedentes:
                 Prescrio referente ao prprio direito ou vantagem reclamado, a cuja postulao se
                 deixou ficar inerte o interessado, no decurso do prazo extintivo, e no prescrio
                 referente s prestaes de trato sucessivo decorrentes de um direito reconhecido ou de
                 uma situao permanente. Espcies distintas. Recurso Extraordinrio conhecido e
                 provido'. (STF-94.136-3, Relator Ministro Rafael Mayer, 1 Turma, DJU de
                 19.09.81, p.91591).

       O acrdo da lavra do Ministro Marco Aurlio seguiu a linha de argumentao condizente com
as regras de direito civil que vigoravam  poca. No havia dispositivo legal que assegurasse a
imprescritibilidade dos efeitos do ato nulo e, na seara trabalhista, era mesmo ampla, como de resto
ainda , a doutrina que distingue a indisponibilidade absoluta dos direitos previstos em lei da
indisponibilidade relativa dos direitos previstos apenas em contrato ou norma no estatal, justificando-
se a aplicao da prescrio parcial somente na primeira hiptese.
      Nos dias que correm, a matriz jurdica  bem outra: suprindo a omisso das leis trabalhistas (e
da antiga lei civil), teramos o art. 169 do Cdigo Civil a consagrar que negcio jurdico nulo no
convalesce pelo decurso do tempo, prestando-se a especificidade do direito do trabalho para agregar
que a alterao contratual que prejudica o empregado  nula e, portanto, insusceptvel de prescrio
que a consolide.
       De jure ferenda, dir-se-ia que no persiste a relao de acessoriedade entre a prescrio que
afetaria a nulidade da alterao contratual e, por derivao, a prescrio das parcelas salariais da
decorrentes, pois a alterao contratual que contraria o art. 468  nula e no susceptvel de prescrio,
sob a nova ordem. Logo, salvam-se as prestaes salariais exigveis no quinqunio que antecede a
propositura da ao judicial. A subsidiariedade das normas compatveis de direito comum, autorizada
pelo art. 8 da CLT, conduz inexoravelmente a esse desfecho.
       Acerca dos argumentos metajurdicos revisitados pelo Ministro Marco Aurlio, especialmente a
premissa de que "os avanos patronais no campo social so plenamente vlidos e devem ser
estimulados, porquanto oportuno se mostra o princpio da autonomia na manifestao da vontade",
caberia ponderar que estamos, j agora, sob a regncia de uma ordem constitucional que elevou a
direito fundamental a irredutibilidade do salrio originalmente previsto em contrato e excluiu desse
espectro apenas a reduo salarial ocorrida pela via da negociao coletiva. H, visivelmente, uma
nova conformao para os valores jurdicos sob exame. Os dispositivos que consagram a liberdade de
empreendimento a associam  dignidade humana e  valorizao do trabalho (artigos 1, III e 170 da
Constituio), no a contemplando como um valor per se: s h livre iniciativa se justa  a condio
de trabalho.
       De tudo se extrai a propriedade da tese que consubstanciaria o resgate da regra outrora
consagrada pela Smula 168 do TST, porquanto a adoo universal da prescrio parcial reincluiria o
direito do trabalho no sistema de direito privado que proscreve a consolidao jurdica de atos nulos,
quaisquer atos nulos.
6.3.5 A extino do contrato como nico termo inicial da prescrio bienal
      Outra matria instigante , como visto, acerca da possibilidade de se aplicar, por extenso, o
prazo bienal de prescrio a hipteses no mencionadas na carta constitucional. E a primeira
observao, na espcie, diz com a caracterstica de o binio prescritivo ter-se desgarrado, sob a
vigncia da Constituio de 1988, da premissa segundo a qual os prazos de prescrio devem iniciar-
se com o surgimento da pretenso.
        O princpio actio nata tende  universalidade, mas a ordem jurdica pode consagrar uma ou
outra exceo. Desde que a prescrio no flua, em atentado  lgica, desde antes do nascimento do
direito correspondente de ao,  certo que a lei pode estabelecer um termo inicial diferenciado para
algum prazo prescricional, um termo inicial que porventura no coincida com o aparecimento da
pretenso.  o caso, por exemplo, do binio prescritivo institudo a partir da dissoluo do contrato
(art. 7, XXIX da Constituio).
       Embora a prescrio trabalhista quinquenal se inicie com a leso ao direito, o poder constituinte
estabeleceu um limite secundrio, a ser observado nos casos em que h a cessao do vnculo de
emprego. Comportando restrio de direito e, portanto, interpretao restritiva, o prazo bienal somente
se opera quando o liame empregatcio se dissolve e a partir da data na qual esse evento acontece. Fora
da, seria de aplicar-se apenas a prescrio quinquenal.
       H, porm e pontualmente, a adoo, pela jurisprudncia trabalhista, do prazo bienal de
prescrio em temas que no lhe so afetos. Algumas cortes regionais o aplicam, por exemplo, quando
pronunciam a prescrio intercorrente ou mesmo a prescrio da pretenso executria (art. 884, 1 da
CLT), a pretexto de que o fazem em razo de a relao jurdica j haver cessado. Adotam a prescrio
de dois anos porque o contrato se rompeu, quando a Constituio s a contempla a partir do fim do
contrato, no o aplicando pelo fato singelo de o contrato haver terminado. O critrio constitucional
para a adoo do prazo bienal  alusivo  contagem do prazo, mas a jurisprudncia inova um critrio
de cabimento que a norma constitucional no reconhece.
      Outra vertente jurisprudencial que incorre na mesma senda, a de ajustar a prescrio bienal a
hiptese no prevista na Constituio ou em lei,  aquela que faz perdurar, sem ressalva, a vigncia da
Smula 326 do TST, a saber:
             Em se tratando de pedido de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e
             jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel  a total, comeando a fluir o binio a partir
             da aposentadoria.

       Se a jurisprudncia constitucional j se consolidou no sentido de a aposentadoria espontnea
no implicar a terminao do vnculo de emprego, por que haveria de a prescrio bienal fluir a partir
da aposentadoria? No  fcil identificar a base jurdica para a preservao dessa corrente
jurisprudencial. Mormente quando a leso (pagamento de benefcio em valor menor que o previsto)
ocorre sempre aps a aposentadoria j se ter consolidado, ao menos no ms seguinte quele em que se
aposentou o trabalhador segurado  o ms no qual recebe a primeira mensalidade de seus proventos.
      Inquietante  a hiptese em que a complementao dos proventos da aposentadoria se inicia
algum tempo aps o contrato cessar e mesmo depois de o empregado aposentar-se.  o que se d,
exempli gratia, quando o trabalhador continua a contribuir para o plano de previdncia privada depois
de dissolver-se o seu emprego e aps estar recebendo os proventos da aposentadoria pagos pela
Previdncia Social, assim persistindo at completar o perodo aquisitivo de seu direito  citada
complementao, a ser paga pela entidade de previdncia privada. A simples adoo da Smula 326
implicaria a imposio de prescrio (bienal) que se iniciaria antes do direito subjetivo de ao surgir,
havendo precedentes do TST que, nesse caso, no aplicam tal verbete por essa bvia razo.
6.3.6. Smulas 326 e 327 do TST  a complementao de proventos da aposentadoria
       H grandes empresas que criaram planos de complementao de proventos da aposentadoria
com vistas a impedir que os seus empregados sofressem reduo em seus ganhos quando optassem por
dela se afastar, na ocasio em que se aposentassem. Regra geral, essas empresas instituram entidades
de previdncia complementar, com personalidade jurdica prpria, que progressivamente assumiram o
custeio e a gesto dos fundos de penso.
       A lei de regncia da previdncia complementar  a Lei Complementar 109/2001, que em seu
artigo 75 prediz:
             Sem prejuzo do benefcio, prescreve em cinco anos o direito s prestaes no pagas nem
             reclamadas na poca prpria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou
             dos ausentes, na forma do Cdigo Civil.

      Ao ressalvar o direito ao benefcio, mas submetendo as prestaes aos efeitos da prescrio
quinquenal, o citado dispositivo legal adota, ao que parece, a regra da prescrio parcial. Portanto,
existe fundamento consistente para que se adote a prescrio parcial da pretenso alusiva 
complementao de proventos da aposentadoria. A prescrio quinquenal e parcial seria, portanto, a
regra universal na seara trabalhista, aplicando-se inclusive para os trabalhadores aposentados, que
muita vez no mais se sujeitam ao comando patronal.
        certo, porm, que por vezes o empregador ou a entidade de previdncia complementar que se
comprometeu a completar os proventos da aposentadoria no honra a obrigao assumida. E ento o
trabalhador aposentado deduz pretenso em juzo visando  obteno do direito  complementao de
proventos ou  diferena do valor que vem sendo pago a menor.
      At maio de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho vinha resolvendo as contendas relativas a
essa matria com base nas suas Smulas 326 ccxxxv e 327 ccxxxvi, mas era visvel que a acesa controvrsia
sobre as hipteses em que a pretenso atingia o fundo do direito fazia a corte trabalhista ampliar os
casos nos quais adotava a prescrio total referida na Smula 326, esvaziando-se, em verdade, a
eficcia da Smula 327, esta a recomendar a prescrio parcial e quinquenal.
       Prova dessa gradual multiplicao dos casos em que se aplicava a prescrio total e bienal,
prevista na Smula 326, foram os processos assim julgados de modo a frustrar pretenses que, no
obstante fossem concernentes a diferenas de complementao de proventos que j se vinha
recebendo, eram atinentes  incorporao, na complementao de proventos da aposentadoria, de
verbas somente recebidas durante o vnculo de emprego ccxxxvii ou de parcelas obtidas em processos
trabalhistas anteriores ccxxxviii. A SBDI-1 e as turmas do TST tambm passaram a aplicar a Smula 326
para fazer malograr a pretenso de que fosse calculada a complementao de proventos com base em
regulamento de benefcio alterado quando ainda vigia o contrato de emprego ccxxxix.
       Com o tempo, o TST afastava-se da ideia inicial, segundo a qual somente incidiria a prescrio
total de dois nos casos em que o prprio direito  complementao de proventos estava em debate. Na
concepo original, aplicar-se-ia, fora dessa hiptese, a prescrio parcial de cinco anos.
       O que prevaleceu em maio de 2011, em reunio plenria dos ministros do TST, foi o retorno a
essa orientao inicial, ou seja, retomou-se a expressa recomendao de que se adotasse a prescrio
quinquenal de parcelas em todos os casos nos quais a complementao de proventos da aposentadoria
j est sendo recebida e o autor da ao postula apenas diferenas do valor que est a perceber. A
prescrio total de dois anos ficou reservada  pretenso de receber a complementao, ela prpria e
por inteiro, no uma sua frao. As Smulas 326 e 327 ganharam a redao seguinte:
             Smula 326 - A pretenso  complementao de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2
             (dois) anos contados da cessao do contrato de trabalho.
             Smula 327 - A pretenso a diferenas de complementao de aposentadoria sujeita-se 
             prescrio parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas no recebidas no
             curso da relao de emprego e j alcanadas pela prescrio,  poca da propositura da ao.

       Sem embargo de a nova orientao parecer-nos um considervel avano,  fato que a incidncia
da Lei Complementar 109/2001 implicaria, em princpio, a adoo sempre do prazo quinquenal,
inclusive na hiptese de o interessado jamais haver recebido qualquer valor a ttulo de
complementao de proventos. A Smula 326 se refere, contudo, ao prazo bienal porque a maioria dos
ministros do TST, pela judiciosa razo de que a pretenso seria remissiva s obrigaes que integram
o contedo do contrato de trabalho, entenderam que ela se tornaria inexigvel dois anos aps a
cessao do contrato ccxl.  evidente que esse termo inicial de prescrio no ser adotado quando a
data da cessao do contrato no coincidir com a da aposentadoria, ou mesmo com a data em que se
tornar exigvel a complementao de proventos ccxli.
      E se afigura igualmente importante observar que a parte final da Smula 327 incorpora, em
verdade, o contedo da antiga orientao jurisprudencial 156 da SBDI-1 ccxlii, cancelada exatamente
para que o seu enunciado pudesse galgar, desse modo, a dignidade de smula. A relao, nesse caso, 
de acessoriedade: se inexigvel, porque prescrita, a pretenso de receber a parcela que seria includa na
base de clculo da complementao de proventos, prescrita igualmente estar a pretenso de receber a
diferena correspondente na previdncia complementar.
6.3.7 A prescrio total de pretenso reparatria. A actio nata e os fundamentos da Smula 278
do STJ
      Antes de a justia laboral apreciar a matria alusiva aos danos morais e materiais resultantes de
acidente de trabalho tpico ou de doenas relacionadas com o trabalho, fazia-o a justia comum. 
natural que os novos juzes se abeberem da experincia acumulada pelos juzes de antes, que
enfrentaram o tema por longo tempo e aprofundaram a sua anlise.
       Quando houve de decidir sobre o marco inicial da prescrio que se opera contra a pretenso do
trabalhador acidentado de obter a reparao do dano sofrido em razo do acidente, o Superior Tribunal
de Justia editou, para pr cobro a controvrsias, a Smula 278 de sua jurisprudncia, a saber:
             O termo inicial do prazo prescricional, na ao de indenizao,  a data em que o segurado teve
             cincia inequvoca da incapacidade laboral.

       Na ocasio, o STJ fez expressa referncia ao art. 178, 6, II do Cdigo Civil de 1916, que dizia
prescrever em um ano "a ao do segurado contra o segurador e vice-versa, se o fato que a autoriza se
verificar no pas, contado o prazo do dia em que o interessado tiver conhecimento do mesmo fato". O
art. 206, 1, II, b do Cdigo Civil de 2002 prev, em igual sentido, que o citado prazo de prescrio
flui a partir da "cincia do fato gerador da pretenso".
      De fato, os cinco precedentes ccxliii citados como embasamento para a edio da Smula 278 do
STJ cuidam de aes movidas em face de seguradoras contratadas por empregadores, porquanto elas
tenham resistido  pretenso reparatria ccxliv. E quando aquela Corte foi provocada a propsito de o
verbete de sua smula ser aplicvel apenas a questes previdencirias, decidiu que assim no sucedia
porque o enunciado era pertinente, por igual, s pretenses fundadas no direito comum, deduzidas em
face do empregador ccxlv.
       A compreenso da "cincia inequvoca da incapacidade laboral" como termo inicial do prazo de
prescrio atende, portanto,  diretriz legal, atendendo igualmente ao senso jurdico e sobretudo lgico
de que os prazos de prescrio devem iniciar-se na data em que nasce a pretenso (actio nata), nunca
antes. Mas a transposio dessa regra para as hipteses nas quais o devedor acionado no  mais a
companhia seguradora, mas sim a empregadora que causou o dano ou implementou condio de
trabalho cujo risco gerou a predisposio para o evento danoso ccxlvi, deve realizar-se com algum
temperamento.
       No se questiona, porque incensurvel, a adoo da regra que Savigny denominou actio nata,
ou seja, a de o prazo de prescrio se iniciar com "o nascimento do direito de ao, provocado pela
violao de um direito subjetivo" ccxlvii.  importante observar, inclusive, que a jurisprudncia
trabalhista tem afirmado, decerto influenciada pelo modelo hermenutico nascido no Superior
Tribunal de Justia, que a actio nata para a pretenso reparatria, alusiva a dano resultante de acidente
ou doena relacionada com o trabalho,  a cincia inequvoca do mal e sua extenso. A partir da seria
aplicada a prescrio cvel ou trabalhista, a depender de a leso consumar-se antes ou depois da
Emenda Constitucional 45, de 2004 (norma que fixou, em definitivo, a competncia da Justia do
Trabalho para decidir a matria) ccxlviii.
       Mas, se  indefectvel dizer que o prazo prescricional no pode iniciar-se antes de surgir a
pretenso, talvez no se possa dizer, com a mesma nfase, que a prescrio afetaria, nesse caso, mais
que as prestaes correspondentes (penso mensal, reembolso de despesas mdicas etc.), tambm o
fundo do direito.  como perguntar: seria de aplicar-se o mesmo entendimento quando a pretenso 
deduzida em face do agente causador do dano (no da seguradora) e o dano ainda perdura?  lcito
compreender que a pretenso se resolve definitivamente aps o prazo prescricional, contado da cincia
inequvoca, quando a vtima investe, no contra a sociedade seguradora (que dano nenhum lhe
causou), mas sim contra a empresa que lhe subtraiu,  expresso de Pontes de Miranda, algum dos
"direitos necessrios a realizao da personalidade e  sua insero nas relaes jurdicas" ccxlix?
       Em outros dizeres, a mesma interrogao: a prescrio h de se consumar se a relao jurdica 
de outra grandeza, sobrepujando os mais estreitos limites dos liames securitrios, e o dano cometido
no esgota instantaneamente a sua ao lesiva, dado que ela se protrai no tempo e continua a gerar
inaptido, s vezes novas sequelas fsicas? A ttulo de ilustrao, os braos e pernas esmagados por
prensas mecnicas podem causar leso e desconforto progressivos, nascendo o interesse de reparao
muito aps a dor da amputao, ou somente quando a necrose ou apoptose do membro parcialmente
perdido no for mais suportvel. Dos males oriundos da absoro do amianto, pode-se dizer que o
derrame pleural no mesotelioma  comum e recidivante, podendo ressurgir quando passados mais de
cinco anos da primeira vez em que foi diagnosticado; os sintomas da placa pleural podem revelar-se
entre trs e trinta anos; os da asbestose, de quinze a quarenta anos, pois curtos ou longos, s vezes
muito longos, so os perodos de latncia ccl, tudo a fazer variado e incerto o tempo do diagnstico
definitivo.
       E se a doena osteomuscular relacionada ao trabalho  agravada pelas condies de trabalho
impostas ao empregado que j recebeu o inditoso diagnstico de LER-DORT? A prevalecer a opinio
de que o transcurso do prazo prescritivo, a partir da cincia inequvoca da patologia, faz prescrita a
pretenso reparatria, imuniza-se o empregador que persevera na exposio do empregado aos fatores
de risco que o fizeram adoecer, quando lhe devia oferecer terapia e procedimento de reabilitao ccli.
       Na relao entre a companhia seguradora e a empresa segurada, a responsabilidade gravita em
torno de um contrato bilateral da classe dos aleatrios, sem contedo ou interesse que o faa
contagiado pelos direitos da personalidade. Mesmo quando o empregado, como terceiro prejudicado
na relao securitria, postula a indenizao diretamente da seguradora, o vnculo que o liga 
seguradora  de natureza processual, posto que ela se subrogue na obrigao atribuvel ao empregador,
esta sim uma obrigao que remete ao interesse de proteger a integridade fsica do trabalhador, ou
seja, um interesse que toca ao desenvolvimento de sua personalidade,  sua capacidade de ser sujeito
de direitos e realizar os atos da vida civil.
       A aparente impropriedade de conspurcar, mediante prescrio total, a pretenso reparatria
deduzida em face do empregador tem, como se ver em seguida, trs desafios, todos de ordem
jurdica, a superar: a) a leso aos direitos da personalidade, mesmo quando os compreendemos como
direitos imprescritveis que induzem pretenses sujeitas a prescrio, geram direitos subjetivos cuja
exigibilidade no cessa enquanto perdura a sua vulnerao; b) a ordem jurdica no respalda, em
princpio, a ideia de leses permanentes corresponderem a prazos de prescrio que se iniciem antes
de cessada a permanncia; c) h pretenses, relativas a despesas por tratamento de sade ou
pensionamento, que so oriundas de acidentes de trabalho e somente se tornam exigveis mais de cinco
anos aps nascer a primeira pretenso reparatria, no parecendo razovel que elas nasam prescritas.
      A nosso ver, h campo para uma mais detida reflexo sobre a matria.
6.3.8 A prescrio em hiptese de leso a direitos da personalidade
       Conforme Francisco Amaral, os direitos da personalidade so imprescritveis "no sentido de que
no h prazo para o seu exerccio. No se extinguem pelo no uso, assim como sua aquisio no
resulta do curso do tempo" cclii. Para Jos Jairo Gomes, afirma-se usualmente "que o exerccio tardio de
direito da personalidade no obstaculiza sua eficcia, por isso ele seria imprescritvel. Todavia, no 
correto falar-se em imprescritibilidade nesse caso, haja vista que a prescrio pressupe a existncia
de pretenso. Esta decorre da violao a direito subjetivo. Note-se, porm, que a pretenso de
reparao de reparao de danos decorrentes da ofensa perpetrada contra direito da personalidade
sujeita-se  prescrio, mas, nesta hiptese, o que prescreve  a pretenso surgida com a violao do
direito" ccliii.
       No parece adequada a afirmao, com vis absoluto, de que seriam imprescritveis as
pretenses atinentes aos direitos da personalidade. O que no decai  o direito mesmo  titularidade
dos bens e valores inatos  condio humana e necessrios  celebrao de negcios jurdicos, como a
vida, a integridade fsica, a intimidade, a honra, a imagem, o nome enfim. A pretenso, com ndole
patrimonial, de que se repare eventual leso a algum desses direitos da personalidade est quase
invariavelmente condicionada  prescrio.
      O mais preeminente desses direitos, o direito  vida, gera pretenso cvel ou penal prescritvel
quando tentado ou consumado o delito de eficcia letal. O tempo faz inexigveis as postulaes
concernentes a homicdios ou infanticdios, por exemplo. Outro aspecto  aquele que diz sobre tornar-
se inexigvel a reparao quando o prazo prescritivo j fluiu inteiramente a partir do nascimento da
pretenso, mas a vulnerao do direito inerente  personalidade ainda no cessou.
        o que sucede, a bem ver, quando o empregado ainda se submete a fatores de risco na empresa
em que contraiu, segundo tem cincia h mais de cinco anos, alguma doena profissional ou
relacionada ao trabalho. A sua integridade fsica, sem a qual estaria inapto aos atos da vida civil,
continua sofrendo a leso, mas a pretenso estaria, por estranha razo, prescrita. A pronncia de
prescrio no tocante s prestaes exigveis h menos de cinco anos comprometeria o carter
irrenuncivel, que o art. 11 do Cdigo Civil consagra, dos direitos da personalidade. Parece mais
consentneo conceber-se prescrita apenas a pretenso alusiva s prestaes devidas mais de cinco anos
antes da propositura da ao.
6.3.9 A leso continuada e o termo inicial da prescrio
       H leses instantneas com resultados instantneos, a exemplo da queda do alto de um andaime
que causa dor fsica, nada mais. H leses instantneas com resultados permanentes, como a queda do
mesmo andaime que gera um defeito fsico irreversvel  pode significar a vulnerao de um direito
fundamental, matria versada no subitem anterior, mas decerto no se cuida de leso permanente ou
continuada. H leses, enfim, que so permanentes, porque a ao ou omisso lesiva continua
incidindo no tempo, mantendo o seu efeito danoso e por vezes o potencializando.
        Sobre o tema, o direito penal  ilustrativo: ao Supremo Tribunal Federal coube, no raro,
distinguir crime permanente de crime instantneo com resultado permanente, fazendo-o com a
costumeira pertinncia ccliv. E o fez porque, quando a ordem jurdica regula o termo inicial da
prescrio incidente sobre os atos ilcitos permanentes, tal sucede no mbito do direito penal para
ento se estabelecer que "a prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr
[...] nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia" (art. 111, III, do Cdigo Penal).
      H, a propsito, ementa elucidativa do Tribunal Federal da 3 Regio a explicar: "Crime
permanente  aquele cuja configurao depende da contnua atividade antijurdica do sujeito ativo,
cuja cessao enseja o restabelecimento do bem lesado.  o que se verifica nos exemplos
paradigmticos adotados doutrinariamente (seqestro, crcere privado)" cclv. Na parte que interessa,
enquanto se realiza a conduta ilcita e o seu resultado lesivo, no corre prescrio.
       Situao prxima , ainda, a que se refere aos danos ambientais, a cujo respeito assentou o STJ:
"A continuada violao do direito de propriedade dos recorridos por atos sucessivos de poluio
praticados pela recorrente importa em que se conte o prazo prescricional do ltimo ato praticado" cclvi.
      O direito do trabalho deve no ignorar uma regra jurdica que guarda consonncia com a lgica
do razovel, com a equidade, com a inafastabilidade da atividade jurisdicional frente a violaes ou
ameaas a direito e, em especial, com a valorizao da dignidade humana: a leso que no cessa,
enquanto no cessa, haver de corresponder a uma pretenso imune  prescrio.
6.3.10 A pretenso que sobrevm  sua prpria prescrio  uma heresia jurdica?
       Os danos materiais resultantes de doenas relacionadas com o trabalho consistem em
indenizao que "alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena,
incluir penso correspondente  importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que
ele sofreu", na forma do art. 950 do Cdigo Civil.
     Quer nas hipteses em que h leso instantnea com efeitos diferidos, quer nos casos de leso
permanente, a circunstncia de iniciar-se a prescrio quando o empregado tem cincia inequvoca do
fato gerador rende ensejo a duas situaes que podem criar algum desconforto intelectual, pois
contrariam a prpria regra da actio nata: a) a penso mensal configurar-se-ia, ao menos em parte, uma
prestao vincenda que, sendo exigida mais de cinco anos aps o conhecimento da doena pelo
trabalhador, prescreveria antes de a sua cobrana realizar-se; b) as despesas de tratamento que acaso
sobreviessem ao quinqunio prescritivo seriam exigveis somente quando a pretenso correspondente
j estaria prescrita.
       O contraponto, quanto  penso,  a sua exigibilidade desde a leso ao direito, no obstante a
sua cobrana deva produzir-se em momento posterior. Em suma, a faculdade de postular a penso a
partir da cincia da leso faria condizente o incio, desde logo, do prazo prescricional. Se  vlido
dizer, porm, que a penso mensal supre a ausncia de salrio  ou seja, de prestao de natureza
alimentar  conclui-se defensvel a tese de que,  semelhana dos alimentos stricto sensu, prescreveria
a penso relativa aos meses que distassem mais de cinco anos da propositura da ao, no o fundo do
direito.
       Mais grave  a possibilidade de o trabalhador acidentado no se interessar por deduzir logo a
sua pretenso reparatria e, ante a despesa para tratamento que sobrevenha mais de cinco anos depois,
ter que resignar-se ante a constatao de estar alcanado pela prescrio total o desejo de ser
ressarcido. A gravidade reside no aspecto de a despesa haver surgido quando o direito inquestionvel
de reembolso j era inexigvel, fora de prescrio.
6.3.11 Prescrio contra domsticos, estagirios e avulsos
       A prescrio  um dado necessrio? Quando a lei  omissa, haver o seu intrprete encontrar,
ainda que por analogia, um prazo de prescrio contra a pretenso que, no sendo assim, far-se-ia
imprescritvel? Ao que parece, caminhamos para consolidar uma resposta positiva a esses
questionamentos, decerto a pretexto de enfatizar a importncia do princpio da segurana jurdica, que
de resto estabilizaria as relaes sociais.  possvel ilustrar essa tendncia com trs exemplos, aqueles
que tocam aos empregados domsticos, aos estagirios e aos avulsos.
       Os empregados domsticos, como est visto, esto excludos da proteo da CLT e so regidos
pela Lei 5.859/1972 e pelos incisos do art. 7 da Constituio a que faz remisso o pargrafo nico
desse mesmo dispositivo constitucional. Nenhuma desssas normas contempla a prescrio das
pretenses trabalhistas dos empregados domsticos, mas isso no impediu que evolusse a construo
jurisprudencial segundo a qual se aplica, aos domsticos, o mesmo prazo prescricional de cinco anos,
com trmino virtualmente antecipado ao final do segundo ano que se seguir  extino do contrato,
previsto no art. 7, XXIX da Constituio cclvii.
       Os estagirios, por sua vez, no se apresentam, como regra, na qualidade de empregados e a lei
que rege a sua prestao de trabalho, a Lei 11.788/2008, no prev a prescrio de suas respectivas
pretenses. Ante a ausncia de norma especfica, poderia o aplicador do direito optar por declarar
imprescritvel a pretenso trabalhista dos estagirios ou faz-la regida pelas regras genricas do
Cdigo Civil. Entretanto, tem-se preferido adotar aos estagirios, por extenso, os prazos de prescrio
referidos no art. 7, XXIX da Constituio cclviii.
       Algo semelhante ocorre aos trabalhadores avulsos, que no so empregados mas tm
assegurada, no art. 7, XXXIV da Constituio, a equiparao de direitos com os trabalhadores com
vnculo empregatcio.  de se quesionar: Seria justo que a eles se estendesse, no um direito, mas a
sua inexigibilidade, a eles se aplicando, assim, a prescrio prevista no art. 7, XXIX do texto
constitucional para a pretenso de empregados?
      Na mesma linha do que sucede a domsticos e estagirios, mas agora com o argumento de que a
isonomia entre trabalhadores avulsos e empregados seria ampla, o suficiente para que eles fossem
contemplados com bnus e nus que proviessem dessa igualdade de tratamento, a jurisprudncia logo
se firmou na direo de afirmar que os trabalhadores avulsos estavam submetidos  prescrio do art.
7, XXIX da Constituio.
       Em um primeiro momento, vigeu, quanto aos trabalhadores avulsos porturios, a orientao
jurisprudencial n. 384 da SBDI 1: " aplicvel a prescrio bienal prevista no art. 7, XXIX, da
Constituio de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessao do trabalho ultimado
para cada tomador de servio". Mas esse verbete foi cancelado por deliberao do Tribunal Pleno do
TST, aps os debates travados em meio  Segunda Semana do Tribunal Superior do Trabalho (10 a 14
de setembro de 2012).
       Em rigor, a matria exige detida reflexo.  que os personagens da atuao nos portos precisam
ser bem compreendidos. Em primeiro lugar, os operadores porturios so empresas (com mais rigor,
so pessoas jurdicas) responsveis pela movimentao de passageiros e mercadorias, bem como de
armazenagem destas, na rea porturia, sobretudo dos portos explorados ou concedidos pela Unio
(portos organizados). Nessa condio, os operadores porturios se responsabilizam pela remunerao
do trabalhador avulso, conforme regulam os artigos 1, 1 e 18, IV da Lei 8630/1993.
       Os operadores porturios constituem o rgo Gestor de Mo de Obra e ao OGMO, assim
constitudo, cabe treinar, habilitar, contratar, dirigir e, sendo o caso, punir o trabalhador porturio,
responsabilizando-se por arrecadar a sua remunerao junto ao operador porturio e a repass-la ao
avulso (artigos 18 e 19 da Lei 8.630/1993). Logo, o vnculo se estabelece diretamente entre o
trabalhador porturio e o OGMO, no com o operador porturio a quem o avulso presta servio, ou
com o tomador dos servios enfim.
       Parece-nos que a tendncia jurisprudencial, com clara sinalizao a partir do cancelamento da
orientao jurisprudencial n. 384 da SBDI 1,  a de abolir a prescrio bienal nos casos de trabalho
avulso, salvo se considerado, como termo incial do binio, a data em que cancelado definitivamente o
registro do trabalhador no OGMO cclix. Enquanto se mantiver o registro no OGMO e a atuao do
trabalhador avulso na rea porturia, incidir somente a prescrio de cinco anos, apesar da leso.
7 EMPREGADO
Augusto Csar Leite de Carvalho

7.1 O conceito de empregado a partir da realidade social
       O direito do trabalho est vocacionado  regulao do vnculo jurdico que, nos moldes
alinhados ao sistema capitalista e  concepo de empresa, envolve a atividade do homem em processo
de produo de bens ou servios. Houve, por isso, quem procurasse conceber o trabalhador, regido
pelo direito laboral, como aquele que pertencesse a uma determinada classe social. Em suma, seria
protegido pelo direito do trabalho o integrante da classe dos trabalhadores. A inexatido dessa ideia
fora, porm, anotada com acuidade cirrgica pelo autor mexicano Mario de la Cueva cclx:
             O conceito classe social [...]  de natureza poltico-econmica, no  de natureza jurdica e no
             est apto a explicar a categoria jurdica trabalhador. Ademais, no se compreende por que 
             preciso que, antes de se definir a existncia de uma relao jurdica de trabalho, deva-se colocar a
             pessoa dentre de uma classe social. Na realidade ocorre o inverso, ou seja, a existncia de uma
             relao de trabalho determinar que o trabalhador, na perspectiva da posio que ocupa no
             fenmeno da produo, inclua-se na classe trabalhadora.

        O critrio, aqui como no Mxico, haveria de ser o legal. Se era invivel identificar o destinatrio
da tutela trabalhista a partir do conceito de classe social, restava a alternativa de a lei lhe traar o
perfil, indicando quem seria, afinal, o trabalhador protegido pelo novo ramo do direito  numa frase:
quem haveria de ser o empregado.
        curioso observar que o fato de as leis trabalhistas, nos vrios pases ocidentais, visarem 
proteo do mesmo segmento social, no resultou na adoo de um conceito niforme. A definio
legal na Espanha cclxi, por exemplo, enaltece a voluntariedade (ou o carter contratual), a onerosidade, a
alteridade (que no direito brasileiro  referida como elemento acidental) e a subordinaocclxii.
Veremos, em seguida, como se definiu o empregado em nossa ordem jurdica.
7.2 Conceito legal de empregado. Requisitos da prestao laboral
      Bem se v que a relao jurdica  definida, inclusive quanto  sua norma de regncia, por um
de seus sujeitos, o trabalhador. No Brasil, o conceito de empregado est contemplado no art. 3o da
Consolidao das Leis do Trabalho, litteris:
             Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a
             empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.
      Desse conceito legal se extraem os quatro elementos bsicos da prestao de trabalho que
servem  identificao do empregado. A saber:
       da aluso  pessoa fsica se infere a pessoalidade;
       na referncia ao servio de natureza no eventual um segundo e decisivo elemento, a no
       eventualidade;
       a dependncia ao empregador implica, como veremos adiante, a subordinao jurdica;
       ao lembrar o salrio, como contrapartida do trabalho, o legislador enfatiza a onerosidade
       como quarto e derradeiro pressuposto da prestao laboral que denuncia a caracterizao do
       empregado e, via de conseqncia, da relao jurdica de emprego.
      O conceito legal de empregado identifica o destinatrio da proteo trabalhista, j o dissemos. O
que parte expressiva da doutrina reclama, contudo,  a aparente fossilizao dessa diretriz legal, que
ignora a atual existncia de outros trabalhadores subordinados carentes de proteo jurdica, deixando-
os ao desamparo, ao tempo em que estende seu manto protecionista em favor de altos-empregados
(gerentes, diretores tcnicos etc.), aptos  livre negociao... Em meio a vrios excertos doutrinrios,
sempre no mesmo sentido, conclui Robortella cclxiii:
             A tendncia  substituir a noo nica de subordinao por subordinaes diferenciadas, com a
             conseqente gradao protetora, inclusive quanto aos limites de derrogabilidade da lei estatal
             atravs de contratos coletivos.
             O grau de proteo deve centrar-se mais na debilidade contratual do que na intensidade da
             subordinao; a necessidade econmica e social  que determinar maior ou menor incidncia da
             regra tutelar, num verdadeiro reencontro do direito do trabalho com a teoria da hipossuficincia.

      Talvez atenuando o rigor desse vis crtico, o sistema de normas sociais ou trabalhistas tem
abrandado o seu carter tuitivo em favor de altos-empregados cclxiv, reduzindo, quanto a estes, o nvel
de proteo. Por outro lado, o mesmo sistema jurdico serve, h algum tempo,  tutela do trabalhador
avulso (artigo 7o, XXXIV, da Constituio) e do trabalhador rural que no se enquadra na condio de
empregado (artigo 17 da Lei 5889/73), por exemplo.
       Embora nos parea auspiciosa a proposta de a lei graduar a proteo jurdica na proporo direta
em que ocorrer a dependncia do empregado ou sua debilidade contratual, decerto que continuar
demandando essa tutela, em grau acentuado, enorme contingente de trabalhadores que prestam servio
pessoal, subordinado, no eventual e oneroso. E porque a estes volta sua especial ateno o direito do
trabalho, cabe consolidar o nosso conhecimento sobre cada uma dessas caractersticas, reveladoras do
contrato de emprego.
       Ainda sobre os elementos essenciais da prestao de trabalho (pessoalidade, no eventualidade,
subordinao jurdica e onerosidade), uma observao pertinente do professor Jos Augusto Rodrigues
Pinto cclxv:
            Em primeiro lugar, considere-se que os elementos essenciais so concorrentes, ou seja, a ausncia
            de qualquer deles basta para a desfigurao do empregado. Isso mostra ser falsa, apesar de
            generalizada, a crena em que, havendo subordinao, se identifica o empregado, quando, na
            verdade, a identificao s estar completa se ela vier acompanhada da pessoalidade (seu corolrio
            indispensvel), da onerosidade e da permanncia.

7.2.1 A pessoalidade
       Regra geral, o trabalhador  contratado porque nele o empresrio vislumbra o temperamento
adequado, o conhecimento tcnico ou a aptido necessria ao cultivo de sua terra, ao torque de sua
engrenagem industrial ou  mercancia que porventura desenvolva. No mbito dos fatos, o empresrio
o quer em harmonia com os demais itens de seu empreendimento, sujeitando tal trabalhador, sua
inteligncia e sua tcnica, aos interesses da empresa. Em suma, o empresrio escolhe o trabalhador
que a ele quer subordinado.
       E por isso o obreiro no pode se fazer substituir por outro colega de ofcio, sem a anuncia do
patro. A relao de trabalho se inicia mediante o ajuste de vontades, o contrato em que o empregador
investe na virtualidade individual (a expresso  de Rodrigues Pinto) desse seu novo empregado.
Logo, para o empregado a obrigao  infungvel, personalssima (intuitu personae). O empregado, na
sntese feliz de Martins Catharino cclxvi, obriga-se a trabalhar pessoalmente. Nessa medida, o
empregado haver de ser pessoa fsica, por lgica dedutiva.
       Ante um caso concreto, vale dizer, evidenciando-se numa relao laboral qualquer a existncia
de clusula contratual que exige a prestao pessoal de trabalho, parece fcil concluir que houve ou h
relao de emprego, sempre que instado o agente do direito a discernir qual a natureza do vnculo e
no sobrem dvidas sobre a presena dos outros elementos essenciais da prestao laboral.  preciso
atentar, contudo, para dois aspectos da pessoalidade ora examinada: primeiro, impende ver que o
carter pessoal  inerente  prestao de trabalho e diz respeito, exclusivamente, ao empregado;
segundo, insta lembrar que a aquiescncia do empregador pode permitir a substituio do empregado,
sem desfigurao ou necessrio desfazimento do liame de emprego.
      Quanto  primeira dessas nuances da pessoalidade, basta lembrar o ensinamento de Martins
Catharino cclxvii, literis: "Via de regra, o empregado celebra contrato com o empregador pessoalmente,
mas nada impede possa faz-lo por representante ou mensageiro, e, at, por telegrama ou carta".
Quisesse o douto tratadista atualizar sua obra e, certamente, referir-se-ia s facilidades da comunicao
por via eletrnica, especialmente via internet. O empregado pode se fazer representar na contratao,
mas no na execuo do contrato, por conseguinte.
     Sobremais, a pessoalidade ou infungibilidade da prestao de trabalho no importa dizer que
tambm o empregador no pode se fazer substituir por outro empresrio, no curso do contrato de
emprego. Veremos, quando estudarmos o outro sujeito da relao empregatcia, que a sucesso de
empregadores  possvel, sem rompimento do vnculo.
      O segundo aspecto da pessoalidade concerne  substituio do empregado por anuncia,
expressa ou tcita, do empregador. A lio , uma vez mais, de Jos Martins Catharino cclxviii:
             No h, imposta por lei, sucesso de empregados (...), mas nada impede, pela ou com a vontade do
             empregador, que o empregado, respectivamente, seja substitudo por outro ou se faa substituir.
             Quanto  primeira hiptese, de substituio da iniciativa do empregador, no h dvida alguma: o
             substituto, como o substitudo,  empregado, apenas o contrato de emprego com o primeiro, por
             fora mesmo da substituio, pode conter termo ou condio resolutiva (art. 475, 1o e 450 da
             CLT).

       Quanto  segunda hiptese cogitada por Catharino, a de substituio por iniciativa do
empregado, a situao se presta a dvidas. A substituio pode resultar de acordo expresso ou tcito e
o substituto tambm se torna empregado, em atividade, enquanto o contrato com o substitudo estiver
suspenso ou interrompido, ou mesmo quando no houver coligao entre os dois contratos. Se,
efetivamente, o substituto comeou a trabalhar, sem oposio manifesta do empregador, a presuno 
a de que houve concordncia tcita, sendo ele quem dirige o trabalho alheio.
       Se, porm, o empregador impede o trabalho do substituto indicado pelo empregado, ou logo
aps tenha sido iniciado ope-se a que continue a trabalhar, deve-se considerar ter o substitudo
infringido o contrato. No primeiro caso, a substituio no chegou a se fazer. No segundo, surge a
questo: o substituto  empregado? Enfrentando-a, responde Catharino:
             A resposta deve ser negativa. Alm do contrato de emprego ser simplesmente consensual [...], no
             caso no pode se ter como existente uma relao dele independente, no imposta por lei, nascida
             de uma violao contratual por parte do substitudo.

       Essa aparente relativizao da pessoalidade, aqui compreendida como um dos elementos
essenciais da prestao de trabalho, mereceu interessante observao de Tarso Fernando Genrocclxix,
quando esse estudioso do direito do trabalho tratou das peculiaridades do contrato de trabalho dos
profissionais liberais. Assim se manifestou o autor gacho, com inegvel pertinncia, em trecho que
podia ser lido apenas pelos que cultivam a dialtica, no universo do direito. Verbo ad verbum:
             A impessoalidade, ocorrida esporadicamente e com permisso do empregador, no desnatura
             nenhum contrato de trabalho. Esta afirmao, com base em unnime jurisprudncia, basta, por si
             s, para que no se absolutize, no exame da relao de trabalho, este requisito como essencial para
             a verificao da existncia ou no do contrato laboral. A pessoalidade, ainda que uma
             caracterstica fundamental, expressa-se apenas por ser absolutamente dominante na relao. 
             comum, em aes de menores riscos, e com concordncia do empregador, o advogado (o autor faz
             referncia do advogado-empregado) fazer-se substituir pelo estagirio ou seu assistente. Mantida a
             subordinao relativa, a continuidade do vnculo, o que pode sobreviver, ao invs de desnaturar o
             contrato de trabalho,  o contrato de equipe que, no dizer de Alonso Olea (citado por Feldman) s
             aquel en que un patrono d trabajo en comn a una pluralidad de trabajadores.

       Como regra e em consonncia com os extratos de textos doutrinrios acima postos, podemos
entender que a pessoalidade, enquanto signifique a impossibilidade de o empregado se fazer substituir
por outro trabalhador sem a anuncia, expressa ou tcita, do empregador,  elemento que domina na
relao de emprego, ausentando-se somente em casos excepcionais.  esta, pois, a graduao do
carter essencial a que tanto nos referimos.
7.2.2 A no eventualidade
       A doutrina tem enfatizado a distino, que precisa ser recordada, entre no eventualidade e
continuidade. O trabalho contnuo seria aquele desenvolvido a todo dia e hora, ressalvados os
intervalos previstos em lei. A noo fundamental  o curso do tempo, ao exame da continuidade.
Quando o propsito  o de verificar se a prestao de trabalho  ou no eventual, indaga-se, em vez
disso, sobre sua causa. Tarso Genro cclxx observa que a prestao de trabalho eventual, como tudo o que
 eventual, "carrega consigo duas caractersticas essenciais: depende de acontecimento incerto, de um
lado, e, de outro, por isso mesmo, no pode ser previsto".
      A incerteza do acontecimento que d causa  prestao de trabalho (o rompimento inesperado
da tubulao de gua ou fios eltricos, a quebra inopinada de uma mquina etc.) e sua conseqente
imprevisibilidade (sob o prisma subjetivo) so lembradas em outras obras, destacando-se Martins
Catharino cclxxi ao frisar, litteris:
              Eventual significa casual, fortuito, que depende de acontecimento incerto. Mas, eventual em
             funo de que e de quem? Do trabalho prestado por determinado trabalhador, ou da atividade do
             empregador? Eventualidade no  o mesmo que temporariedade ou transitoriedade. O empregado
             admitido a prazo (ver CLT, arts. 443 e 475, 2o) ou para trabalhar tempo reduzido no ,
             necessariamente, eventual. Assim ocorre, p. ex., com os empregados em experincia e os safristas
             [...], bem como com os contratados para trabalhar poucas horas por dia ou poucos dias por semana.

       Anota Catharino, em seguida, que no convergem, em direito comparado, as tcnicas utilizadas
para a verificao da no eventualidade. Critrios diferentes so adotados na Itlia  onde "predomina
o critrio da descontinuidade ou da falta de profissionalidade do trabalho prestado por determinado
trabalhador"  e no Mxico e Brasil, pases em que se segue o critrio da natureza do trabalho em
funo da atividade da empresa. No Brasil, no eventual seria a prestao de trabalho reclamada para
atender a necessidade normal ou permanente da empresa (o pintor na construo civil e o operador de
caixa na casa bancria, mas tambm o enfermeiro permanentemente necessrio aos servios do
ambulatrio instalado na construo da fbrica e o motorista que serve ao gerente do banco, sem que o
trabalhador no eventual, como j se sustentou, exera ofcio necessariamente voltado  atividade-fim
da empresa).
       A orientao a que volvemos os olhos  sempre a mesma, sendo a seguinte a noo
indispensvel  compreenso da no eventualidade: a prestao de trabalho eventual  aquela que
depende de fato incerto e imprevisto. Fora da, estar presente um dos elementos essenciais do
trabalho prestado na relao de emprego.
       Por fim, resta acentuar a diferena entre trabalhador eventual e o trabalhador intermitente, entre
aquele e o trabalhador temporrio, bem assim entre o citado trabalhador eventual e o trabalhador
avulso, inclusive porque a este ltimo o art. 7o, XXXIV, da Constituio assegurou igualdade de
direitos em relao ao trabalhador com vnculo empregatcio cclxxii.
7.2.2.1 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho intermitente
      Trabalhador intermitente ou adventcio  aquele que presta servio no eventual, mas
descontnuo (os autores que designam a no eventualidade como continuidade evidentemente
preferem referir o trabalho intermitente como peridico, em vez de descontnuo). So o safrista e o
suplente, especialmente.
      Os trabalhadores safristas ou estacionrios so, na lio de Orlando Gomes e Elson
Gottschalk cclxxiii, aqueles "requisitados segundo as necessidades tcnicas do estabelecimento; pela
temporada (hotis de turismo, cassinos, certos tipos de indstria, como a do sal); ou pelas estaes do
ano (colheita dos frutos, preparo e limpeza da terra)". Os trabalhadores suplentes,  expresso dos
mesmos mestres, so aqueles "que podem ser chamados para substituir o pessoal do quadro efetivo",
ou seja, os que ajustam contratos de substituio, provendo provisoriamente a vaga de empregados
que se afastaram em razo de frias ou gozo de licena-gestante, por exemplo.


7.2.2.2 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho temporrio
       O trabalhador temporrio, por seu turno,  aquele regido, no Brasil, pela Lei 6019, de 1974, que
o define como sendo "aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender  necessidade
transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de
servios". Cuida-se de hiptese em que a legislao brasileira, em carter excepcional, admite a
intermediao de mo-de-obra, permitindo que o empregador substitua o seu empregado efetivo por
trabalhador recrutado atravs de empresa de trabalho temporrio devidamente registrada no
Departamento Nacional de Mo-de-Obra do Ministrio do Trabalho.
      Na triangulao que se esboa entre o trabalhador temporrio e a empresa de trabalho
temporrio e, no outro lado, entre esta e a empresa cliente ou tomadora do servio, o polgono
somente se forma quando, no caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, advm a
responsabilidade solidria da empresa cliente em relao aos crditos do trabalhador temporrio. A
no ser assim, cabe exclusivamente  empresa de trabalho temporrio a responsabilidade pelo
pagamento dos crditos do trabalhador, no havendo vnculo obrigacional entre o trabalhador
temporrio e a empresa cliente (art. 16 da Lei 6.019/74).
        O contrato entre a empresa cliente e a empresa de trabalho temporrio tem vigncia mxima de
trs meses em relao a cada empregado (salvo autorizao do Ministrio do Trabalho), ser
obrigatoriamente escrito e de seu instrumento constar expressamente "o motivo justificador da
demanda de trabalho temporrio, assim como as modalidades de remunerao da prestao de servio"
(art. 9o da Lei 6.019/74).
       A Lei 6.019/74 exige ainda que a condio de temporrio seja registrada na CTPS do
trabalhador assim contratado. Isso, porm, no o transforma em empregado cclxxiv. A nosso pensamento
e no obstante o dissenso doutrinrio e jurisprudencial, o trabalhador que presta servio no
estabelecimento de sociedade empresarial que no o contratara nem o remunera no se confunde com
o empregado, salvo quando a empresa de trabalho temporrio assim o contrata e o mantm em seus
quadros permanentemente, para acudir a necessidade transitria de empresas clientes que se sucedem.
A proteo a esse trabalhador, no sendo um empregado,  ento dispensada pela citada Lei 6019 (o
seu art. 12 enumera direitos) e, no h dvida, pelo art. 7o da Constituio (no h mais controvrsia,
portanto e verbi gratia, quanto a ser devido o 13o salrio ao trabalhador temporrio).
7.2.2.3 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho avulso
      Falta distinguir o trabalhador eventual do trabalhador avulso. O artigo 7o, XXXIV, da
Constituio, ao assegurar "igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio
permanente e o trabalhador avulso", no converteu o trabalhador avulso em empregado, cuidando
apenas de igualar direitos.
      Na prtica, o trabalho avulso sempre foi compreendido como aquele que se realizava nos portos
visando  carga e descarga das embarcaes neles fundeadas. Como veremos adiante, a Lei 12.023, de
2009, caracterizou como avulso tambm o trabalhador que faz o carregamento ou descarregamento de
mercadorias em centros urbanos ou rurais, desde que o faa com a intermediao do sindicato que
representa a sua categoria.
     E quem seria, afinal, o trabalhador avulso? Neste ponto, insta registrar que os juslaboralistas
usavam restringir a figura do avulso quele que...
            [...] exerce sua atividade no porto, uma vez que tambm aliena o poder de direo sobre o prprio
            trabalho em troca de remunerao. Mas no tem vnculo empregatcio. Sua atividade  exercida
            com a intermediao do seu sindicato, s vezes at mesmo com uma certa dose de direo do seu
            prprio rgo representativo, mas no  o sindicato que remunera o trabalho ou que se beneficia
            com os resultados, sendo-o as empresas para as quais o servio porturio  realizado. O sindicato 
            s intermedirio, e mais nada, do recrutamento do trabalho e da remunerao provinda de
            terceiros" cclxxv.

      Todavia, o trabalho avulso no mais  associado, necessariamente, ao trabalho porturio e 
intermediao sindical. Tambm nos parece inadequado que se sustente a distino entre o trabalhador
avulso e o eventual "porque a atividade exigida do avulso coincide com a atividade-fim do tomador, o
que no acontece no trabalho eventual" cclxxvi. Desde logo ousamos contrariar essa vertente doutrinria,
porquanto pode o trabalhador eventual ser chamado a solucionar problema que, embora incerto e
imprevisto, guarda relao com a atividade-fim do tomador.
      Imagine-se, exempli gratia, o bombeiro hidrulico de uma construtora que toca obra em terreno
vizinho  sede de outra empresa de construo civil e  convidado por essa outra empresa a resolver
uma emergncia de pequena monta em seu escritrio. Supor seja esse trabalhador um avulso
importaria garantir-lhe a formalidade do contrato a termo ou a concesso de um aviso prvio, a
remunerao especificada do seu repouso semanal e o recolhimento de FGTS, tudo a beirar o
impondervel.
      A exata identificao do trabalhador avulso fora dificultada por muitos operadores do direito
laboral que, interpretando as normas trabalhistas e sob o impacto positivo da inovao trazida pelo
citado art. 7o, XXXIV, da Constituio, optaram por restringir a eficcia desse dispositivo, durante
longos anos, ao universo dos porturios cujo labor era intermediado pelo sindicato. Secundando
Eugnio Haddock Lobo e Julio Csar do Prado Leite, o constitucionalista Jos Afonso da Silvacclxxvii
sustenta, talvez por fazer aluso a essa primeira e mais restrita abrangncia da expresso "trabalhador
avulso", que assim deve ser compreendido "aquele prestador de servios na orla martima que realiza
servios para empresas martimas, por conta destas, mediante rodzio controlado pelo sindicato da
respectiva categoria que o agrupa".
       Parece que, em igual medida, Martins Catharino nos convida a evoluir atravs de suas velhas
lies, notadamente quando leciona que "no sentido vulgar avulso significa separado, desligado,
insulado. Trabalhador avulso: aquele separado, no inserido em uma organizao empresria ou
assemelhada, mas, de qualquer maneira, trabalhando para e por ela remunerado". Aps dizer da
dificuldade de se distinguirem, na prtica, o avulso do eventual ou do empregado, o autor antecipa a
polmica que inquietaria a doutrina tantos anos depois (sobre haver a necessidade de intermediao do
sindicato para a configurao do avulso) e a previne terapeuticamente cclxxviii:
             A figura do trabalhador avulso comporta classificao: avulso individual e avulso sindical. O
             primeiro presta servios direta e isoladamente; o segundo, associado de sindicato para prestao de
             servios, trabalha em conjunto: trata-se da chamada mo de obra sindical, requisitada por empresas
             a sindicato, a quem cabe escolher e dirigir associados seus para atendimento da requisio. A
             distino  importante porque o avulso individual pode ser realmente eventual, ou at verdadeiro
             empregado, enquanto que o sindical, trabalhando em grupo, jamais pode ser empregado de
             empresa tomadora de servios. Ao trabalhador avulso verdadeiro e prprio, no empregado, j
             foram estendidos vrios direitos trabalhistas [...]

       Para responder  indagao sobre o modo de se identificar um trabalhador avulso, uma primeira
premissa: qualquer que seja a largueza do conceito que ora se examina, estamos de acordo quanto a ser
avulso o trabalhador porturio cujo labor  intermediado, nos portos em que se cumprem as exigncias
da Lei 8.630, de 1993, pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra (OGMO). E igualmente o seria o
trabalhador que movimenta cargas com a intermediao do sindicato que representa a sua categoria,
nos termos da Lei 12.023/2009.
      Mas ousamos ponderar que no seriam avulsos apenas esses trabalhadores.
       Tambm podemos pressupor que o constituinte no quis se referir ao trabalhador eventual ao
assegurar, consoante sobrevisto, igualdade de direitos entre avulsos e empregados. Quisesse proteger
os trabalhadores eventuais e o teria dito, sem rodeios. Com propriedade, Jos Afonso da Silva observa
a propsito do trabalhador avulso contemplado na carta constitucional:
             A natureza de seu trabalho no  eventual, mas constante, ainda que o tomador do servio varie.
             Tem, pois, o avulso uma relao de trabalho constante e at permanente no sentido de que seu
             trabalho no  temporrio, espordico, nem  trabalhador que deva deslocar-se para outros lugares
             na busca de nova e aleatria oportunidade. O trabalhador que busca trabalho aqui e ali  eventual,
             no  avulso, que  fixo no seu posto de trabalho, esperando apenas ser destacado pelo seu
             sindicato para realizar o trabalho, segundo rodzio controlado. cclxxix

       Por outro lado, no seria avulso apenas o trabalhador que presta servio eventual, mas voltado 
atividade-fim do tomador de servio, pois a prestao de trabalho do estivador, por exemplo, no
depende de um fato incerto, a ele faltando, portanto, a sugerida eventualidade. O trabalho avulso , em
rigor, um trabalho intermitente no eventual e, regra geral, esse modelo de trabalho, quando voltado 
atividade-fim, pode ser executado por empregado, mediante contrato a termo, como se ver em
captulo pertinente  tipologia dos contratos de trabalho.
       A nosso pensamento, a correta conceituao do trabalhador avulso precisa ter como base o seu
tipo incontroverso  o porturio cuja relao laboral  mediada pelo OGMO ou o carregador de
mercadorias cuja contratao  mediada pelo sindicato  mas apenas para que dele se extraiam as suas
mais visveis peculiaridades, ou seja, as caractersticas que impedem a sua classificao em outra
categoria de trabalhadores subordinados (empregado ou eventual). O que caracteriza o trabalho
porturio e a movimentao de cargas so a alternncia do tomador dos servios e a intermediao,
ou seja, o fato de o OGMO ou o sindicato agenciarem a prestao de trabalho e repassar a
remunerao, sem que se estabelea qualquer ajuste direto, quanto s condies de trabalho e ao
pagamento das verbas remuneratrias, entre trabalhador e tomador dos servios.
       Logo, o trabalho avulso no se configura atravs dos elementos objetivos preconizados por
parte da doutrina, quais sejam, a pertinncia entre o servio prestado e a atividade-fim do tomador
desse servio, a intermediao (antes, pelo sindicato; atualmente, pelo OGMO) e a realizao do
trabalho em mbitos especficos (movimentao de cargas e trabalho porturio). Da norma
constitucional se deve, a nosso ver, evitar essa inteligncia restritiva. Interessa verificar, ao revs, se
h o agenciamento do servio por terceiro e como se estabelece o vnculo entre os trs sujeitos dessa
relao triangular: terceiro, trabalhador e tomador de servio.
       Se a relao  dispersiva entre o trabalhador e o tomador de servio, mas concentrada no lado
que une aquele ao terceiro que agencia o seu servio, o trabalho  avulso. Trabalhador avulso  o que
presta trabalho no-eventual para aquele que no o contrata nem o remunera diretamente, havendo a
alternncia do tomador de seus servios.  o porturio, como tambm o bia-fria vinculado a um
contratante intermedirio (diz-se empreiteiro no meio rural), o carregador chapa contratado por agente
interposto etc. E o que diferencia o trabalho avulso do temporrio? Em boa parte dos casos, a
observncia da Lei 6.019/74 no trabalho temporrio, que  exigente de autorizao do Ministrio do
Trabalho, forma e prazo certo.
     Ainda quanto ao modo de caracterizar o trabalho avulso, sentimos ser convergente a orientao
de Ribeiro de Vilhena e Mrcio Tlio Viana cclxxx, quando dizem configur-lo a alternncia dos
tomadores de servio, e no a intermediao sindical. Remata o ltimo destes autores: "Ao contrrio
do que sucede com o eventual, seu trabalho  essencial  empresa, embora de forma intermitente.
Assim, aqueles bias-frias no so eventuais, mas avulsos".
       Em verdade, essa ciznia entre a lei e seus intrpretes sobre a necessidade, para a caracterizao
do trabalho avulso, de intermediao e de prestao de trabalho na rea dos portos sofreu algumas
intervenes importantes do legislador.
      Assim, e com o objetivo de modernizar os portos brasileiros e o trabalho que neles se realizava,
a Lei 8.630/93 rompeu a tradio cclxxxi de facultar aos sindicatos, ou facultar-lhes prioritariamente, a
intermediao do trabalho nos portos, passando a exigir que dela cuidasse, exclusivamente, o rgo de
gesto de mo-de-obra (OGMO).
       Por outro lado, o hbito de vincular a expresso trabalho avulso ao labor nos portos foi
finalmente superado pela Lei 12.023, de 27 de agosto de 2009, que inaugurou entre ns a proteo do
trabalhador avulso que no presta servio no mbito dos portos, embora realize no campo ou na
cidade, sem vnculo empregatcio, alguma atividade de movimentao de mercadorias cclxxxii. J no era
sem tempo.
7.2.2.3.1 Igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado
      O art. 7, XXXIV da Constituio equiparou os direitos do trabalhador avulso aos do
empregado, mas cabe averiguar em que medida o legislador e a jurisprudncia tm garantido a eficcia
desse preceito. Inclusive porque se trata de direito social, espcie do gnero direito fundamental, a
reclamar eficcia plena e proibio de retrocesso.
      Conforme j vimos, a Lei 12.023, de 2009, atribuiu aos trabalhadores que se ativam na
movimentao de mercadorias, em cidades ou no campo, a qualidade de trabalhadores avulsos. A nova
lei exige, porm, a intermediao desse trabalho pelos sindicatos das categorias profissionais
correspondentes, esclarecendo que a relao deve ser regida por meio de norma coletiva de trabalho e
que so direitos inerentes ao trabalho avulso o repouso remunerado, o FGTS, frias, 13 salrio,
adicionais noturno e por labor extraordinrio.
       Quanto ao trabalhador porturio que se qualifica como trabalhador avulso, o art. 57, 3 da Lei
8.630/1.993 esclarece que assim se considera aquele que executa, nas instalaes porturias, os
servios de capatazia, estiva, conferncia de carga, conserto de carga, vigilncia de embarcaes e
bloco cclxxxiii, mas o caput do citado art. 57 preconiza a multifuncionalidade dos trabalhadores
porturios.
      A partir da Lei 8.630, de 1993, o tomador dos servios porturios  o operador porturio (art.
11, IV) e o intermedirio no  mais o sindicato, mas sim o OGMO  rgo Gestor de Mo de Obra,
um rgo constitudo pelos operadores porturios para esse fim. Cabe ao OGMO recrutar, para cada
operao porturia, os trabalhadores avulsos que mantm registrados ou,  falta desses, os avulsos que
mantm cadastrados cclxxxiv, bem assim a obrigao de arrecadar (junto ao operador porturio) e
repassar a remunerao devida ao trabalhador avulso (art. 18, VII). A contratao de trabalhadores
porturios como empregados no est proibida e at tem sido praticada cclxxxv, mas somente aqueles
registrados (no apenas cadastrados) no OGMO podem ser contratados, mediante vnculo
empregatcio, para executar, por tempo indeterminado, servios de estiva, conferncia de carga,
conserto de carga e vigilncia das embarcaes (art. 26).
       Parece-nos interessante verificar, a esse propsito, os direitos que o trabalhador avulso tem
conquistado em vista da igualdade com os empregados, prevista na Constituio. Mesmo antes de ser
editada a carta constitucional de 1988, o artigo 3o da Lei 605, de 1949, j obrigava o tomador dos
servios avulsos a acrescer a remunerao dos dias de repouso  paga pelo trabalho realizado. Por seu
turno, a Lei 9.719, de 1998, obriga o operador porturio (ou seja, o tomador dos servios) recolher o
FGTS e pagar as fraes proporcionais de frias e 13 salrio, cabendo ao OGMO  rgo Gestor de
Mo de Obra repassar esses valores para a conta do trabalhador avulso.
       A jurisprudncia tem identificado, com o passar do tempo, a exata medida em que outros
direitos assegurados aos empregados devem ser estendidos aos trabalhadores avulsos, em razo da
isonomia imposta no texto constitucional. Tem-se entendido, por exemplo, que o intervalo
intrajornada de at duas horas (art. 71 da CLT) e o intervalo entre jornadas de onze horas (art. 66 da
CLT) devem ser garantidos ao trabalhador avulso, mas a jurisprudncia ressalva a possibilidade de
norma coletiva isentar operador porturio e OGMO dessa obrigao em situaes excepcionais,
inerentes s condies do trabalho nos portos cclxxxvi. Ademais, a obrigao de remunerar as frias no
implica, segundo a corrente jurisprudencial prevalecente, a obrigao de definir os perodos de gozo
das frias, razo pela qual seria indevida a indenizao em dobro por frias no gozadas pelos
avulsos cclxxxvii.
       Uma observao derradeira sobre o trabalhador avulso: embora no seja contratado e
remunerado diretamente pelo operador porturio, ou seja, pela pessoa jurdica a quem aproveita a
utilidade da prestao laboral  o tomador dos servios ,  dele, operador porturio, a
responsabilidade primria pela retribuio do trabalho prestado. Ao OGMO cabe arrecadar a
remunerao do tabalho avulso junto ao operador porturio e repass-la ao trabalhador, respondendo
solidariamente pelo pagamento que assim se deve realizar cclxxxviii.
7.2.3 A subordinao
       A opinio de juzes e doutrinadores converge quando se invoca a importncia deste elemento da
prestao laboral, na categorizao da relao de trabalho: a subordinao. Embora no baste para
identificar a relao de emprego, inexiste esta sem que o poder de dominao, inerente  sociedade
capitalista, atomize-se no vnculo entre o trabalhador e o credor da sua prestao de trabalho.
       Mas exatamente porque estamos a cuidar da subordinao que ocorre no mbito do direito do
trabalho, tratemos logo de arrostar a ideia de submisso pessoal do trabalhador, como ocorria ao
escravo ou, atenuadamente, ao servo de gleba. A subordinao ou dependncia contemplada no art. 3o
da CLT concerne  prestao laboral, no  pessoa mesma do trabalhador.
       Mais adiante, veremos que a alienao da utilidade do trabalho e dos riscos da atividade
econmica, que englobaremos no conceito de alteridade, mostra-se relevante para sinalizar, em cada
caso, a presena da subordinao, malgrado no deva ser necessariamente investigada, porquanto se
trate de um dado da realidade sempre presente nas situaes em que o trabalhador concorda em prestar
servio subordinado.  como dizer: onde h subordinao, pressupe-se a alteridade.
     Conceitualmente, podemos compreender a subordinao como a sujeio ao poder de comando
do empregador e ento temos os dois extremos dessa linha que une os sujeitos da relao
empregatcia: a subordinao (na perspectiva do empregado) e o poder de comando (titularizado pelo
empregador). O sentido entre aquela e este  o da complementaridade (so dois lados de uma s
moeda), porquanto se unam na formao do elemento a que designamos, em sntese e j agora
agregando ao termo o fundamento contratual, de subordinao jurdica.
7.2.3.1 Fundamento e grau da subordinao
       Ressaltamos o fundamento contratual (quando qualificamos a subordinao como jurdica) e 
preciso que o examinemos, para que as palavras no sejam lanadas a esmo. Antes de a doutrina
trabalhista assimilar a natureza contratual da subordinao, props-se que haveria subordinao
econmica, j que o empregado dependia do salrio para a sua sobrevivncia. Essa orientao no
preponderou porque, como observa Rodrigues Pinto cclxxxix:
            [...] se tal qualificao poderia ser considerada correta nos primrdios da Revoluo Industrial,
            dissolveu-se cada vez mais rapidamente, durante seu desdobramento, a ponto de tornar-se hoje
            imprestvel para a explicao que deseja dar. Efetivamente, a especializao das tarefas e a
            qualificao crescentemente sofisticada do empregado para execut-las tornam-no cada vez menos
            dependente da retribuio por um empregador para subsistir na sociedade. So at comuns casos
            de empregados com mais de um emprego [...]

     Imaginou-se ento que a subordinao seria tcnica, partindo-se do pressuposto, que tambm
no se confirmou com o evolver da industrializao, de que o empregador monopolizava o
conhecimento tcnico sobre as formas de produo. Atualmente  o empregado, muita vez, quem
domina o mtodo ou, antes, a tecnologia aplicada ao processo industrial, fazendo dele depender o
empregador.
       Cogitou-se enfim da subordinao social (fuso da subordinao econmica com a jurdica,
padecendo da ineficincia, no plano conceitual, de uma e outra) e da subordinao moral, a provocar
o rasgo verbal de Catharino, em transcrio bem aproveitada por Rodrigues Pintoccxc: "O vnculo
moral, gerador de deveres, pressupe relaes humanas interpessoais, geralmente inexistentes entre
empregador e empregado. E quando elas existem no ambiente de trabalho, como na famlia, causam
retrao da legislao trabalhista, como j vimos".
       Evoluiu a doutrina para inaugurar a orientao hoje predominante, no sentido de ser jurdica, ou
seja, fundada no contrato a subordinao do empregado ao empregador. Como observa Alice
Monteiro de Barros ccxci, os partidrios dessa teoria consideram que da relao contratual surge para o
empregado o estado de subordinao e, para o empregador, o poder hierrquico. Empregado e
empregador contratam nestes termos porque de outro modo no dariam curso  relao de emprego,
que esto a instituir mediante o contrato assim celebrado.
        bom notar, porm, que essa teoria contratualista vem prevalecendo, mas sem a incolumidade
s vezes preconizada, notadamente quando se examina a subordinao pelo ngulo por que a visualiza
o empregador, ou melhor, quando se questiona a natureza jurdica do poder de comando ou de direo
em que este se encontra investido. Disso trataremos em seguida, aps dilucidar em que consiste, sob a
tica do empregado, o mencionado estado de sujeio ao dito poder diretivo.
      Como se caracteriza, afinal, o estado de subordinao que denuncia a existncia de relao de
emprego? O professor Rodrigues Pinto ccxcii adverte que no apenas pela natureza contratual, mas
igualmente pelo grau (ou intensidade) da subordinao se pode concluir pela ocorrncia, ou no, de
vnculo empregatcio. Para tanto, distinguem-se a subordinao em grau absoluto, que se afigura
presente no contrato de emprego, e a subordinao em grau relativo, peculiar a outros tipos
contratuais. A lio do magistrado e professor baiano  assim exposta:
            O grau de subordinao do empregado ao empregador constitui um estado, sendo, portanto,
            absoluto e fazendo notar-se pela sujeio da energia em si mesma, seja ela utilizada ou no.
             J nas demais situaes o grau de subordinao  relativo, posto que no se dirige para a energia,
             mas somente para o fim em que ser aplicada, conservando o prestador total autonomia, quanto
             aos meios da execuo contratual.

      Num exemplo que se pretende elucidativo, dir-se-ia que um marceneiro poderia ser contratado
para a fabricao de uma mesa, que porventura guarneceria uma sala de jantar, ou, em vez disso,
poderia ser contratado para operar, simplesmente como carpina, um equipamento qualquer em uma
indstria de mveis. Na primeira hiptese, ser-lhe-ia cobrado o resultado (ajustado) de seu trabalho e,
sendo assim, no haveria subordinao em grau absoluto, inexistindo relao de emprego. Na hiptese
derradeira, o profissional da carpintaria estaria pondo a sua energia de trabalho  disposio do titular
da indstria, sujeitando-se ao mtodo ou tcnica de trabalho por este imposta. Mesmo que por algum
tempo se fizesse desnecessria ou impossvel a prestao laboral, por retrao de demanda ou defeito
mecnico no maquinrio, a sua fora de trabalho continuaria disponvel, para ser utilizada em
consonncia com a orientao ou ordem direta emanada do empresrio. A subordinao ocorreria, j
agora, em grau absoluto, a revelar a existncia de emprego.
7.2.3.2 O poder de comando  contraface da subordinao
       Mas, por vezes, no basta a anlise de uma relao de trabalho sob tal enfoque, quando o
propsito  qualific-la ou no como relao de trabalho subordinado. No  fcil verificar o grau ou
intensidade da subordinao quando se trata, por exemplo, de trabalho em domiclio, servios externos
de vendedores ou representantes comerciais, cobradores de ttulos de crdito e mesmo quando est em
questo o servio autmato de um carregador, um motorista etc.
       Assim tambm o alto-empregado, que  aquele normalmente distinguido pelo fato de ocupar
cargo preeminente na hierarquia empresarial, a ponto de o empregador lhe outorgar parcela
considervel de seu poder diretivo (a capacidade de organizar o estabelecimento em consonncia com
as diretrizes traadas para a organizao de toda a empresa, de ordenar servios e punir empregados) e
o poder de representar esse mesmo empregador perante terceiros (aptido para o gerente geral de uma
agncia bancria, por exemplo, firmar contratos de emprstimo ou financiamento). Essas duas
caractersticas dos altos-empregados (a investidura de parte do poder diretivo e o poder de
representao) dificultam, sobremodo, a operao de medir a intensidade com que a sua prestao de
trabalho est sujeita ao poder de comando ainda reservado, como sobra, ao empregador.
       Ao tema, Lusa Riva Sanseverino ccxciii dera enfoque que faz irresistvel extratar trecho de sua
obra. De incio, a autora lembra que "no  possvel, relativamente ao trabalho subordinado, conceber
a prestao de trabalho seno destinada, mais ou menos explcita e de forma imediata,  obteno de
um resultado", como, por outro lado, "no  possvel, relativamente ao trabalho autnomo, ter presente
determinado resultado, prescindindo-se de qualquer considerao a respeito da prestao de trabalho
necessria para consegui-lo". Ante o aparente impasse, remata a eminente jurista italiana:
             Diversa , porm, nos dois casos, a recproca importncia formal do trabalho prestado e do
             resultado conseguido: a) no trabalho subordinado, a tnica cai no desenvolvimento de certa
             atividade, e se trata de trabalho genrico, para ser mais preciso, de obrigao duradoura de meios
             ou de comportamento, vinculada s diretrizes tcnicas e organizativas do credor; b) no trabalho
             autnomo, a nota recai na obteno de um resultado, tratando-se de trabalho especfico e, por
             melhor dizer, de obrigao instantnea de resultado em senso estrito.

       A bem dizer, a insuficincia do critrio reside na sua unilateralidade, ou seja, na circunstncia
de o mesmo centrar ateno no estado de subordinao do empregado, no considerando a
necessidade de se perquirir, tambm, como os fatos ocorrem  vista do empregador, em que medida
est o mesmo a exercer poder de comando.
A) Morfologia do poder de comando
        Mais que investigar se e com que intensidade est o trabalhador sujeito a ordens de servio
(critrio subjetivista), submetendo-se  fiscalizao e direo daquele a quem ele imputa a condio de
empregador, interessa desvendar o exerccio do poder diretivo por este suposto empregador,
notadamente no que concerne  mais bvia de suas manifestaes, que  o poder de organizao
(perceba-se a importncia deste na hiptese do alto-empregado). Como ressalta Alice Monteiro de
Barros ccxciv, "a subordinao, hoje, gira em torno, tambm, da integrao da atividade do trabalhador
no processo produtivo empresarial".
       E como se manifesta esse poder de direo ou comando, titularizado pelo empregador?
Manifesta-se atravs do poder de organizao (1), do poder diretivo stricto sensu (2) e do poder
disciplinar (3). Vamos relevar, logo, qualquer dissenso doutrinria a propsito da diviso do poder
diretivo patronal e adotar logo essa setorizao tripartite, proposta por Mrcio Tlio Viana ccxcv, sob a
esteira do que leciona Magano, este a assim se expressar:
             Poder de organizao  a capacidade do empresrio de determinar a estrutura tcnica e econmica
             da empresa bem como a estratgia tendente  realizao dos objetivos desta". Poder diretivo stricto
             sensu  a capacidade atribuda ao empregador de dar contedo concreto  atividade do trabalhador,
             visando  realizao das finalidades da empresa". Poder disciplinar  o complemento do poder
             diretivo, mediante o qual se atualiza a coercibilidade das normas e ordens derivadas do exerccio
             do ltimo.

       De conseguinte, para que saibamos se h ou no relao de emprego em um vnculo entre
pessoas  necessrio, primeiro, que observemos se o trabalhador se submete a ordens relativas ao
modo como deve executar a prestao laboral e, mais que isso, se a sua energia de trabalho est 
disposio do tomador de servio. Sendo insuficiente ou impreciso tal critrio, no caso concreto,
procuraremos ver se o tomador de servio est a exercer poder de comando, inicialmente perquirindo
em que medida se encontra a prestao de trabalho inserida em uma organizao. Como anota
Sanseverino ccxcvi, "a prestao de trabalho insere-se, sempre, em uma mnima forma de organizao,
embora no venha, sempre, a coincidir com a empresa". Mais adiante, a mesma autora enfatiza, com
pertinncia indiscutvel, que a subordinao do trabalhador...
             [...] corresponde  exigncia imprescindvel de organizao do trabalho, quando, como sucede
             quase sempre, seja simultaneamente prestado por vrias pessoas na mesma empresa, organizao
             do trabalho que  coordenao de vrios fatores com vista a um resultado final... E, em geral, a
             posio subordinada do trabalhador resulta coerente com a idia de que havendo um grupo social
             organizado (Estado, famlia, empresa) no se pode prescindir da sujeio a uma vontade
             organizadora, justo para que os fins institucionais possam ser alcanados; da decorre o carter de
             aspecto instrumental da subordinao a que est obrigado o trabalhador.

       Por outro lado, estar investido o tomador de servio de poder diretivo stricto sensu se lhe cabe,
porventura, indicar como, onde e quando ser utilizada a fora de trabalho do outro sujeito dessa
relao laboral (o trabalhador), dando contedo concreto  atividade deste. Nota-se bem que essa
segunda expresso do poder de comando (o poder diretivo strictu senso)  o exato contraposto da
subordinao, a viso desta pelo mtodo da transparncia. Lembra Alice Monteiro de Barros ccxcvii que
o poder de direo "tem ainda a funo de controle, que consiste na faculdade de o empregador
fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados".
       Num ltimo ato de investigao, haveremos de indagar se, na relao concreta que nos  posta
sob exame, o tomador do servio se apresenta habilitado ao exerccio do poder disciplinar ou est a
exercit-lo, propriamente. Como observa Alice Monteiro de Barros ccxcviii, "no  imprescindvel que o
empregador exera sua autoridade sobre o empregado em todo o curso da prestao de trabalho, basta
a possibilidade de faz-lo".
      Interessa saber se o tomador de servio evoca o poder de punir como instrumento de persuaso
ou se, em realidade, acontecem mesmo punies (advertncias, suspenses ou despedidas por justa
causa), de modo claro ou dissimulado; vlido ressaltar que a orientao jurisprudencial prevalente
proscreve as penas de multa (vedao no art. 462 da CLT), transferncia (art. 469 da CLT),
rebaixamento (art. 468 da CLT) e reduo salarial (art. 7o, VI, da Constituio) e remete  Justia do
Trabalho o controle externo das sanes disciplinares, podendo ser estas anuladas, mas no dosadas,
pelo rgo judicirio.
B) Natureza jurdica do poder de comando
      Quando tratvamos dos fundamentos da subordinao e dizamos da sua natureza contratual
(da por que subordinao jurdica), adiantvamos que alguma ressalva precisava ser feita em relao
 natureza contratual do poder de comando, a contraface da citada subordinao.
       De pronto,  fcil justificar a tendncia de renomados laboralistas que vislumbraram ser a
propriedade privada o fundamento do poder de organizao, sendo o contrato o fundamento do poder
diretivo stricto sensu. Alice Monteiro de Barros ccxcix relembra a divergncia entre Evaristo de Moraes
Filho e Nlio Reis, aquele a proclamar que "(...) no regime capitalista, sob o qual vivemos,  o patro
o proprietrio de seu negcio, julgando, por isso, o senhor dos cus e da terra. Tudo o mais que se
quiser dizer ou escrever  simples balela:  no direito de propriedade que reside todo o poder
hierrquico e disciplinar". E Nlio Reis, a contrariar essa tese com argumento aparentemente
indefectvel:
            Os defensores desta doutrina se impressionaram mais com os aspectos econmicos do que com os
            aspectos jurdicos que devem presidir  anlise do problema. No h dvida de que
            economicamente e at que se opere uma transformao no regime capitalista em que vivemos, o
            patro  o dono da empresa, compreendida esta no seu todo perfeito. Mas a integrao nesta dos
            trabalhadores no se opera pelo direito de propriedade, e, sim, pela via contratual,  semelhana
            das ligaes entre empresas e outros organismos da vida social. O empregador possui a empresa e,
            em nome desta, em relao ao elemento humano de sua execuo, contrata os prestadores de
            servio, os empregados.

      Por essa ltima anlise, gravitaria em torno do contrato o fundamento dos poderes de
organizao e de direo stricto sensu em que investido o empregador. A bem ver, podemos entender
que o contrato  o fundamento ltimo do poder diretivo stricto sensu e o fundamento prximo do
poder de organizao (o fundamento ltimo deste seria o direito de propriedade).
        Tambm quanto ao poder disciplinar, afigura-se eloqente a vertente doutrinria que o
compreende como mero corolrio do poder diretivo stricto sensu, uma faculdade atribuda ao
empregador para assegurar efetividade s suas ordens de servio  e se o contrato  o fundamento do
poder diretivo stricto sensu, no seria outro o fundamento do poder disciplinar. Quando se est a
cuidar desse poder de um homem punir o seu semelhante, sem estar acometido de poder estatal,
irresistvel  reproduzir o pensamento de Luisa Riva Sanseverino ccc sobre o tema:
            Os remdios apresentados pelo direito comum no eram suficientes nem adequados  natureza
            particular das obrigaes que derivam, em relao ao trabalhador, do contrato de trabalho; seja
            porque em muitos casos em que uma sano fosse inoportuna, o direito comum no oferecia, pela
            ausncia dos pressupostos necessrios, a possibilidade de aplic-la; seja porque tais remdios
            requerem procedimento longo e complexo, o qual atenuaria, notavelmente, sua eficcia; seja, em
            suma, porque as sanes civis visam, to s,  restaurao patrimonial, enquanto as sanes
            disciplinares intentam salvaguardar determinada organizao do trabalho na empresa.
       Nesse diapaso, a citada laboralista italiana conclui que as sanes disciplinares previstas pelo
direito do trabalho constituem formas de penalidade do tipo privado e que, na ausncia de explcitas
disposies legais, a existncia legtima de tais sanes poderia ser deduzida da estrutura do contrato
de trabalho e da relao de subordinao, que lhe  especfica.
      H orientao doutrinria, porm, que concebe o poder diretivo  e, a partir deste, tambm o
poder disciplinar  como um direito-funo, sendo neste sentido a observao de Octavio Bueno
Magano ccci:
            Enquanto o empresrio concentrava em suas mos todos os cordis de que depende a atividade da
            empresa, o poder diretivo se exercia para a satisfao de seu interesse individual. Entretanto, 
            medida que a empresa se foi transformando em um cento de convergncia de interesses, a saber,
            interesses do empresrio, dos administradores, da coletividade, representada pelo Estado, e dos
            trabalhadores, representadas pelos seus sindicatos, o poder diretivo tem-se tornado direito-funo,
            passando a ser exercido no interesse da prpria empresa. Suppiej chega a afirmar que,
            divorciando-se dessa finalidade, ele excede os seus limites e configura verdadeiro abuso de poder.

       No obstante todas essas digresses, que permitem nos situemos em meio  dissenso
doutrinria, parece-nos acertada a concluso dialtica alcanada por Mrcio Tlio Viana cccii, aps
criterioso e exaustivo estudo sobre a natureza do poder diretivo. Litteris:
            Na verdade, a discusso passa, mais uma vez, pela concepo que se possa ter da empresa: se a
            considerarmos apenas o patrimnio do empresrio, ser difcil adotarmos a tese do poder diretivo
            como direito-funo; se, ao contrrio, a visualizarmos como instituio, a natureza do poder
            diretivo s poder ser aquela.
            Como dizamos linhas atrs, o poder diretivo stricto sensu encontra melhor fundamentao na
            teoria do contrato; o poder organizacional, na teoria da propriedade; o poder disciplinar, na da
            instituio.

      Qual a importncia, ento, de se saber o fundamento do poder de comando ou de direo, em
qualquer de suas formas (poderes de organizao, de direo stricto sensu e disciplinar)?  que esse
poder diretivo somente estar legitimado na medida em que se adequar:
              a) Aos limites gizados pela concepo que temos do poder de organizao como
                  emanao do direito de propriedade. Lembremos, verbi gratia, o modo como so
                  disciplinados, genericamente, a localizao topogrfica do estabelecimento
                  empresarial e de suas sees internas; a organizao do trabalho em turnos; os locais
                  e horrios das refeies dos trabalhadores; a partio do comando da empresa em
                  divises administrativas, tcnicas e financeiras; o organograma da empresa etc.
              b)  dimenso dada ao poder diretivo stricto sensu pela sua origem contratual. Assim,
                  o empregado poder resistir  ordem de servio que no esteja em consonncia com
                  as condies de trabalho inicialmente ajustadas, nos limites razoavelmente
                  atribuveis a tal ajuste.
              c)  acepo do poder disciplinar como direito-funo, sendo abusiva a pena ou
                  sano que no derive da transgresso de regra geral ou ordem direta que guarde
                  relao com os interesses da empresa enquanto instituio, que atende a interesse
                  social ao produzir bens ou servios, e no a interesse particular da pessoa do
                  empregador. Ressaem, pois, a juridicidade da sano disciplinar aplicada em razo
                  de o trabalhador subtrair ou danificar, dolosamente, coisa que integre o patrimnio
                  que serve aos fins da empresa ou viole segredo estratgico desta, bem assim a
                 ilicitude da pena se  esta imposta para aplacar o desejo persecutrio ou
                 simplesmente emulativo desse mesmo empregador.
C) Do poder regulamentar  extenso do poder diretivo
      Mas h um ltimo e interessante modo por que se manifesta o poder de direo ou comando.
Referimo-nos ao poder regulamentar, que consiste na discricionariedade permitida ao empregador de
estabelecer regras genricas sobre a organizao produtiva ou mesmo sobre condies de trabalho que
permearo todos os contratos individuais. So os planos de cargo e salrio, os regulamentos de
fbrica, os quadros de carreira, que fizeram Alice Monteiro de Barros ccciii assim se posicionar:
            Embora sejamos partidrios da corrente contratualista, como fundamento do poder diretivo,
            atribumos ao regulamento natureza mista, entendendo que o mesmo contm, de um lado, regras
            de natureza estatutria relacionadas com a determinao de ordens tcnicas e com a disciplina que
            deve existir na organizao empresarial; e de outro, regras de feio contratual, como so as
            clusulas sobre salrio, jornada e outras matrias com a mesma conotao, as quais constituiro o
            contedo dos contratos de trabalho, matria, alis, j sedimentada, a teor do Enunciado da Smula
            n. 51 do E. TST.

      Entendemos, como a ilustre magistrada mineira, que o poder regulamentar tem mesmo natureza
hbrida, a depender de seu contedo versar sobre matria inerente  organizao ou a clusulas
contratuais. Mas o assimilamos como poder instrumental, somente e por isso mesmo. Cuida-se de uma
forma de exteriorizao do poder de organizar a empresa ou dirigi-la.
      Quando o propsito  o de dirimir dvida sobre a existncia de vnculo empregatcio, frente a
um caso concreto, ou ainda quando se questiona a legitimidade da norma regulamentar, ordem de
servio ou pena dirigida ao empregado, importa notar que a subordinao se revela como a sujeio ao
poder de comando e este, com os fundamentos expostos, manifesta-se atravs dos poderes de
organizao, diretivo stricto sensu e disciplinar.
7.2.4 A onerosidade
      O contrato de trabalho  oneroso, ou seja, no se o executa por benemerncia ou altrusmo. A
prestao de trabalho que encerra uma liberalidade, um simples favor ou um ato - mesmo continuado
ou persistente - de boa-vontade, no acontece no mbito de uma relao de emprego.
       Percebe-se que no se est a cogitar do fato objetivo de o trabalhador receber salrio, mas do
interesse, que a este anima, de trabalhar para receb-lo.
      Alis, o salrio ser necessariamente devido quando evidenciada essa onerosidade da prestao
laboral e o seu valor, quando no ajustado previamente, ser arbitrado pela Justia do Trabalho, em
conformidade com o art. 460 da CLT.
7.3 Os elementos acidentais da prestao laboral
      Ao lado dos elementos essenciais da prestao de trabalho inerente  relao de emprego,
exigidos pelo artigo 3o da CLT, Rodrigues Pinto ccciv lembra os elementos acidentais ou facultativos,
que, podendo aparecer na prestao de trabalho, "desempenham papel auxiliar na identificao do
empregado". A saber, so os seguintes os elementos acidentais, consoante lio do ilustrado mestre:
      a) o alheamento ao risco da empresa, uma vez que, regra regral, cabe ao empregador o risco
          pelo empreendimento. Voltaremos ao tema quando estudarmos a figura do empregador, mas
          desde logo acentuamos a relatividade desse elemento distintivo, porquanto tambm ocorra,
          nas hipteses de o salrio ou parte deste ser fixado  razo da quantidade de servio
          (comisso do vendedor) ou obra (peceiro etc.), de o trabalhador ter a sua remunerao
          vinculada ao xito ou insucesso da empresa;
      b) a alteridade, que viria a ser o aspecto de a utilidade do trabalho beneficiar sempre o
          empregador, jamais aproveitando diretamente ao empregado. Em verdade, o sistema
          capitalista  alienante da fora de trabalho, pois o empregado nele sobrevive se, em troca de
          salrio, concorda em contribuir para a produo de bem ou servio que ser posto 
          disposio do mercado, em proveito somente do empregador. Essa situao desfavorvel ao
          empregado , para este e muita vez, irresistvel, dada a ausncia de outro meio apto a
          garantir sua subsistncia. No fosse por isso e ele no aceitaria se sujeitar ao poder diretivo
          do empresrio. E como no se ambienta o direito do trabalho fora do sistema capitalista de
          produo, deduz-se que no h emprego sem alteridade. Em rigor, a alteridade importa a
          alienao no somente do proveito do trabalho, mas tambm dos riscos da atividade
          produtiva (o trabalhador no compartilha lucros ou perdas), da titularidade da organizao
          empresarial (o trabalhador no compartilha a propriedade dos meios de produo) e da ao
          no mercado (o trabalhador no interage com o destinatrio final do que ele produz), como
          revelam Vida, Monereo e Molina cccv. Mas tambm est visto que a alteridade  um
          pressuposto da subordinao. Logo, a verificao da alteridade no  necessria porque
          basta que se constate a subordinao em grau absoluto, da qual  um antecedente lgicocccvi.
          Por essa razo, tem-se a alteridade como elemento acidental (embora dispensvel investigar-
          se a sua presena em cada caso concreto,  induvidoso que ela est sempre presente na
          relao de emprego).
      c) a continuidade, aqui compreendida como o fato de o empregado estar todo o tempo 
          disposio do empregador (j distinguimos, neste mesmo captulo, a continuidade e a no
          eventualidade). O fato da continuidade permite conjecturar, em um caso concreto qualquer,
          que o trabalho contnuo no deve ter decorrido de fato incerto ou imprevisto, mas ainda
          assim ser a no eventualidade, e no a continuidade, a nota caracterstica da relao de
          emprego;
      d) a exclusividade, que "retrata a prestao para um s tomador". Em vez disso, como observa
          o laboralista Rodrigues Pinto, "a possibilidade da mltipla prestao guarda uma razo
          direta com o trabalho intelectual e inversa com o manual ou braal, em virtude das
          peculiaridades da prestao nesses dois terrenos, quanto ao tempo demandado para atend-
          la. Mesmo assim, nada impede o trabalhador braal de manter mais de uma relao de
          emprego, nem o intelectual de manter uma s, at em razo de clusula contratual. Isso
          serve para demonstrar a acidentalidade de manifestao da exclusividade..."
7.4 Empregados excludos da proteo pela CLT
       O art. 7o da CLT exclui da proteo do texto consolidado os empregados domsticos, os rurais e
os servidores pblicos. A regra excludente deve ser, porm, examinada em vista das normas que
surgiram, historicamente, para regular o trabalho de cada uma dessas categorias inicialmente
excludas.
      A norma de regncia dos servidores pblicos  normalmente um estatuto prprio, que
corresponde, no caso dos servidores da Unio,  Lei 8.112/90. O art. 39 da Constituio exige um s
regime jurdico no mbito de cada uma das entidades da federao, tendo sido recusado o regime da
CLT pela imensa maioria dos entes pblicos.
       H, inclusive, forte tendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de compreender que
estados e municpios no podem estabelecer a CLT como regime jurdico de seus servidores, pois
assim estariam legislando sobre direito do trabalho e invadindo, nessa medida, a competncia
legislativa exclusiva da Unio. H, nesse entendimento e a nosso sentir, uma evidente confuso entre a
competncia para legislar sobre direito do trabalho  que os estados e municpios realmente no tm 
e a autonomia de que eles se investem para adotar, por remisso, o regime da CLT como o regime
prprio. Invaso de competncia haveria se o que estabelecessem para seus servidores tambm fosse
aplicado para os empregados de empresas privadas. Quem bebe a gua de um rio no lhe seca a
nascente.
      O labor dos domsticos continua excludo da proteo da CLT e, quanto aos rurcolas, veremos
que a regncia pela CLT foi-lhes restituda pela lei que disciplina o trabalho rural, num efeito
bumerangue que o legislador da dcada de 40 no podia prever. Por dever de sntese, preferimos tratar
mais detalhadamente dos servidores pblicos, domsticos e rurcolas nos subitens que versaro, logo
adiante, sobre os tipos especiais de empregados.
7.5 Tipos especiais de empregados e de trabalhadores subordinados
       Vrias categorias de empregados mereceram tratamento diferenciado pelo sistema jurdico-
trabalhista, seja mediante destaque em captulos prprios da CLT, seja atravs da edio de leis
dispersas. Entre aqueles, podemos referir os professores, os bancrios e os telefnicos, como todos os
demais trabalhadores contemplados, principalmente no que concerne  jornada de trabalho, no Ttulo
III, Captulo II, da Consolidao das Leis do Trabalho.
       Por sua vez, mdicos (Lei 3.999/61) e engenheiros, qumicos, arquitetos, agrnomos e
veterinrios (Lei 4.950-A/66) so protegidos, especialmente no que toca ao salrio, por leis
especficas. Tambm h os empregados cujos contratos so regidos por regras especiais no que
concerne  sua vigncia ou forma, a exemplo dos atletas profissionais (Leis 6354/76 e 8672/93).
       No precipitaremos, entretanto, o estudo de normas relativas a contratos a termo, salrio e
durao do trabalho, pois o objetivo agora  apenas o de perceber a existncia de relao de emprego
em recantos da vida nos quais os j estudados elementos essenciais da prestao laboral tm
apresentao fluida. Ou ainda o contrato de emprego que no se insere na realidade da empresa,
embora no se desfigure, ainda assim. Trataremos do trabalho subordinado no campo, nas residncias,
bem como do estagirio e do menor aprendiz, do trabalho intelectual e cooperativado, mas sem
minudenciar, como faremos em captulos prximos, as regras que excedem aquelas necessrias 
qualificao do vnculo.
7.5.1 Altos-empregados. Os empregados-diretores e os diretores-empregadores
       Ao discorrermos sobre uma primeira dificuldade enfrentada pelo legislador, ante a misso de
distinguir o destinatrio da proteo trabalhista, conclumos que a sua deciso fora a de optar por um
conceito legal. O artigo 3o da CLT, resultado desse esforo intelectual, no inclui alguns trabalhadores
subordinados que realizariam trabalho sem os requisitos especificados no citado dispositivo legal
(avulsos, eventuais etc.) e, numa aparente incoerncia, contempla, na definio de empregado, os
trabalhadores que j obtiveram um maior grau de aptido administrativa ou capacidade gerencial e,
por isso, ajustam as suas condies de trabalho em situao de quase igualdade com o empregador, a
quem disponibilizam sua energia laboral.
        Atento  convenincia de devolver harmonia ao sistema trabalhista, o legislador reduziu os
direitos dos altos-empregados, negando-lhes toda a proteo concernente  durao do trabalho (artigo
62, II, da CLT),  manuteno de sua localidade de trabalho (artigo 469, 1o, da CLT) e  estabilidade
decenal (artigo 499 da CLT), como veremos ao estudarmos cada um dos temas. Interessa, agora,
identificar o alto-empregado, a quem o legislador prefere denominar gerente, noutras passagens
referindo-se a ele como o empregado que exerce cargo de confiana.
       Regra geral, os altos-empregados se diferenciam por dois claros aspectos de sua atuao
profissional, a saber:
      a) A altos-empregados  delegado, parcialmente, o poder de comando em que est investido o
          empregador. Isso lhes permite estabelecer novas regras na diviso de trabalho, em
          estabelecimento que dirijam, cabendo-lhes ainda dar ordens em nveis elevados da
          hierarquia que se observa em tal estabelecimento e, nos limites deste, impor penas
          disciplinares. O exerccio desse poder diretivo o faz um estranho entre os empregados,
          malgrado esteja ele, como estes, a disponibilizar sua energia de trabalho e se caracterizar,
          assim, como um empregado.
      b) A altos-empregados  outorgado, por procurao tcita ou expressa, o poder de representar o
          empregador perante terceiros, a exemplo dos gerentes gerais de agncia bancria, que
          firmam com a clientela contratos de emprstimo ou financiamento.
      Quanto  excluso dos direitos assegurados no Captulo II do Ttulo II da Consolidao das Leis
do Trabalho, que so aqueles pertinentes  durao do trabalho (jornada de oito horas, adicional
noturno, repouso semanal remunerado etc.), o artigo 62, pargrafo nico, da CLT cccvii, acrescenta, na
caracterizao desse alto-empregado, a exigncia de ele receber salrio que, somado  gratificao de
funo (se houver tal gratificao), seja igual ou superior ao valor do salrio efetivo, acrescido de
40%.
       Uma questo correlata  aquela relativa ao exerccio, pelo at ento empregado, de cargo de
direo. Distinguem-se, exempli gratia, os diretores das sociedades annimas. A sociedade annima
tem como rgos a Assemblia Geral, a Diretoria, o Conselho Fiscal e, sendo o caso, o Conselho de
Administrao. A Diretoria  o rgo de representao da companhia e o rgo de execuo das
deliberaes da Assemblia Geral ou do Conselho de Administrao. Os componentes da Diretoria so
eleitos pela Assemblia Geral ou, quando h o Conselho de Administrao, por este. Enquanto rgo
da sociedade, o diretor no pode ser, ao mesmo tempo, um seu empregado.
      E se havia, anteriormente, contrato de emprego? Prepondera, ento, a orientao contida no
verbete n. 269 da smula de jurisprudncia do TST:
            O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso,
            no se computando o tempo de servio deste perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica
            inerente  relao de emprego.

      A Smula 269 do TST no exclui a possibilidade de o exerccio de cargo de direo, em outros
tipos de sociedade empresria  distinta da sociedade annima , tambm importar a suspenso do
contrato de emprego. O fundamental  que no se mantenha, na hiptese, a sujeio do poder de
comando, exercido pelo empregador. Comentando o referido enunciado da smula do TST, Francisco
Antonio de Oliveira cccviii, juiz integrante do TRT da 2a Regio, distingue o empregado-diretor do
diretor-empregador, sendo pertinente a sua orientao:
            Empregado diretor  aquele designado pelo empregador para o exerccio de cargo da sua confiana
            imediata. Esse empregado de confiana, embora tenha poderes de mando e gesto em certa
            intensidade, no chega a substituir o empregador na sua inteireza. No deixa de ser empregado
            sujeito  subordinao jurdica.

       H casos, entenda-se bem, em que as empresas so geridas por diretores, que podem ou no
estar unidos  sociedade empresarial mediante contrato de emprego. Rodrigues Pinto cccix explica:
            Nas empresas de envergadura menor, que correspondem a sociedade de estrutura jurdica menos
            complexa, o diretor tanto poder caracterizar-se como scio, nos termos do contrato social, quanto
            poder revelar-se um alto-empregado, se for contratado sob subordinao aos scios da empresa
            para geri-la em nome destes. No primeiro caso, o exerccio da direo  corolrio natural da
            participao societria do diretor, no interessando ao Direito do Trabalho. No segundo, a relao
            com a sociedade  de emprego, com diminuio da tutela do trabalhador, j assinalada em
            referncia aos altos-empregados.

       A doutrina e a jurisprudncia tm ressaltado a diferena entre a direo administrativa e a
direo tcnica, lembrando que nesta ltima pode estar investido um mdico, um engenheiro, um
advogado ou qualquer outro profissional especializado, mas que atua como um empregado comum,
subordinado e assalariado. O diretor tcnico tenderia a ser empregado, portanto. O diretor
administrativo ser empregado, se estiver ele subordinado em grau absoluto, ou, no sendo o caso,
inexistir emprego.
      Acontece, ainda e por vezes, de o empregador promover a converso do empregado em
acionista minoritrio, com o objetivo de dar ao vnculo uma outra natureza jurdica, antes de investir
esse seu empregado na condio de diretor.  interessante notar que o disfarce de acionista , grosso
modo, uma homenagem  aparncia em detrimento da realidade, pois nem o diretor precisa ser
acionista cccx, nem a eleio do diretor basta  desfigurao do emprego, como se dessume da Smula
269 do TST e h muito j acentuava Pontes de Miranda, ao prefaciar obra clssica de Antero de
Carvalho cccxi:
            Outro ponto que se h de pr em relevo  o referente  dicotomia direo administrativa e
            direo tcnica. Administradores podem ser rgos sociais, ou empregados. [...] A tecnicidade
            das funes  e do cargo  no basta para que se fazer empregado efetivo. O diretor-tcnico pode
            ser de confiana, ainda quando no se trate de rgo social, empregado de confiana, no sentido
            da legislao do trabalho [...]. Tambm a eleio no  critrio estreme. Certamente, quem foi
            eleito para certo perodo, ou sob condio, no pode pretender estabilizar a sua inestabilidade; mas
            nada obsta a que os Estatutos adotem que o provimento dos empregos estveis, ou de alguns
            empregos estveis, seja por eleio das assemblias gerais, ou da diretoria.

      No obstante o jurista alagoano tivesse  vista a legislao vigente em 1949, quando assim se
manifestou,  certo que o artigo 146 da Lei 6.404, de 1976, autoriza, ainda hoje, a exigncia, em
norma estatutria, de eleio para o provimento de cargos de administrao da sociedade annima que
no integrem o seu conselho de administrao nem a sua diretoria. Portanto, a eleio do diretor no o
impede de ser empregado e, por outro lado, h cargos de administrao da sociedade annima que, por
disposio estatutria, somente podem ser providos por empregados e mediante eleio.
7.5.2 Os empregados pblicos
       O art. 39 da Constituio, em sua redao original, estabelecia que os entes pblicos deveriam
instituir, no mbito de suas competncias, o regime trabalhista nico. Comentando o preceito, a
jurisprudncia e a doutrina no tardaram a defender que o regime de trabalho mais ajustado aos
princpios regentes da administrao pblica seria, como de fato ainda , o regime estatutrio. Celso
Antnio Bandeira de Mello o diz:
            A Constituio, nos artigos 39 a 41, ao tratar dos `servidores pblicos', empenhou-se em traar,
            nos numerosos pargrafos e incisos que os compem, os caracteres bsicos de um regime
            especfico, distinto do trabalhista e tratado com amplitude. Certamente no o fez para permitir, ao
            depois, que tal regime ofsse desprezado e adotado o regime laboral comum (ainda que sujeito a
            certas refraes). Seria um contra-senso a abertura de toda uma `seo', com minuciosa disciplina
            atinente aos ocupantes de cargo pblico, se no fora para ser este o regime de pessoal eleito com
            prioridade sobre qualquer outro.
            Alm disto, o 3 do art. 39 determinou que aos servidores ocupantes de cargo pblico aplicar-se-
            iam determinados dispositivos do art. 7, ou seja: concernentes  proteo dos trabalhadores em
            geral, urbanos e rurais, do Pas. Da tambm se depreende a prevalncia do regime de cargo, tico
            como o normal, o corrente. Com efeito, se o regime prevalente devesse ser o trabalhista, seria
             despicienda a aludida remisso e no estaria cifrada a alguns incisos do art. 7, porque todos eles
             se aplicariam normalmente.
             Finalmente, o regime normal dos servidores pblicos teria mesmo de ser o estatutrio, pois este (ao
             contrrio do regime trabalhista)  o concebido para atender a peculiaridades de um vnculo no qual
             no esto em causa to-s interesses empregatcios, mas onde avultam interesses pblicos bsicos,
             visto que os servidores pblicos so os prprios instrumentos de atuao do Estado. cccxii

       A tendncia de se instituir o regime estatutrio para todos os servidores da administrao direta,
bem assim das autarquias e fundaes, consolidou-se, no nvel federal, por meio da Lei 8112/90,
assemelhando-se ao seu teor o regime jurdico, igualmente nico, institudo pelos Estados, Municpios
e Distrito Federal.
       A Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, surgiu sob inspirao do princpio da
eficincia, que por obra sua somou-se aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade no elenco de princpios da Administrao Pblica, todos elevados ao nvel de princpio
constitucional (artigo 37 da Constituio).
      Tratando do princpio da eficincia, a publicista Maria Sylvia Zanella di Pietro cccxiii lembra o
Plano Diretor da Reforma do Estado, elaborado em 1995, porque nele se afirma que "reformar o
Estado significa melhorar no apenas a organizao e o pessoal do Estado, mas tambm suas finanas
e todo o seu sistema institucional-legal, de forma a permitir que o mesmo tenha uma relao
harmoniosa e positiva com a sociedade civil". A citada emenda constitucional deu curso e vez quela
que foi denominada a Reforma Administrativa, sendo uma alterao relevante, em seu bojo, o fim do
regime jurdico nico previsto, at ento, no art. 39 da Constituio. Di Pietro explica:
             Com a excluso da norma constitucional do regime jurdico nico, ficar cada esfera de governo
             com liberdade para adotar regimes jurdicos diversificados, seja o estatutrio, seja o contratual,
             ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a prpria Constituio impe,
             implicitamente, o regime estatutrio, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos
             organizados em carreira (Magistratura, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, Advocacia
             Pblica, Defensoria Pblica e Polcia), alm de outros cargos efetivos, cujos ocupantes exeram
             atribuies que o legislador venha a definir como atividades exclusivas do Estado, conforme
             previsto no artigo 247 da Constituio, acrescido pelo art. 32 da Emenda Constitucional n.
             19/98 cccxiv.

      Como era de esperar, a Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, surgiu com a pretenso de estatuir
que o regime jurdico dos novos servidores pblicos, admitidos que fossem pela Administrao direta,
autrquica e fundacional, seria o da CLT e legislao correlata. Porm, sobreveio, em maro de 2008,
medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de restabelecer o regime jurdico
nico, em virtude de defeito formal que identificou na votao da Emenda Constitucional n. 19. A
deciso foi proferida nos autos da ADI 2135 MC/DF e, em razo de seu efeito ex nunc, mantiveram-se
regidos pela CLT apenas os servidores da administrao direta, autarquias ou fundaes investidos em
emprego pblico desde a edio da EC 19 at a mencionada deciso do STF.
       Alm deles, os empregados de sociedades de economia mista e empresas pblicas so
servidores pblicos lato sensu que continuam regidos pela CLT, dado que trabalham para pessoas
jurdicas de direito privado integrantes da administrao pblica indireta.
7.5.3 Os empregados domsticos
      Sabemos que o empregado domstico, desenganadamente um empregado, fora excludo da
proteo celetista (artigo 7o, a, da CLT), sendo titular, to-somente, dos direitos trabalhistas previstos
na Lei 5.859, de 1972 (frias anuais remuneradas, benefcios e servios da legislao previdenciria,
anotao do contrato na CTPS e, por opo do empregador, FGTS e seguro-desemprego cccxv) e dos
direitos sociais assegurados no artigo 7o da Constituio, se no subtrados em seu pargrafo nico
(salrio mnimo, irredutibilidade do salrio, dcimo terceiro salrio, repouso semanal remunerado,
frias, licena  gestante, licena paternidade, aviso prvio e aposentadoria).
       Tambm o empregado domstico  titular, a nosso pensamento, de direitos previstos em leis
trabalhistas esparsas que, destinando-se  proteo geral dos empregados, no o discriminem. Para
efeito exemplificativo, podemos lembrar que a Lei 605/49 (repouso em domingos  hoje assegurado
ao domstico por preceito constitucional  e em feriados, conforme seu art. 5o) e a Lei 8.036/90
(FGTS  art. 15, 3o) retiram expressamente o domstico de seu raio de proteo cccxvi, mas inexiste
motivo para que essa mesma e abominvel restrio se estenda s hipteses em que a lei deixe de
privar os domsticos do direito nela institudo, embora quanto a estes seja silente.  o caso, v.g., do
vale-transporte, porquanto a Lei 7.418/85 no exclui, claramente, o empregado domstico da proteo
que assegura, cabendo, pois, lembrar a mxima odiosa restringenda, favorabilia amplianda, to
simptica aos hermeneutas.
     Quem seria, afinal, o domstico? O antigo conceito inserido no stimo artigo da CLT recebera
melhor verso no artigo 1o da Lei 5.859/72, que considera empregado domstico, ipsis verbis cccxvii:
            aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa  pessoa ou 
            famlia, no mbito residencial destas [...]

      Logo, o empregado descrito pelo legislador , em primeiro lugar, o que se caracteriza pela
continuidade do trabalho em mbito residencial. A jurisprudncia tem patrocinado uma segunda
excluso aos chamados diaristas, por isso mesmo.  que, como esses trabalhadores no prestam
servio domstico em todos os dias (continuadamente), mas em um ou poucos dias a cada semana,
tem-se entendido que os mesmos tambm no se enquadram na definio de empregado domstico.
Perceba-se que, enquanto o artigo 3o da CLT mencionara a no eventualidade na configurao do
empregado comum, a lei especfica exigira a continuidade na modelagem do empregado domstico.
      A segunda caracterstica do empregado domstico  a finalidade no lucrativa do seu servio,
em relao  atividade do empregador. Octaclio Silva cccxviii observa que tal elemento...
            [...] no passa de expediente hbil para discriminar os domsticos, visto que os legisladores,
            consciente ou inconscientemente, so interessados na questo, visto que, em regra, so
            empregadores domsticos. A prova  que, se por um lado, no Brasil, a legislao obreira, nas
            ltimas dcadas, tem andado  frente dos nossos costumes e exigncias sociais, no que se refere
            aos domsticos, as imposies de mercado  que tm tomado a dianteira, como  o caso, por
            exemplo, do salrio mnimo, do repouso semanal remunerado, das frias integrais, da jornada da
            trabalho, sobretudo nos grandes centros.

       Alguma dificuldade por vezes existe, na identificao do empregado como domstico, quando a
sua energia de trabalho  utilizada pelo empregador no apenas para os servios caseiros de faxina ou
cozinha, por exemplo, mas tambm para a limpeza de um escritrio ou consultrio, salo de beleza ou
pequeno ambiente (extenso da casa residencial) em que o empregador explore algum comrcio.
Desde que essa atividade lucrativa no se revele eventual (no sentido de depender de acontecimento
incerto ou imprevisto), temos como induvidoso que o empregado perder a condio de domstico,
assim se posicionando, por igual, Amauri Mascaro Nascimento cccxix.
      A terceira e ltima caracterstica do emprego domstico  o fato de o trabalhador desenvolver os
seus misteres no mbito residencial de pessoa ou famlia. Anota Rodrigues Pinto cccxx, em consonncia
com orientao doutrinria preponderante, que:
            [...] deve ser considerado que o trabalho se caracteriza como domstico mesmo prestado fora do
            mbito residencial, desde que voltado para o servio da famlia do tomador.  o que acontece,
            reconhecidamente, com o chamado motorista particular, cuja prestao  bem diversa, em termos
            de mbito, da entregue pelo jardineiro ou pela governanta da residncia, embora todos eles sejam
            empregados domsticos, para os efeitos laborais.

       A aluso  residncia no  de rigor tcnico (a residncia  definida, pelos civilistas, como o
lugar em que a pessoa mora ou tem o centro de suas ocupaes), compreendendo-se, por isso e para os
fins da Lei 5.859/72, que h trabalho no mbito residencial quando tal sucede na casa de veraneio ou
no trailer onde se usufruem as frias.  bom ver, ainda, que o empregado domstico pode prestar
servio na cidade ou no campo, assim se apresentando o caseiro de chcara de recreio ou, mesmo em
propriedade rural desenvolvida com vistas ao lucro, o empregado cuja fora de trabalho seja destinada
exclusivamente a prendas do lar.
       Ainda no tocante ao mbito residencial, a lei o refere como o da residncia da pessoa ou da
famlia. Com razo, alguns autores cccxxi tm enfatizado que, a salvo os casos em que o dono da casa
mora sozinho, como sucede a celibatrios e a misantropos, a qualidade de empregador domstico deve
ser atribuda  famlia, inclusive quanto  representao em juzo.
       Por fim, impende ressaltar que a Lei 2757, de 1956, garantiu aos empregados porteiros,
zeladores, faxineiros e serventes de prdios de apartamentos residenciais a regncia de seus
respectivos contratos pela Consolidao das Leis do Trabalho, embora no haja dvida quanto ao
carter contnuo e no lucrativo dos servios prestados, por esses trabalhadores, no mbito residencial
dos condminos.  indubitvel que no somente aos empregados em prdios de apartamentos
residenciais, mas tambm queles que se empreguem em qualquer outro condomnio (casas
residenciais ou de campo) estender-se-o as vantagens da Lei 2.757/56, sob pena de se emprestar ao
seu preceito uma inteligncia que, sendo restritiva demais, agrediria o fim social que lhe  inerente.
7.5.4 O empregado em domiclio e o teletrabalho
       Se o trabalho no  prestado na residncia do empregador  como no emprego domstico ,
mas, sim, no domiclio do trabalhador? Ainda assim poder haver vnculo de emprego? A resposta
est no art. 6o da CLT, verbis:
            No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no
            domiclio do empregado, desde que esteja caracterizada a relao de emprego.

       Basta, portanto, que estejam presentes os elementos essenciais da prestao laboral, previstos no
art. 3o da CLT (pessoalidade, no eventualidade, subordinao e onerosidade). A circunstncia de o
trabalhador prestar servio em seu prprio domiclio (casa, escritrio, oficina de arte ou ofcio etc.)
no impedir a configurao do liame empregatcio. A dificuldade est, porm, na tarefa de se
perscrutar a ocorrncia desses elementos, notadamente da subordinao e da no eventualidade,
quando o trabalho  realizado longe dos olhos do suposto empregador e, assim, h um inevitvel
abrandamento do poder de controle.
       Quanto  subordinao, melhor  perquiri-la sob o enfoque inverso, ou seja, cabe investigar,
frente a um caso concreto, sobretudo se a prestao de trabalho est inserida na estrutura econmica
ou tcnica de que se vale o tomador do servio para tocar o seu negcio. Em suma, compete discernir
se o pretenso empregado est sujeito ao poder de organizao exercido pelo suposto empregador ou
se, em vez disso, este ltimo, o empresrio, pode prescindir da utilidade do trabalho sem suprir essa
sua falta mediante a contratao de outro provedor da fora laborativa.
       Mais adiante, veremos que o empresrio constitui sua empresa quando organiza os fatores de
produo com vistas  produo de bens ou servios. O trabalho em domiclio pode, ou no, estar
entre os fatores de produo organizados pelo empresrio, existindo emprego, por bvio, somente no
caso afirmativo. O exerccio do poder diretivo (em sua modalidade poder de organizao) pode,
inclusive, ser inferido do seguinte trecho, extratado da obra de Martins Catharino cccxxii:
            O trabalhador a domiclio distingue-se do arteso pelo fato principal de no ter contato com a
            clientela consumidora. Ou seja, no produz para o mercado, e sim para outrem determinado, de
            quem recebe matria prima, e at ferramentas, com as quais, especificando a primeira, manufatura,
            com ou sem o auxlio de mquinas simples, determinados produtos, em local por si escolhido..., do
            qual tem a posse ou a propriedade.

      Os demais componentes da subordinao sero observados com critrio, no obstante j
tenhamos ressaltado a sua atenuao no trabalho a domiclio. Imaginemos, por exemplo, uma
cozinheira ou uma lavadeira que atenda, em sua casa, a servios permanentemente necessrios ao
desenvolvimento de uma empresa, ou ainda, um alfaiate que preste servio em seu domiclio, mas com
a regularidade daquele que o faz no estabelecimento empresarial.
       Cumpre, ento, ao agente do direito, seriamente interessado em identificar a natureza de uma
relao de trabalho qualquer, indagar se o tomador do servio est a controlar, mediante a definio de
tcnica de produo ou prvia estipulao de quantidade de peas ou tarefas produzidas em perodo
certo, a prestao laboral.  que s assim haver subordinao em grau absoluto. E se acaso confirmar,
tambm, o exerccio do poder diretivo stricto sensu, ser fcil concluir que o descumprimento da
ordem expe o trabalhador a virtual punio, configurando-se o exerccio do poder disciplinar.
       Sobremais,  evidente que a no eventualidade ser o outro elemento distintivo cuja presena
ter, sempre, relevo inescondvel, no trabalho em domiclio. Naqueles exemplos acima propostos,
podemos entender que os servios de cozinha, lavanderia ou costura sero provavelmente prestados
por empregados se estes provirem necessidades permanentes de empresas  voltadas ou no 
atividade correlata. Nesse sentido, suponhamos que os citados trabalhadores em domiclio estejam
atendendo a empresrios que se dediquem ao fornecimento de marmita ou alimentos enlatados, no
caso do cozinheiro;  atividade de lavanderia, no exemplo referente  lavadeira de roupas;  indstria
de confeces, na hiptese do alfaiate. Em todos essas situaes, avulta a relevncia do nexo entre as
atividades do prestador e do tomador, tida por Rodrigues Pinto cccxxiii como fundamental para
desvendar a necessria subordinao.
       Mas tambm pode ocorrer de o servio em domiclio consistir na lavagem de fardamento dos
empregados, utilizado na prestao de trabalho fabril ou, por outra, como uniforme de equipe amadora
de futebol. Nada a ver com a atividade-fim da suposta empregadora, portanto. Ainda assim, somente o
fato de o servio em domiclio ter decorrido de fato incerto, como a participao da empresa, por seus
empregados, em torneio esportivo episdico, poder descartar o elemento ora examinado (a no
eventualidade), desnaturando a relao de emprego. Por sua vez, os que lavassem o fardamento usado
rotineiramente pelos industririos seriam, a princpio, empregados.
       Um derradeiro parntese sobre o trabalho em domiclio: a insero do preceito insculpido no art.
 o
6 da CLT derivou da necessidade de o legislador proscrever a prtica empresarial intitulada sweating
system, que Martins Catharino cccxxiv classifica como "uma das pginas mais negras da Histria do
Trabalho. Uma das formas mais agudas da explorao da pessoa humana durante o arranco do
capitalismo. Vrias indstrias nascentes criaram um sistema de produo altamente explorador,
atravs da fbrica disseminada (Gide) ou dispersa (J. Pinto Antunes...)". Curiosamente, essa forma de
produo econmica, que o autor baiano disse estar superada em 1972 (ano de edio da obra
consultada), parece ressurgir qual Fnix, a ave mitolgica, nas cinzas do teletrabalho.
       O teletrabalho  aquele que se realiza  distncia, ou seja, fora do estabelecimento empresarial,
sempre que a prestao laboral seja dirigida por meio telemtico ou informatizado. Em rigor, o
teletrabalho no  necessariamente executado no domiclio do empregado, podendo s-lo em
telecentros (locais situados fora da sede da empresa, a exemplo dos centros satlites, que so pequenos
estabelecimentos interligados com a sede da empresa por meio eletrnico, e dos centros comunitrios
compartilhados), alm de tambm configurar-se, em outros casos, o trabalho nmade (que se produz
em lugares variados, sem referncia topogrfica especfica) e o trabalho transnacional (executado em
um pas para empregador sediado em outro pas) cccxxv.
      Reportando-se ao teletrabalho, explica Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de Castro cccxxvi:
            Nesse quadro, o trabalho em domiclio ganha novo significado e, com ele, o trabalho a distncia,
            realizado fora do ambiente de empresa, se intensifica pelo uso dos meios telemticos e
            informatizados. Uma das formas mais distacadas do trabalho a distncia corresponde ao
            teletrabalho, que implica o uso da tecnologia. O legislador tomou em conta as inovaes
            tecnolgicas para alterar o art. 6 da Consolidao das Leis do Trabalho, estabelecendo a
            equiparao dos meios telemticos e informatizados aos meios pessoais e diretos, como formas de
            comando, controle e superviso para os efeitos jurdicos da subordinao.

       A autora faz meno, com propriedade,  inovao trazida com o pargrafo nico do art. 6 da
CLT, verbis: "Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se
equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e
superviso do trabalho alheio". Deu-se, por meio desse novo dispositivo, a positivao da mudana, a
sinalizao de estar o direito do trabalho se descolando do modelo de regulao do trabalho no
estabelecimento empresarial, no cho da fbrica, para absorver definitivamente a disciplina normativa
do trabalho que se realiza em qualquer lugar e a qualquer tempo, desde que o seja sob o comando,
pessoal ou remoto, do titular da organizao produtiva.
      Ante a possibilidade de o trabalhador ser dirigido por meio telemtico (telefone celular ou
dispositivos mveis, tablets, computadores portteis etc.) e realizar a prestao de trabalho em razo
de ordem assim recebida, do-se mudanas muito significativas, sendo possvel exemplific-las:
      a) o estabelecimento empresarial deixa de ser a referncia espacial necessria  prestao
         laboral, cabendo a hiptese de o empregado sequer conhec-lo;
      b) o comparecimento  sede da empresa e o horrio de seu funcionamento no so mais dados
         reveladores da jornada de trabalho, pois o tempo  disposio do empregador independe do
         contato pessoal, mas sim da acessibilidade do sistema virtual de comunicao;
      c) o fato de o empregador colocar ao alcance do trabalhador o uso dos meios informticos no
         o autoriza a praticar condutas invasivas  privacidade cccxxvii, cabendo ao direito do trabalho
         envidar esforos para coibir a vigilncia eletrnica da intimidade do trabalhador (por meio
         de webcam, acesso remoto, upload etc.) que ocorreria a pretexto da necessidade de
         comunicao virtual;
      d) a fiscalizao das condies de trabalho pelo Ministrio do Trabalho, inclusive no tocante a
         aspectos ergonmicos que tocam aos servios de entradas de dados (vide item 17.4.3 da
         Norma Regulamentadora 17 do MTE) cccxxviii, resultam dificultadas haja vista a
         invulnerabilidade das residncias ou mesmo a indefinio do local de trabalho, o que
         implicar a inoperncia ou exigir a adoo de frmulas criativas da auditoria fiscal do
         trabalho;
      e) a disperso da massa de empregados que no mais interage, porque no compartilha o
         mesmo local de prestao de servio, impacta a sociologia do trabalho em temas como o
         associativismo sindical, a formao de categorias e a eficcia de meios de resistncia
         coletiva (sobretudo da greve) cccxxix.
       Porque comprometidas as referncias de tempo e espao, que o sistema capitalista havia
considerado desde o seu surgimento cccxxx, algumas relevantes categorias jurdicas reclamam uma nova
interveno hermenutica, numa teia dialtica de difcil resoluo. Por exemplo, talvez no se afigure
adequado exigir que o teletrabalhador goze seu intervalo intrajornada em tempo nico e contnuo
(atualmente, prevalece o direito ao intervalo de at duas horas contnuas para quem trabalha mais de
seis horas por dia), pois teria ele um relativo domnio de seu tempo de descanso e poderia optar pela
fragmentao de seu prprio intervalo; mas tambm no pareceria justo que se liberasse o empregador
da obrigao de conceder o intervalo entre jornadas (de pelo menos onze horas), porquanto isso
permitiria a conexo eletrnica (on line) com a rede patronal por todas as horas do dia e noturnas, em
prejuzo da fisiologia e da concretizao de direitos fundamentais do trabalhador (horas de sono, de
lazer, de alimentao e de usufruir plenamente o direito  moradia em convivncia com a celular
familiar etc.).
       Nesta quadra de adaptao  nova realidade, to importante quanto as respostas a todas essas
inquietaes  decerto identificar as perguntas, os questionamentos inexorveis ante as vantagens e
desvantagens das novas condies de trabalho. Como passo decisivo na direo de preconizar uma
ordem jurdica mais justa no que tange  jornada de trabalho dos empregados submetidos a controle
eletrnico de suas atividades, o Tribunal Superior do Trabalho reviu a Smula 428 de sua
jurisprudncia em setembro de 2012, nela fazendo constar:
            SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA DO ART. 244,  2 DA CLT
            I - O uso de instrumentos telemticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado,
            por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso.
            II - Considera-se em sobreaviso o empregado que,  distncia e submetido a controle patronal por
            instrumentos telemticos ou informatizados, permanecer em regime de planto ou equivalente,
            aguardando a qualquer momento o chamado para o servio durante o perodo de descanso.

     Voltaremos ao tema quando estudarmos, no captulo concernente  durao do trabalho, os
mtodos de definio da jornada do empregado.
7.5.5 O trabalho intra-familiar  entre filhos e pais ou entre cnjuges
      Pai e filho podem ser sujeitos de um contrato de emprego, como empregador e empregado, ou
vice-versa?  claro que poder haver contrato de emprego assim constitudo, especialmente se ausente
o nimo da gratuidade. A nossa experincia, como magistrado, permitiu-nos visualizar onerosidade,
todavia, em poucos dos processos nos quais uma controvrsia de tal ordem fora posta  apreciao.
Noutros, o amor filial se deixara invadir pelo interesse de retaliar alguma atitude malquista do pai at
ento amantssimo, mas sem efeito retroativo. O que fora o intuito de colaborao numa empresa
familiar no se converte, em etapa posterior e sob a influncia de conflito eclptico ou imprevisto.
       Dlio Maranho cccxxxi anota, com o nosso usual acatamento, que "alguns autores, como Clvis e
M. I. Carvalho de Mendona, comentando o art. 1132 do Cdigo Civil, sustentam que a proibio
legal"  refere-se  impossibilidade de o pai vender ao filho ou com este permutar sem a anuncia dos
demais  "se estende a todo e qualquer contrato que tenha por fim fraudar a legtima. Mas, a,  o
intuito da fraude que invalida o contrato".
       Situao diversa  a dos cnjuges, quando um destes se apresenta como trabalhador a servio do
outro. Malgrado a festejada divergncia de Evaristo de Moraes Filho e Martins Catharino cccxxxii, que
admitem a configurao do vnculo de emprego qualquer que seja o regime de bens, estamos
novamente a concordar com Dlio Maranho cccxxxiii, litteris:
            Se o regime dos bens  o da comunho universal, quando assim for validamente convencionado
            (art. 258 do Cdigo Civil cccxxxiv), no vemos como se possa estabelecer um contrato de trabalho
            entre os esposos. At a dissoluo da sociedade conjugal, os bens de ambos os cnjuges
            permanecem em um estado de indiviso. Ora, o patrimnio do empregador responde pelas
            obrigaes resultantes do contrato de trabalho. Como admitir, portanto, que um cnjuge se torne
            credor do outro?
      O regime da comunho universal de bens impede mesmo a formao do vnculo ou subsistncia
da relao de emprego anterior ao casamento. No h, com efeito, como supor que o cnjuge
empregado possa executar o seu crdito em face do outro, vez que sobre o patrimnio comum recairia
a constrio judicial. E a confuso (artigo 381 do novo Cdigo Civil) extingue a obrigao, afinal.
       Acontece, enfim, de o vnculo de emprego no se estabelecer entre pessoas da mesma famlia,
mas, em vez disso, de alguns familiares auxiliarem aquele, entre eles, que se responsabiliza pela
proviso de alimentos para todos, trabalhando como empregado para terceiro.  comum, exempli
gratia, o trabalhador rural se valer de mulher e filhos, muitas vezes menores, para tarefas que so
rotineiras no campo, como o pastoreio de pequenas reses ou a guarda de galinceos. Essa
solidariedade no seio familiar acontece tambm no trabalho em domiclio, longe dos olhos de quem
toma os servios.
       Se o empregador do esposo ou do pai vale-se, conscientemente, dessa fora adicional de
trabalho, exigindo-a das pessoas que integram a famlia de seu empregado e que realmente a
despendem, o reconhecimento de vnculo empregatcio com todos os familiares, que para ele
trabalham, parece-nos inevitvel. O mesmo no sucede, porm, quando o titular da empresa, urbana ou
rural, cobra a prestao de trabalho somente de um dos membros da famlia e este,  revelia do seu
empregador, transfere para cnjuge ou filhos a responsabilidade de cumprir os seus afazeres. Sendo
pessoais os atos de emprego (o que implica a considerao, pelo empregador, dos atributos morais e
profissionais de quem contrata), no assimilamos como razovel a configurao de liame empregatcio
entre o titular da empresa e aqueles que, sem o seu consentimento, para ele laboram, movidos por
interesse afeto  solidariedade que caracteriza as relaes familiares.
7.5.6 O empregado aprendiz
      O art. 428, da CLT, define o "contrato de aprendizagem como o contrato de trabalho especial,
ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao
maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formao
tcnico-profissional metdica, compatvel com o seu desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o
aprendiz, a executar com zelo e diligncia, as tarefas necessrias a essa formao" cccxxxv. A idade
mxima do aprendiz no se aplica aos deficientes (art. 428,  5, da CLT).
       Como se nota, ao menor ser ento assegurada, alm da contraprestao salarial (ou como parte
desta, segundo alguns doutrinadores), a aprendizagem de ofcio ou ocupao, mediante curso
ministrado pelos Servios Nacionais de Aprendizagem ou, quando no ofertarem estes o curso
especfico ou dispuserem de vaga, pelas Escolas Tcnicas de Educao ou por entidades sem fins
lucrativos que tenham por objetivo a assistncia ao adolescente e  educao profissional, registradas
no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente cccxxxvi. Somente nessa derradeira
hiptese (aprendizagem promovida por entidade sem fim lucrativo) o aprendiz no ser um
empregado, sendo-o nas demais.
       At a edio da Lei 10.097, de 2000, sempre coube ao SENAI e ao SENAC relacionar os
ofcios e ocupaes que podiam ser objeto de aprendizagem metdica, especificando o tempo
necessrio a essa aprendizagem em cada caso. Tudo se dava com expressa aprovao pelo Ministrio
do Trabalho, atravs da Portaria n. 43, de 1953. A depender do ofcio ou ocupao, a aprendizagem
podia durar at trs anos, no sendo possvel que perdurasse alm do tempo previsto pelo SENAI ou
pelo SENAC, na relao sobredita. A citada lei (Lei 10.097/00) reduziu a dois anos o prazo mximo
para a aprendizagem, no mais prestigiando o tempo necessrio  capacitao de cada ofcio ou
profisso, antes recomendado por mencionadas instituies. O prazo de dois anos para o encerramento
do estgio somente no se aplica nos casos de aprendizes que sejam portadores de deficincia fsica,
como se extrai da nova redao do art. 428, 3o, da CLT.
      E como repercute o tempo de aprendizagem no contrato de emprego? O trmino da
aprendizagem implica, necessariamente, o desate contratual?  conveniente distinguir a aprendizagem
compulsria, exigida pelo art. 429 da CLT cccxxxvii, da aprendizagem facultativa. Sendo facultativa, a
vigncia do contrato de emprego poder ser fixada em consonncia com o tempo de aprendizagem ou
poder ainda o contrato ser por tempo indeterminado, no contaminando a sua vigncia o trmino da
formao profissional (no haver ento, contrato de aprendizagem, mas sim clusula de
aprendizagem em contrato por tempo indeterminado).
       Cuidando-se de aprendizagem compulsria, so duas as alternativas: o menor aprendiz
completar vinte e quatro anos de idade ou se esgotar o tempo mximo de aprendizagem antes desse
limite etrio. Neste ltimo caso, considera-se que o contrato  a prazo e, salvo na hiptese de se
converter este em contrato por tempo indeterminado pelo simples fato de o trabalho continuar sendo
prestado, teremos a extino do contrato de emprego, sem que o empregador deva qualquer
indenizao. Neste sentido, a lio de Dlio Maranho cccxxxviii.
      Na hiptese de o perodo de aprendizagem compulsria (compulsria, vale dizer, para o
empregador, que deve ter em seus quadros um determinado nmero de aprendizes), parece que se
entrechocam o fim social dessa exigncia (de contar a empresa com aprendizes) com a inconvenincia
de impor ao empregador a manuteno de empregado que, em verdade, somente teria sido contratado
para atender  dita compulsoriedade. Antes de a regncia da aprendizagem ser alterada pela Lei
10097/00, essa situao no era regulada por norma estatal e, a cavalheiro, Dlio Maranho propunha
a soluo que lhe parecia a mais justa: "Nessa hiptese, o contrato considera-se prorrogado, com o
mesmo carter de aprendizagem, at que termine aquela formao. Parece-nos que esta soluo  a que
melhor se harmoniza com a finalidade do instituto".
       Atualmente, o artigo 433 da CLT est a enumerar as causas de cessao do contrato de
aprendizagem, incluindo j em seu caput os casos de extino normal desse contrato, quais sejam, o
advento do termo final (tempo previsto de aprendizagem) e tambm o fato de o aprendiz completar
vinte e quatro anos de idade. Ante a expressa previso legal em sentido oposto, no nos parece mais
sustentvel o ensinamento de Dlio Maranho, fundado apenas na eqidade.
        A doutrina divergia quanto ao contrato de aprendizagem ser ou no formal, uma vez que o art.
 o
5 do Decreto 31.546/52 impunha a sua anotao na CTPS, mas era eloqente a observao de Dlio
Maranho cccxxxix, ao se redimir este renomado laboralista de posio antes defendida e sustentar,
litteris:
            A exigncia da anotao do contrato na carteira para sua validade no est na lei. O contrato de
            aprendizagem  um contrato de trabalho e este, nos termos da lei, sendo consensual, prova-se por
            todos os meios em direito permitidos. No podia, assim, um simples decreto fazer da anotao na
            carteira condio essencial para a validade do contrato.

      Parece-nos que a questo merece, hoje, outro tratamento, ante a incluso, no 1o do artigo 428
da CLT, de norma expressa: "A validade do contrato de aprendizagem pressupe anotao na Carteira
de Trabalho e Previdncia Social, matrcula e frequncia do aprendiz na escola, caso no haja
concludo o ensino mdio, e inscrio em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientao de
entidade qualificada em formao tcnico-profissional metdica". A frequncia  escola de nvel
mdio somente  dispensada nas localidades onde no haja escola disponvel e desde que o aprendiz j
tenha concludo o ensino fundamental (7o do art. 428 da CLT).
      Assim, no h contrato vlido de aprendizagem sem a sua prvia anotao na CTPS do
empregado e a real submisso deste, por promoo do empregador, ao ensino metdico de profisso
ou ofcio. Na hiptese de serem desatendidas essas exigncias de carter formal, o contrato poder ser
de emprego, mas no se classificar como contrato de aprendizagem, para o efeito, exempli gratia, de
exonerar o empregador da cota de aprendizes a que est obrigado.
7.5.6.1 Distino de aprendizagem e estgio curricular
       No podemos confundir o contrato de aprendizagem com o contrato de estgio que , a seu
turno, regulado atualmente pela Lei 11.788 de 25 de setembro de 2008. Enquanto a aprendizagem se
apresenta normalmente como uma etapa inicial da prpria relao de emprego, o estgio , por
definio legal, um ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que
visa  preparao para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular.
Ali h emprego, ou emprego preferencialmente, enquanto c, no estgio, o que existe  uma extenso
da atividade pedaggica.
      Conforme preceitua o art. 15 da citada lei de regncia, o desvirtuamento do contrato de estgio o
converte em contrato de emprego e o rgo pblico ou estabelecimento empresarial que promoveu a
simulao ficam impedidos de receber estagirios por dois anos. A orientao jurisprudencial n. 366
da SBDI 1 do TST ressalva apenas a hiptese de a parte infratora ser a administrao pblica, quando
ento o reconhecimento de vnculo de emprego estaria vedado pela inocorrncia de prvio concurso,
sabidamente exigido pelo art. 37, II, da Constituio.
         O estagirio haver sempre de estar frequentando o ensino regular em instituio de educao
superior, de educao profissional, de ensino mdio, de educao especial e dos anos finais do ensino
fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos (art. 1 da Lei 11.788/2008),
sendo que o estgio pode ser obrigatrio ou no. Ser obrigatrio quando definido como tal no projeto
do curso e sua carga horria for requisito para a obteno do diploma. O estgio no obrigatrio 
aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescido  carga horria regular e obrigatria (art.
2) cccxl.
        O contrato de estgio tem sempre uma composio tripartite, pois dele participam a instituio
de ensino, a parte concedente (empresa ou rgo pblico que recebe o estudante) e o prprio
estagirio. Inicia-se mediante a subscrio por todos de termo de compromisso, no qual so indicadas
as condies de adequao do estgio  proposta pedaggica do curso,  etapa e modalidade da
formao escolar do estudante e ao horrio e calendrio escolar, como est a exigir, textualmente, o
art. 7, I, da Lei 11.788/2008. Entre outras incumbncias atribudas  instituio de ensino, reza esse
dispositivo que lhe cabe a indicao de professor orientador, especializado na rea a ser desenvolvida
no estgio, o qual figurar como responsvel pelo acompanhamento e avaliao das atividades do
estagirio, cabendo-lhe ainda exigir do educando a apresentao peridica, em prazo no superior a
seis meses, de relatrio de atividades.
       A frequncia com que a Justia do Trabalho  provocada por trabalhadores que so formalmente
contratados como estagirios, mas em verdade protagonizam uma maldisfarada relao de emprego,
pois nada do que fazem se associa ao programa de estudos a que se submetem na instituio de ensino,
imps ao legislador uma preocupao  parte, qual seja, a de exigir que a instituio de ensino indique
um orientador, consoante j explicado, e que a parte concedente designe uma pessoa de seu quadro de
pessoal, com formao ou experincia profissional na rea de conhecimento desenvolvida no curso do
estagirio, para orientar e supervisionar cada grupo de at dez estudantes (art. 9o, III, da Lei
11.788/2008). A parte concedente dever enviar  instituio de ensino um relatrio de atividades,
pelo menos a cada seis meses, entregando ao estagirio, ao fim do contrato, um termo de realizao do
estgio com indicao resumida das atividades desenvolvidas, dos perodos e da avaliao de
desempenho (art. 9o, V e VII).
     Ademais, o mesmo legislador estabeleceu, preventivamente, um cota mxima de estagirios
quando no se tratar de estudantes de nvel superior ou de nvel mdio profissional, a ser observada na
proporo dos empregados que prestam trabalho em cada estabelecimento da parte concedente (art.
17); e assim agiu, certamente, para evitar que se disseminem os falsos estgios oferecidos para o
ensino fundamental ou mdio, exatamente onde a correlao necessria entre o programa pedaggico e
o trabalho porventura cobrado do estagirio  de mais difcil percepo. A essa cota mxima se associa
uma cota mnima de 10% das vagas de estgio oferecidas, em favor dos deficientes fsicos,
combinando-se assim a preveno contra a fraude  proteo trabalhista com a discriminao positiva
das pessoas com necessidades especiais.
       A novidade mais auspiciosa , porm e certamente, o elenco de direitos trabalhistas que o
Captulo IV da Lei 11.788/2008 enumera em favor dos estagirios e que agora se somam 
possibilidade de remunerao a ttulo de bolsa e  imposio de seguro contra acidentes pessoais.
Agora lhes  assegurada jornada mxima de quatro horas ou vinte horas semanais no caso de
estudantes de educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional
de educao de jovens e adultos; de seis horas dirias ou trinta horas semanais no caso de estudantes
do ensino superior, da educao profissional de nvel mdio e do ensino mdio regular; de quarenta
horas semanais nos estgios relativos a cursos que alternem teoria e prtica, nos perodos sem aulas
presenciais, desde que isso esteja previsto no projeto pedaggico do curso e da instituio de ensino.
Essa carga horria se reduz pelo menos  metade nos perodos de prova ou avaliao aplicada pela
instituio de ensino.
       semelhana das frias asseguradas aos empregados, restou garantido ao estagirio o direito a
recesso de trinta dias, sempre que o estgio tenha durao igual ou superior a um ano, a ser gozado
preferencialmente durante as frias escolares. Sendo remunerado o estgio, remunerar-se- igualmente
o recesso. E quando o estgio durar menos de um ano, o recesso ser concedido de maneira
proporcional.
       Enfim,  dizer que embora estejam a aprendizagem e o estgio a bendizer o art. 205 da
Constituio, que concebe a educao com vistas ao desenvolvimento do educando, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, possvel  ressaltar notas distintivas. Como
se pode perceber, a aprendizagem importa o ensino metdico de ofcio ou ocupao propiciado por um
contrato de emprego, com a colaborao de entes sociais autnomos; o estgio consiste, por sua vez,
na preparao do estudante para o exerccio de profisso, em etapa prvia  admisso no mercado de
trabalho, com a colaborao de instituio de ensino pblico ou particular.
      Como visto, o nico caso de aprendizagem que no configura emprego  aquele em que, dada a
impossibilidade de o ser pelos Servios Nacionais de Aprendizagem, a formao metdica 
ministrada por entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistncia ao adolescente e 
educao profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente,
como se pode extrair dos artigos 430, II e 431, in fine, da CLT.
7.5.7 Os trabalhadores intelectuais
       Houve tempo em que ao trabalho no era atribudo valor social, notadamente ao trabalho
material. Adianta Sanseverino cccxli que "nas civilizaes antigas at, digamos, o advento do
Cristianismo, encontramos generalizado desprezo pelo trabalho; todas as sociedades primitivas
aparecem de fato organizadas com base numa diviso de atribuies, que reservava o trabalho s
classes mais baixas e, em particular, aos escravos".
       Remata a mesma autora que "esta organizao social, que se repete em Roma, teve direta
influncia sobre a disciplina do trabalho no direito romano. Com efeito, a hiptese de um trabalho
retribudo era quase sempre relacionada ao trabalho material, as operae illiberales, as quais deviam ser
prestadas apenas por indivduos considerados no mesmo plano dos escravos." Mais adiante, veremos
os trabalhadores intelectuais (gemetras, advogados etc.) percebendo retribuio, pelos servios que
prestavam, a ttulo de honorrios (etimologia: honor ou "honra"), e, num movimento igualmente
centrpeto, a dignidade do trabalho material implicando a sua proteo e a contrapartida salarial. No
ncleo desse tomo, para o qual convergiam essas tendncias, florescia, emergente, o direito do
trabalho.
       Proscrevendo, definitivamente, qualquer distino entre um e outro trabalhador, surgiram
normas que, a exemplo do artigo 7o, XXXII, da Constituio, prescrevem a "proibio de distino
entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos". A dificuldade est,
porm, em dizer da existncia de contrato de emprego quando o trabalho  intelectual, ou seja, quando
o trabalhador  um profissionista, que  "aquele empregado", sendo empregado, "cujo trabalho supe
uma especial cultura cientfica ou artstica",  expresso de Orlando Gomes e Elson Gottschalk cccxlii.
       Esses ilustrados autores baianos propem que se examine, primeiramente, em que medida o
profissionista (um mdico, dentista, advogado, engenheiro, qumico, arquiteto, agrnomo, veterinrio
etc.) est prestando servio exclusivamente ao suposto empregador, a tempo parcial ou total. 
evidente que a exclusividade, como j vimos,  elemento apenas acidental da prestao de trabalho,
mas, no h dvida: induz subordinao.
      Riva Sanseverino cccxliii lembra que o conceito de colaborao, encontrado na doutrina aliengena
como a referir um dos elementos distintivos da relao de emprego privado, ajuda a divisar a figura do
empregado-trabalhador intelectual. Porque j temos a idia, bem consolidada, de que a subordinao
importa a sujeio ao poder diretivo e que este se expressa tambm atravs do poder de organizao,
parece-nos elucidativa a transcrio seguinte, em que a juslaboralista peninsular utiliza o termo
operrio para identificar o prestador de trabalho predominantemente manual e a palavra empregado
para distinguir o trabalhador intelectual. Verbis:
                [...] os operrios colaboram, em geral, na atividade da empresa, quando dirigida para a produo
                de bens e servios, ao passo que os empregados colaboram, em particular, na organizao (e na
                gesto) da prpria empresa. Por outras palavras, enquanto os operrios colaboram na empresa, os
                empregados colaboram (...) com a empresa.

       Essa maneira de visualizar o trabalhador intelectual no contexto da empresa auxilia, por vezes (a
relatividade do critrio  admitido pela autora citada), na compreenso do modo como se perfaz o
exerccio do poder de organizao, quando se est a cuidar do trabalho intelectual.
       Mas h um outro elemento, componente da subordinao, que aparece delgado, menos denso,
quando o trabalhador  um profissionista. O operador do direito laboral deve compreender que o poder
diretivo se esgara, embora no se desfigure, quando o advogado, no obstante seja reconhecidamente
um empregado, elege o tipo de ao e a oportunidade de prop-la em juzo, redigindo-a em ateno 
estratgia processual que entende mais til  tutela dos interesses patronais, sem ouvir ou aguardar a
ordem do empregador que, num contraponto, poderia ferir a tica profissional ou acarretar, porque
tardia, a prescrio extintiva. Bem assim o dentista ou o mdico, cuja tcnica de trabalho refoge 
orientao do credor de sua prestao laboral.
      Vimos, contudo, que a subordinao tcnica no  elemento essencial da prestao laboral (a
subordinao jurdica, com fundamento no contrato,  o elemento caracterizador do vnculo de
emprego), porquanto possam ser empregados o advogado, o mdico ou o dentista mencionados, no
exemplo supra, se mantiverem a sua energia de trabalho  disposio do empregador. Vale dizer: o
empregador no os recruta para servios instantneos ou isolados, mas para atender a necessidades
permanentes da empresa, que importem a colaborao desses trabalhadores com a organizao
empresarial ou impliquem a submisso destes a condies de trabalho organizadas pelo empregador.
      Por derradeiro, cabe lembrar interessante questionamento proposto por Tarso Fernando
      cccxliv
Genro     , quanto ao advogado, particularmente o que d assistncia trabalhista, ter o dever tico de
prevenir o cliente para a existncia de contrato de trabalho, em face das condies concretas em que a
prestao se opera. A resposta  do mesmo e renomado laboralista gacho:
             A essncia das relaes existentes no contrato de trabalho no , pois, como j sustentamos, a
             vontade aprioristicamente examinada, mas o aperfeioamento da relao de trabalho em direo a
             um determinado tipo, o qual, nas suas manifestaes materiais, nem sempre previne as partes, de
             forma mecnica, da existncia da relao de emprego. Detonado o rompimento contratual da
             comunho de interesses que unia o advogado a outra parte, nada mais moral que ele busque na
             Justia a declarao judicial das verdadeiras relaes existentes.

       O ofcio, pois, de distinguir as hipteses em que se afigura o trabalhador intelectual
subordinado daquelas outras hipteses em que milita o profissional liberal autnomo  quase sempre
dificultoso e no pode prescindir da aplicao, sempre que possvel, das noes apreendidas quando
do estudo do princpio da razoabilidade.
7.5.8 Os empregados-scios
      O tema talvez estivesse mais bem situado no captulo em que estudamos o princpio da primazia
da realidade, porque ganha foro de relevncia exatamente em razo da profuso de casos em que
contratos de sociedade so simulados com o firme propsito de assim se dissimular um contrato de
emprego. So trabalhadores que aparecem nos estatutos sociais como scios minoritrios e, em
verdade, no mantm com os reais integrantes da sociedade a affectio societatis, que , segundo Fbio
Ulhoa Coelho cccxlv:
             [...] a disposio, que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade comercial, de lucrar
             ou suportar prejuzo em decorrncia de um negcio comum. Esta disposio, este nimo, 
             pressuposto de fato da existncia da sociedade, posto que, sem ela, no haver a conjugao de
             esforos indispensvel  criao e desenvolvimento do ente coletivo.

       H tipos societrios mais permeveis a iniciativas fraudulentas. O novo Cdigo Civil no mais
inclui a sociedade de capital e indstria entre as espcies de sociedade cccxlvi; porm, sob a regncia do
Cdigo Comercial de 1850, ocorreu de se prestarem  fraude essas sociedades, em que o scio de
indstria contribui para a formao da sociedade apenas com o seu trabalho (sendo-lhe vedado integrar
o capital social com bens, crdito ou dinheiro), no tendo responsabilidade, sequer subsidiria, pelas
obrigaes sociais. Um campo aberto, portanto, a que trabalhador fosse contratado por empresrio
menos escrupuloso a pretexto de constiturem, com o contedo de um liame empregatcio, um contrato
que tivesse a forma de uma sociedade de capital e indstria.
      No  difcil percebermos, tambm, contratos de sociedade por cotas de responsabilidade
limitada em que a distribuio das cotas sociais, visivelmente desproporcional, e a aparente
impossibilidade de se apurar o modo de integralizao das cotas minoritrias mascaram, a mais no
poder, a real existncia de um contrato de trabalho subordinado.
       At aqui cogitamos de fraude e, nem por isso, perfilhamos entre os que sustentam a
impossibilidade jurdica de se ser, ao mesmo tempo, scio e empregado. Nessa corrente oposta,
parecem estar Gomes e Gottschalk cccxlvii, para quem, "em uma empresa, o indivduo no pode ser
simultaneamente scio e empregado. Se  scio, sua condio  de empregador. Ora, ningum pode
ser empregado de si prprio. No h, portanto, possibilidade de confuso". Os citados autores
rematam: "Nas dobras de um contrato de sociedade oculta-se, no raro, uma relao de emprego. O
indivduo  nominalmente scio, mas, realmente, empregado. Participa do contrato social, mas
trabalha como os outros empregados [...]"
     Essa orientao no pode prevalecer, porm, nos casos em que as condies de scio e
empregado coexistem, harmoniosamente. Por exemplo, o scio (diz-se acionista) de uma sociedade
annima, titular de algumas poucas aes, pode ser um de seus empregados, nada obsta.
7.5.9 O trabalhador cooperativado
       O estudo das cooperativas, no mbito do direito do trabalho, deve considerar duas quadras
histricas distintas: uma primeira fase de convivncia relativamente pacfica entre os sistemas de
cooperativas e de emprego, seguida por um perodo conturbado em que a incluso do pargrafo nico
no art. 442 da CLT despertou os agentes econmicos para a possibilidade de inovarem, no Brasil, as
cooperativas de trabalho, um modelo de terceirizao de servios at ento no tolerado, menos ainda
regulado em lei.
      Na primeira fase, a cooperativa tradicionalmente se caracterizou como um sistema de ajuda
mtua, em que as pessoas se unem para estabelecer formas de produzir bens ou servios (cooperativas
de produo), de consumir bens que atendam s suas necessidades (cooperativas de consumo) ou de
obter linhas de financiamento ou crdito (cooperativas de crdito), eliminando a figura do
intermedirio (agente do capital). Conforme observa Waldrio Bulgarelli cccxlviii, a cooperativa age
assim "tentando conseguir o justo preo e atua como forma organizada para a produo de bens e
servios, portanto, uma empresa".
       Rodrigues Pinto cccxlix define o cooperativismo como "a unio de pobres para produzirem riqueza
sem a interferncia dos ricos". A definio tem o mrito de acentuar, com forte poder de sntese, os
dois principais elementos do cooperativismo: o propsito de ajuda mtua e a substituio do
intermedirio. O mesmo autor ressalta ainda que a Lei 5.764, de 1971, especificou o fim da atividade
das cooperativas como sendo prestar servios aos associados. A bem dizer, o novo Cdigo Civil
ressalva a sobrevigncia da legislao especial (artigo 1.093), mas adianta caractersticas da sociedade
cooperativa que vm ao encontro do sentimento de cooperao e solidariedade a que nos referimos.
Reza o artigo 1.094 do novo Cdigo Civil que so caractersticas da sociedade cooperativa:
      I  variabilidade, ou dispensa do capital social;
      II  concurso de scio em nmero mnimo necessrio a compor a administrao da sociedade,
           sem limitao de nmero mximo;
      III  limitao do valor da soma de quotas do capital social que cada scio poder tomar;
      IV  intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos  entidade, ainda que por
          herana;
      V  quorum, para a assemblia geral funcionar e deliberar, fundado no nmero de scios
          presentes  reunio, e no no capital social representado;
      VI  direito de cada scio a um s voto nas deliberaes, tenha ou no capital a sociedade, e
          qualquer que seja o valor de sua participao;
      VII  distribuio dos resultados, proporcionalmente ao valor das operaes efetuadas pelo
          scio com a sociedade, podendo ser atribudo juro fixo ao capital realizado;
      VIII  indivisibilidade do fundo de reserva entre os scios, ainda que em caso de dissoluo da
           sociedade.
      A sociedade que desatender a essas caractersticas ou ao postulado da cooperao mtua, que 
a elas subjacente, decerto est a disfarar um outro tipo societrio, no  uma cooperativa
propriamente.
      A cooperativa pode ter empregados, contudo. No os teria, no entanto, entre os seus associados,
unidos pelo objetivo nico da solidariedade, estranho ao sentimento dos sujeitos do contrato de
emprego.
      Sucede, todavia, que o pargrafo nico do artigo 442 da CLT, acrescido ao texto consolidado
pela Lei 8.949, de 1994, prope seja legitimado um quarto tipo de cooperativa (que acresce s
cooperativas de produo, de consumo e de crdito), ao dispor:
            Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio
            entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servio daquela.

      A primeira parte do dispositivo diz o bvio: inexiste possibilidade de o cooperativado ser
empregado da cooperativa, que est a integrar como tal. Mas, ao cogitar de cooperativas que prestem
servio a terceiros e, portanto, no estejam destinadas a satisfazer apenas as necessidades dos
cooperativados, o legislador deu base legal s chamadas cooperativas de trabalho ou cooperativas de
mo-de-obra. Jorge Luiz Souto Maior cccl sustenta a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art.
442 da CLT, acima transcrito, lembrando que o artigo 1o, IV, da Constituio adota como princpio
fundamental o valor social do trabalho e...
            [... ] as cooperativas, portanto, apesar de terem evidentes objetivos empresariais, pois visam 
            melhoria das condies de vida de seus associados, no podem ser constitudas com o nico
            propsito de colocar mo-de-obra a servio de outrem. O trabalho humano, no nosso atual
            ordenamento jurdico,  protegido pelas regras trabalhistas e no h mtodos intermedirios
            juridicamente possveis para regular o trabalho no eventual, remunerado e subordinado de uma
            pessoa por outra.

       Contra esse entendimento h, todavia, o fato social que dera origem  norma. Em verdade, o
preceito consolidado, que se imagina em contraste com o princpio constitucional, fora positivado por
influncia dos partidos polticos que ostentam grande afinidade com as causas sociais, pois grassava,
ento, a notcia de que entidades comprometidas com projetos alternativos de reforma agrria estariam
interessadas em afastar, das relaes de trabalho estabelecidas nas cooperativas de trabalho que os
seus agentes formavam, o espectro do direito laboral.
       Apareceram, por exemplo e sob a proteo do mencionado dispositivo, cooperativas de
vigilantes e de motoristas, por exemplo, com o claro e auspicioso propsito de substituir as sociedades
empresrias que intermediavam esse tipo de trabalho junto a entes paraestatais ( consabido que em
relao a estes no pode ser reconhecido o vnculo de emprego, ante a proibio contida no artigo 37,
II, da Constituio). Embora seja difcil essa intermediao de trabalho sem que se submetam os
trabalhadores cooperativados aos critrios da subordinao e da pessoalidade  que revelariam a
existncia de emprego , no custa tentar. Alvssaras sejam rendidas  possibilidade de o acrscimo de
remunerao do trabalho ser convertido em um plus para o cooperativado, e no em lucro para a
empresa prestadora de servio assim substituda.
       No nos parece razovel, portanto, que sustentemos a inconstitucionalidade de um dispositivo
legal com base em um princpio que visa, num contrassenso,  proteo daqueles a quem interessa a
norma inserta nesse dispositivo. A soluo ideal seria reservar a cooperativa de trabalho  hiptese em
que tal intermediao se daria sem vulnerao da orientao jurisprudencial consagrada na Smula
331 do TST, que proscreve a terceirizao precarizante do trabalho subordinado. Afinal, para que se
deduza a existncia de emprego, basta que se perceba a pessoalidade e a subordinao do prestador de
trabalho, pretenso cooperativado, ao tomador final do servio.
       A muitos parece cerebrina a citada hiptese de a cooperativa de trabalho intermediar a mo-de-
obra sem que isso implique a subordinao do trabalhador, ou seja, sem a sujeio deste ao poder
diretivo exercido pelo tomador de servio. Em implacvel restrio ao art. 442, pargrafo nico, da
CLT, Rodrigues Pinto cccli conjectura:
            [...] muito mais frutuoso seria (ou ser) que, excepcionalmente, se autorize a cooperativa a celebrar
            diretamente com o apropriador o contrato de prestao de servios entre pessoas jurdicas, de cuja
             execuo ficar excluda a pessoalidade, assumindo o nus de indicar o associado ou associados
             que, sem vnculo de subordinao, vo desenvolver a atividade, e repassando ou repartindo a
             prestao que receber.

        No obstante a crtica severa que a doutrina trabalhista tem dirigido  novidade trazida com o
art. 442, pargrafo nico, da CLT,  certo que o legislador tentou, por meio da Lei 12.690, de 19 de
julho de 2012, disciplinar a atuao das cooperativas de trabalho, com os olhos voltados para a sua
atuao sem a precarizao, hoje to comum, das relaes laborais. A ideia era a de inclusive revogar
o art. 442, pargrafo nico, da CLT, mas um veto presidencial frustrou essa expectativa, com a
justificativa de que "o dispositivo da CLT que se pretende revogar disciplina a matria de forma ampla
e suficiente, sendo desnecessria regra especfica para as cooperativas de trabalho" ccclii.
       A mencionada lei trata a cooperativa de trabalho como gnero de que so espcies a
cooperativa de produo, constituda por scios que produzem em comum usando meios de produo
pertencentes  prpria cooperativa, e a cooperativa de servo, quando os scios cooperativados
prestam servio especializado a terceiro (art. 4). A cooperativa de servio , portanto, a que se oferece
 intermediao de trabalho, mas a lei esclarece que no podem estar presentes, nela, os pressupostos
da relao de emprego (art. 4, II), reiterando que a cooperativa no pode ser utilizada para
intermediao de mo de obra subordinada (art. 5).
       Buscando, nessa mesma toada, cessar a prtica de fundar-se cooperativa de trabalho com o
objetivo de tornar as condies de trabalho precrias e imunes  fiscalizao das autoridades
responsveis pela eficcia do direito laboral, o art. 3 da Lei 12.690/2012 impe s cooperativas de
trabalho os seguintes princpios e valores:
      I - adeso voluntria e livre;
      II - gesto democrtica;
      III - participao econmica dos membros;
      IV - autonomia e independncia;
      V - educao, formao e informao;
      VI - intercooperao;
      VII - interesse pela comunidade;
      VIII - preservao dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa;
      IX - no precarizao do trabalho;
      X - respeito s decises de asssembleia, observado o disposto nesta Lei;
      XI - participao na gesto em todos os nveis de deciso de acordo com o previsto em lei e no
           Estatuto Social.
       De todo modo, a cooperativa de trabalho, especialmente a do tipo cooperativa de servios, serve
 intermediao de trabalho e, por isso, a Lei 12.690/2012 estabelece as condies mnimas de
trabalho dos scios cooperativados, aqum das quais h precarizao do labor, a ser inibida pela
auditoria fiscal do trabalho (art. 17). Para tanto, o art. 7 prev que a cooperativa pode exigir, em favor
dos scios, os seguintes direitos: retiradas em valor no inferior ao piso da categoria profissional (ou,
no havendo tal piso, em valor no inferior ao salrio mnimo), repouso semanal remunerado, repouso
anual remunerado, retirada em valor superior para trabalho noturno, insalubre ou perigoso, alm de
seguro de acidente de trabalho.
       Est claro que o legislador quis acreditar na possibilidade de as cooperativas intermediarem
servios sem que o tomador desses servios dirija a prestao laboral dos scios cooperativados  que
estariam atentos, assim, apenas  hierarquia prpria das cooperativas. O tempo dir se a experincia
atender aos novos ditames da lgica jurdica.
7.5.10 O trabalhador rural
       A atividade rural surgiu antes da indstria ou do comrcio, inclusive porque a agricultura e a
pecuria provem a esses outros setores da economia de matria-prima com produtos aptos s
transaes mercantis. No campo, as condies de habitao e alimentao, lazer e transporte do
trabalhador se diferenciam ou so supridas atravs de outros meios, que ao homem citadino no
satisfazem. E ocorre mesmo, nesse diapaso, de o trabalho no campo ser regido por legislao
especfica.
       O artigo 7o da CLT excluiu o trabalhador rural da proteo do texto consolidado. Em 1963,
surgiu, porm, o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4214/63), com minuciosa regulao do trabalho
no campo. Finalmente, sobreveio a Lei 5.889, de 8.6.73, que revogou o ETR e previu, em seu artigo
1o, a aplicao subsidiria da CLT. O pargrafo nico do citado artigo 1o da Lei 5889/73 mandou que
se aplicassem outras tantas leis (que disciplinam o repouso remunerado, 13o salrio etc.) em favor do
rurcola, observadas as peculiaridades do trabalho rural.
      Em suma, a Lei 5.889/73 passou a ser a lei de regncia do trabalho rural e, por obra de seu
primeiro artigo, a excluso prevista no artigo 7o da CLT restou inoculada de antdoto eficiente, ante a
possibilidade de se adotar, supletivamente e no que com ela no colidir, a Consolidao das Leis do
Trabalho.
       Assim ainda ocorre, mas j agora o artigo 7o da Constituio veio em acrscimo, ao enumerar
direitos sociais que cabem, igualmente, a trabalhadores urbanos ou rurais. O poder constituinte havia
inclusive mantido, no que tange aos rurcolas e em benefcio indireto para estes, a prescrio bienal
que corria somente a partir da extino do contrato. A Emenda Constitucional n. 28, de 2000, alterou a
redao do art. 7o, XXIX, da Constituio para ordenar que, dali por diante, fosse aplicvel aos
rurcolas a prescrio de parcelas que suprime, no prazo de cada cinco anos, os direitos adquiridos
pelos trabalhadores urbanos.
      Resta esclarecer quem seriam, enfim, os trabalhadores rurais. A lei em vigor no os identifica do
mesmo modo como operava o art. 7o, b, da CLT, que os definia a partir da natureza da funo exercida
pelo prprio empregado (funo diretamente ligada  agricultura ou  pecuria) e no permitia que
assim se classificasse o trabalhador cujas atribuies guardassem pertinncia com a atividade
industrial ou comercial. Em vez disso, a Lei 5889, de 1973 props para o empregado rural um
conceito quase reflexo, que se mostra parcialmente derivado do conceito de empregador rural, ao
dispor, em seu art. 2o:
            Empregado rural  toda pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servicos
            de natureza no eventual a empregador rural, sob a dependncia deste e mediante salrio.

       Como se pode facilmente perceber, o conceito de empregado rural repete, ipsis verbis, o de
empregado, previsto no art. 3o da CLT, salvo quando se reporta ao local do trabalho (em propriedade
rural ou prdio rstico) e exige o pressuposto do trabalho para empregador rural.
       Quando invoca o trabalho em propriedade rural ou prdio rstico (as duas expresses seriam
sinnimas ou teriam significado semelhante), o legislador enaltece o fim destinado ao imvel (rural =
tocante ao campo ou  vida agrcola) e, neste mesmo passo, exclui da regncia da Lei 5889/73 os
trabalhadores contratados por empregadores rurais para prestar servio, exclusivamente, em imveis
urbanos, a exemplo de secretrios e contnuos do escritrio que serve  empresa rural nos grandes
centros. No h, porm, consenso jurisprudencial cccliii e a doutrina prefere, por vezes, enfatizar a
destinao rural devotada ao estabelecimento, no enfrentando, ao que nos parece, a situao hbrida
em que uma rotina de escriturao ou mercancia, tipicamente urbana, desenvolve-se em escritrio de
empresa rural, situado na cidade.
      E porque vinculado um conceito ao outro (o de empregado rural ao de empregador rural),
precisou o legislador dizer: "Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa fsica
ou jurdica, proprietria ou no, que explore atividade agroeconmica, em carter permanente ou
temporrio, diretamente ou atravs de prepostos e com auxlio de empregados" (art. 3o da Lei
5889/73).
      Com mais tcnica que a utilizada na elaborao da Consolidao das Leis do Trabalho, o
empregador rural  identificado, inicialmente, como "a pessoa fsica ou jurdica que explore atividade
agroeconmica, em carter permanente ou temporrio". Voltaremos a esta orao, que  fundamental
na compreenso do conceito sobrevisto.
      Antes, porm, cabe notar que o legislador observou a desnecessidade de o empregador ser o
proprietrio do imvel rural, enaltecendo o fato de ser titular da empresa e, portanto, empregador,
aquele que organiza os fatores de produo (matria-prima, capital e trabalho), seja ele o dono, o
parceiro ou o arrendatrio, verbi gratia, dos meios de produo. Num parntese, cabe observar que
essa desnecessidade de o empregador ser o proprietrio dos meios de produo, bastando que ele os
organize,  regra em qualquer empresa (rural ou urbana).
      O dispositivo legal faz referncia, ainda,  possibilidade de o empregador explorar atividade
agroeconmica diretamente ou atravs de prepostos. A propsito, esclarece Mrcio Tlio Viana cccliv:
            [...] pouco importa, tambm, se o empregador se faz substituir pelo to conhecido gato, turmeiro
            ou zango, que recruta os lavradores e, muitas vezes, bate enxada, lado a lado com eles. Na
            verdade, ele prprio  um empregado, exceto quando eventual; e como no h empregado de
            empregado, a relao de emprego se forma, diretamente, entre cada um dos membros da turma e o
            produtor.

      A lei prev que o empregador rural dever ter o auxlio de empregados. bvio: como qualquer
outro empregador, somente o  quem emprega, tornando-se sujeito de relao empregatcia.
      Voltemos, pois,  essncia do conceito de empregador, ou melhor,  aluso que h, neste, ao
exerccio de atividade agroeconmica, em carter permanente ou temporrio. Na obra j extratada,
Mrcio Tlio Viana observa, com pertinncia, que "agroeconmica  a atividade agrcola ou pastoril,
voltada para a economia de mercado".
      Logo, no ser regido pela Lei 5.889/73 o trabalho em pedreiras, onde a atividade extrativa 
apenas acessria da atividade mercantil e, sobremais, no tem pertinncia com a agricultura ou a
pecuria. O intuito do lucro  aventado, por boa parte dos doutrinadores, como igualmente necessrio
 caracterizao da atividade agroeconmica (no o sendo a atividade campestre desenvolvida por
entidades beneficentes, sem a explorao comercial, por exemplo).
      O 1o do artigo 3o da Lei 5.889/73 incluiu como atividade agroeconmica a explorao
industrial em estabelecimento agrrio no compreendido na Consolidao das Leis do Trabalho. A
que indstria estaria fazendo aluso a lei? A doutrina adotou, em expressiva maioria, o critrio
proposto no artigo 2o, 4o, do decreto que regulamenta a Lei 5.889/73 (Decreto n. 73.626/74),
considerando explorao industrial em estabelecimento agrrio, para os fins previstos na Lei do
Trabalhador Rural, "as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrrios in
natura sem transform-los em sua natureza".
      A prevalecer tal entendimento, seria agroeconmica a atividade empresarial que consiste na
colheita da cana-de-acar e do algodo, salvo se desenvolvida por usina de lcool e acar ou
indstria txtil, que promovem a transformao da matria-prima em produto que no preserva o seu
estado natural.
       A jurisprudncia tambm se posicionou assim, inicialmente, tanto que a Smula 196 do STF e o
antigo Enunciado 57 do TST orientavam os tribunais no sentido de imputar aos trabalhadores
agrcolas das usinas de acar a condio de industririos. O entendimento permitia a tais
trabalhadores as vantagens asseguradas em convenes coletivas regentes do trabalho na indstria,
inclusive reajustes salariais. Contudo, era combatida por esses mesmos trabalhadores enquanto os
expunha  prescrio de parcelas  a prescrio s corria a partir da extino do contrato, quando o
trabalhador era um rurcola.
      A Resoluo TST n. 03/93 ccclv mudou essa perspectiva, ao cancelar definitivamente o
Enunciado 57 do TST. Venceu enfim a orientao no sentido de se prestigiar, novamente, a natureza
da funo exercida pelo empregado, recusando-se a classificao como empregados rurais queles a
quem so atribudas tarefas que no tm a ver com a atividade agrcola ou pecuria.
      A bem ver, o tema continua vexatrio, pois para uma parte dos intrpretes e agentes do direito
do trabalho o conceito reflexo, previsto no artigo 2o da Lei 5.889/73, implicaria a exigncia de que
deve ser considerado empregado rural o trabalhador que prestar qualquer servio a empregador rural,
igualmente definido em lei. O entendimento do TST inclina-se por ressuscitar essa compreenso,
como se pode inferir da orientao jurisprudencial n. 419 da sua SBDI 1:
             Considera-se rurcola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta servios a
             empregador agroindustrial (art. 3,  1, da Lei n 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso,  a
             atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento.

       Para outro segmento jurisprudencial, e especialmente no que concerne ao labor para indstrias
rurais, pomo da controvrsia, somente seriam empregados rurais os trabalhadores que prestam servio
tipicamente agrcola ou pastoril para a indstria rural (referida, como antevisto, no artigo 3o, 1o, da
Lei 5.889/73).  o que se dessome de alguns precedentes mais antigos do TST ccclvi.
       No perfilhamos, a propsito, a primeira posio da jurisprudncia, exteriorizada pela OJ 419 da
SBDI 1. Alm de o verbete vir sendo aplicado aos empregados da indstria aucareira (que no seria
rural, como visto, porque empreenderia a transformao da matria prima), entendemos, a contrario
sensu, que nem todos que trabalham para o empregador urbano seriam empregados urbanos, podendo
ser empregados rurais se realizam atividade essencialmente agrcola ou pastoril  foi essa, a nosso ver,
a razo de o TST, em tempos idos, haver cancelado a Smula 57 de sua jurisprudncia.
       Quando nos reportamos ao servio tipicamente rural, no estamos aludindo, restritamente, ao
homem que gira a foice ou bate a enxada, usando mtodos acaso primitivos de desenvolver a
agricultura. Como rurcola pode incluir-se, por exemplo, o tratorista ou mesmo o motorista que vive a
realidade campesina, como vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho ccclvii, inclusive ao editar a
orientao jurisprudencial n. 315 da SBDI 1:
              considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no mbito de empresa cuja atividade 
             preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, no enfrenta o trnsito das estradas e
             cidades.

       A nosso pensamento, o critrio legal (o rurcola deveria ser empregado de empregador rural
qualquer que fosse a natureza de seu servio) e a resistncia jurisprudencial (a natureza do servio
deve ser considerada) podem conciliar-se facilmente nos casos em que est presente o empregador
rural, pois a controvrsia sobre a natureza do servio se resolveria na obedincia ao outro critrio,
igualmente legal (art. 2 da Lei 5.584/70), de que o rurcola preste servio "em propriedade rural ou
prdio rstico".  difcil imaginar o trabalhador que, unindo as duas caractersticas (trabalho para
empregador rural e em imvel rural), no realize labor tipicamente agrcola ou pastoril.
      O debate se manteria apenas em relao aos trabalhadores que laboram no campo para prover a
matria-prima de indstria que no desenvolve, segundo o critrio estabelecido pelo Decreto
73.626/74 e h pouco referido, atividade agroeconmica.  o caso, por exemplo, do lavrador que corta
a cana para a indstria aucareira. Nessa hiptese especfica  e somente nela  justifica-se, a nosso
pensamento, a evoluo jurisprudencial que, desgarrando-se do conceito reflexo previsto no art. 2 da
Lei 5.889/73, preconiza a caracterizao como empregado rural desse trabalhador. No se h olvidar,
contudo, que se trata de interpretao de lege ferenda.
       A seu turno, engenheiros agrnomos e veterinrios so regidos por lei especial (Lei 4.950A/66),
ao menos no que tange ao salrio. Ainda assim, nada impede que se cogite de enquadrar tais
trabalhadores como rurcolas, mormente em virtude de a jurisprudncia ccclviii no vir reconhecendo,
muita vez, o fato de eles integrarem categoria profissional diferenciada. Tal orientao jurisprudencial
mantm agrnomos e veterinrios sob a gide da Lei 5889/73, sempre que o seu preceito no colide
com a norma especial.
      H, ainda no estudados, aspectos interessantes da Lei 5889: em seu artigo 4o, est equiparada
ao empregador rural "a pessoa fsica ou jurdica que, habitualmente, em carter profissional, e por
conta de terceiros, execute servios de natureza agrria mediante utilizao do trabalho de outrem".
Como se pode notar, o titular da empresa rural poder ser empregador mesmo que exera a atividade
agroeconmica temporariamente (art. 3o da Lei 5889). O empregador rural por equiparao, aquele
que utiliza a fora de trabalho por conta de terceiro, somente o , todavia, se o fizer habitualmente.
Exemplo elucidativo  o de Mrcio Tlio Viana: uma empresa de terraplanagem, que, vez por outra,
destoca pastos.
         Outros assuntos relativos aos trabalhadores rurais sero estudados em tpicos futuros de
nosso curso.  imperioso que enfatizemos, desde logo, o que preceitua o art. 17 da Lei 5889/73 sobre
as normas previstas nesta lei serem aplicveis, no que couber, aos trabalhadores rurais no
compreendidos na definio de empregado rural, que prestem servios a empregador rural. O artigo
14 do Regulamento da Lei do Trabalho Rural (Lei 5889/73) indica que as normas compatveis so,
entre outras, aquelas referentes  jornada de trabalho, trabalho noturno e trabalho do menor. Resta a
pergunta: que trabalhadores sero estes, protegidos pela Lei do Trabalho Rural, embora no sejam
empregados?
      Certamente so destinatrios dessa tutela os trabalhadores rurais subsumveis na condio de
eventuais ou avulsos, porquanto exibam os mesmos, pouco orgulhosos, a caracterstica de
subordinados. H autores que incluem tambm os parceiros ccclix e at arrendatrios ccclx.
      O mais curioso  perceber que a citada norma, inserta no art. 17 da Lei 5889/73, evita que se
vislumbre a aplicao subsidiria (possvel apenas quando  omissa a lei especial e compatvel a
norma supletiva) do art. 442, pargrafo nico, da CLT, que trata, como vimos, de cooperativas,
cooperativados e tomadores de servios. Se o aplicssemos, restaria vedado o reconhecimento de
vnculo empregatcio entre o cooperativado e o tomador de servio agrcola. O tratamento especial
dispensado ao trabalhador rural subordinado, no empregado, evidencia, porm, a incompatibilidade
da regra restritiva, acalentada no questionado pargrafo do artigo 442 da Consolidao das Leis do
Trabalho.
8 EMPREGADOR
Augusto Csar Leite de Carvalho

8.1 Empresa
       O segundo artigo da CLT enuncia que empregador  a empresa, individual ou coletiva. Como
ainda h pouco esclareceu Arnaldo Sssekind ccclxi, o desejo da comisso de procuradores do trabalho,
que elaborou o texto consolidado, foi certamente o de associar o empregado, na caracterizao do
liame empregatcio, mais  empresa que  pessoa fsica ou jurdica de seu titular. No mundo
capitalista, a tentativa de hipostasiar esse conceito inusitado de empregador no pode ser desprezada,
pois  fato que o trabalhador desconhece, muita vez, o outro sujeito da relao de trabalho, sendo
contratado e comandado por pessoa que se insere na organizao empresarial como ele, no status de
trabalhador subordinado, embora em cargo mais elevado.
       As inovaes tecnolgicas surgidas ao final do sculo XVIII e o fim do corporativismo
permitiram, a burgueses daquele tempo, o uso de suas riquezas na aquisio de maquinrio til 
transformao de bens da natureza. J no estavam jungidos ao monoplio da atividade produtiva,
podendo exercer a atividade econmica que lhes aprouvesse. A empresa industrial nascia, assim, como
uma atividade fabril que consistia na reunio de matria-prima, capital e trabalho, visando  produo
de bens culturais, vale dizer, de bens criados pelo homem para prover necessidades, que o homem
tambm criou. O modo de produo capitalista , por assim dizer, essencialmente cultural, dele
podendo prescindir o ser humano em sua relao com a natureza.
      Mas  de empresa que estamos a cuidar, objetivamente. E se no basta ao detentor do capital
reunir os fatores de produo (matria-prima, capital e trabalho), porque para exercer atividade
econmica  preciso organiz-los, empresa  a organizao dos fatores de produo, com vistas ao
exerccio de atividade econmica. Embora o vocbulo empresa seja comum a outros ramos do direito,
o seu conceito relevante, para nosso estudo,  aquele em que se associa o seu significado a um
empreendimento, que visa  produo de bens ou servios e utiliza o trabalho humano subordinado
com essa finalidade. A empresa que no tem o contrato de emprego como um de seus elementos
desinteressa ao direito do trabalho.
       certo, ainda, que a participao na economia do seu setor secundrio, onde se situa a indstria,
 menos acentuada que antes, sobrevindo empresas comerciais e prestadoras de servio que,
intermediando a venda do produto industrial  sociedade ou atuando de modo a prover esta de
informao ou maior conforto, tm gerado circulao mais intensa de capital. Ademais, a empresa
contempornea nem sempre se situa em um espao topogrfico bem definido, no raro se valendo de
recursos oferecidos pela informtica para sediar-se em lugar onde a sua atividade econmica 
reduzida e tambm para ocupar lares e outros ambientes em que sua presena  ativa e marcante, no
obstante virtual.
      Essa nova realidade provoca discusso de flego sobre a centralidade do trabalho na empresa de
nosso tempo ccclxii, mas decerto que o sistema normativo regulador das relaes de trabalho ainda se
alimenta, em boa parte, das velhas categorias jurdicas, forjadas para o modelo de emprego industrial,
esse modelo que , agora, obsoleto em centros econmicos que comandam a economia global e est
seriamente ameaado nas sociedades perifricas da economia capitalista, dada a constante
possibilidade de a proteo trabalhista, estatal ou convencional, ocasionar a transferncia de plantas
industriais para o territrio de pases onde a mo-de-obra  menos onerosa.
      De toda sorte, a empresa ou organizao produtiva, em que se insere o empregado, permitindo
que sua fora de trabalho a ela se incorpore como um de seus elementos ccclxiii, no pode ser confundida
com o titular dessa empresa, ou seja, distingue-se a empresa da pessoa que detinha o capital e a
instituiu, visando  produo de bens ou servios.
        O Cdigo Civil possui um livro que regula, com exclusividade, os direitos de empresa (artigos
966 a 1195). Em seu primeiro captulo, define empresrio como aquele que "exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios". Adiante,
ressalva: "No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica,
literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da
profisso constituir elemento de empresa".
       O Cdigo Civil est a distinguir empresrio e empresa, ao diferenciar o empresrio da atividade
econmica que ele exerce. Voltando ao mbito do direito do trabalho, podemos afirmar que
empregador  o empresrio que se utiliza de empregados. Mas tambm  a pessoa que, mesmo sem ter
constitudo empresa (e, por isso, deixando de se caracterizar como empresrio), contrata o trabalho
pessoal, subordinado, no-eventual e oneroso de outras pessoas, os seus empregados. Para efeitos
obrigacionais, o empregador  sempre um ente apto a contrair direitos e obrigaes na ordem civil,
usualmente se apresentando, assim, como pessoa fsica ou jurdica investida de capacidade de gozo ou
de direito.
8.2 O conceito legal de empregador
       O art. 2 da Consolidao das Leis do Trabalho define empregador como "a empresa individual
ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao
pessoal de servio". O pargrafo primeiro desse mesmo dispositivo acrescenta: "Equipara-se a
empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies
de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem
trabalhadores como empregados". Os tericos do direito do trabalho desferem crtica implacvel,
porm, a essas definies de empregador e de empregador por equiparao.
      Na verdade, o legislador pretendeu realar a estreiteza do vnculo entre o empregado e a
organizao produtiva, quando props a sinonmia entre empregador e empresa. Cedeu  tentao de
cunhar uma metfora, bem se pde perceber.
       Alm disso, repetiu a exigncia de subordinao em grau absoluto, onerosidade e pessoalidade,
imposta na definio de empregado (artigo 3o da CLT), ao assentar que o empregador assalaria e
dirige a prestao pessoal de servio. Com razo, o professor Jos Augusto Rodrigues Pinto observa
que, sendo empregador e empregado figuras simetricamente opostas de uma relao jurdicaccclxiv,
poderiam os autores da Consolidao das Leis do Trabalho ter optado por um conceito reflexo, em que
o empregador seria definido, simplesmente, como "a pessoa fsica ou jurdica que utiliza, em carter
permanente, a energia pessoal de empregados, mediante retribuio e subordinao, visando a um fim
determinado, econmico ou no". Em suma, empregador  a pessoa que contrata empregado. No
precisava ter definido empregador e empregado, se o que importava e importa so as condies de
trabalho deste ltimo, na caracterizao do liame empregatcio.
       Ocorreu, enfim, de o legislador ter acrescido ao conceito de empregador um elemento que
escapava  sua essncia, qual seja, a assuno dos riscos da atividade econmica. Ao analisarmos o
empregado, em captulo precedente, ressaltamos que  esse um elemento meramente acidental, tanto
porque o empregador pode no exercer atividade econmica alguma, a exemplo do que sucede ao
empregador domstico, como em razo de ao empregado ser transferida, muita vez, uma parcela do
risco empresarial, assim acontecendo com os vendedores que recebem apenas comisso pelas vendas
que realizam.
      Uma vez que o legislador ousou reduzir o empregador quele que constitui empresa e, assim,
exerce atividade econmica ccclxv com seus inerentes riscos, o mesmo legislador teve que somar a esse
seu primeiro equvoco um outro, forjando ento a figura do empregador por equiparao e a
definindo, como acima se viu. Se houvesse investido no conceito reflexo, proposto pelos tericos do
direito trabalhista, certamente teria permitido que o conceito do mundo dos fatos fosse o mesmo
conceito legal, sendo empregador o ente que contrata empregados, apenas isso.
       Pode-se afirmar, contudo, que o modo como o legislador enfatizou o termo empresa, no
momento em que identificou um dos sujeitos da relao de emprego, deve ser associado ao fenmeno
da despersonalizao do empregador, ou seja, ao aspecto, que  comum a grandes conglomerados
econmicos ou a sociedades annimas, de o empregado desconhecer o outro contratante em pessoa, j
que no tem acesso ao ser humano ou  gente que organizou os fatores de produo e inseriu contratos
de trabalho nessa organizao. Como o empregador apresentava-se impessoalmente, props o
legislador, com respaldo na teoria institucionalista ccclxvi ento em voga, que o outro sujeito da
obrigao fosse a empresa, parecendo atribuir a esta personalidade jurdica ccclxvii.
      Ainda que essa intuio do legislador no tenha obtido a repercusso almejada entre os tericos
do direito do trabalho, decerto que ela ainda tem relativa influncia na prtica trabalhista e pode ser
associada, por exemplo,  prtica de os juzes do trabalho tolerarem, muitas vezes, a indicao do
nome de fantasia, usado para identificar uma empresa, como se por ele se indicasse o nome do
reclamado (ru da ao trabalhista).
       A bem ver, o reclamado deveria ser sempre indigitado pelo seu nome, se pessoa fsica, ou pelo
nome comercial da sociedade empresria, com assento no registro do comrcio. Mas, como o
empregado trabalha, s vezes por anos consecutivos, sem conhecer o nome correto de seu empregador,
pois no ocorreu a este de assim se identificar, impedir a tal empregado usar o nome de fantasia  o
nico nome que ele associa  empresa em que trabalhou , na hora de referir o reclamado, em sua ao
trabalhista, importaria recusar-lhe o direito de acesso  justia, que  garantia constitucional. O
processo do trabalho tambm deve se adequar ao contorno social.
8.3 Empresa e estabelecimento
      Sendo a empresa uma organizao que visa  produo de bens ou servios, fcil  notar a sua
imaterialidade, a impossibilidade de a empresa, apresentando-se como atividade econmica, ser
reduzida a matria. A sua representao material se associa, pois, ao estabelecimento, porque  nele
que os fatores de produo, imbricados pelo empresrio, apresentam-se para o mundo
fenomenolgico, onde coisas e pessoas tm nome, forma e utilidade ccclxviii.
      H autores de nomeada que preferem associar estabelecimento  idia de um elemento do
conjunto empresa, para eles se revelando nesta, e no naquele, o grau maior de autonomia contbil e
financeira, a superioridade hierrquica e a assuno dos riscos da atividade econmica ccclxix. Em
verdade, esses critrios distintivos nos remetem mais  pessoa do empresrio (ou empregador, se
possui empregados) e nos fazem lembrar que se ele constituiu vrios estabelecimentos, tencionando
organizar em cada um deles os mesmos fatores de produo, para em todos realizar igual fim
econmico, a sua responsabilidade no se divide na mesma proporo em que se partiu a sua ao
econmica, respondendo o empresrio e todo o seu patrimnio por obrigaes tributrias, civis ou
essencialmente trabalhistas que contrair em qualquer de seus estabelecimentos.
      Preferimos, por isso, o apego  idia, sobremodo singela, de o estabelecimento ser a
representao material da empresa ccclxx, pura e simplesmente. Se a empresa se materializa em vrios
estabelecimentos,  provvel que em um deles se aloje o seu titular e este o eleja, assim, como a sede
da sua empresa, no importando se ali se desenvolve atividade produtiva ou apenas de comando.
Noutras vezes, um s estabelecimento  constitudo, confundindo-se ele com a sede da organizao
empresarial. Essas realidades distintas no exercem influncia no conceito de empresa e de
estabelecimento, como se pode notar.
       Uma questo derradeira, que por vezes  suscitada a propsito de ser o estabelecimento a
representao material da empresa, tem a ver com a possibilidade de contratos de emprego serem
utilizados na constituio das chamadas empresas virtuais, que implicam o desenvolvimento de
atividade produtiva atravs do trabalho de empregados em suas residncias (referimo-nos ao chamado
teletrabalho) e sem o uso de um espao topogrfico previamente definido; ou ainda com o fato de o
emprego existir em empresas voltadas  prestao de servios, nos casos em que os seus titulares tm
domiclio ou escritrio central, mas realizam a sua atividade produtiva mediante o fornecimento de
empregados que laboram em estabelecimentos de outras empresas.
       A bem ver, tais exemplos ilustram apenas como o conceito de estabelecimento no deve ser
engessado nem pode ter a mesma importncia para qualquer empresa, na sociedade contempornea. Se
 certo que os tradicionais estabelecimentos fabris sempre tiveram uma referncia territorial, tambm o
 que h, hoje, empresas que no se estabelecem no mesmo local em que o seu titular utiliza fora de
trabalho alheia para exercer atividade econmica.
      Como essa discusso, travada a partir da existncia (ou inexistncia) de estabelecimentos em
algumas empresas contemporneas, vai repercutir em estudo que se avizinha, sobre a sucesso de
empregadores, cabe ao intrprete do direito duas alternativas. Ou se apega ele  origem
etimolgica ccclxxi da palavra estabelecimento, ou dela abstrai para fundar um novo conceito.
        que o estabelecimento das citadas empresas virtuais e prestadoras de servio no tm a
referncia territorial exigida pelos autores que proclamaram, por exemplo, a impossibilidade de um
estabelecimento ser transferido, dando-se nessa hiptese a extino de um estabelecimento e a abertura
de um novo. Se no h trabalho subordinado no local que se apresenta, sob o ponto de vista
estritamente formal, como o estabelecimento da empresa, compete ao intrprete do direito deduzir a
inexistncia de estabelecimento ou, como preferimos, o alargamento do conceito para que ao seu
objeto se integre toda atividade produtiva vinculada a uma certa unidade tcnica do empregador, ainda
que se exera essa atividade, total ou parcialmente, em local onde outras empresas tambm tm
estabelecimento. Tais noes sero revisitadas no subitem que segue, em que trataremos de sucesso
de empregadores.
8.4 Sucesso de empregadores
      Ao estudarmos o princpio da continuidade, pudemos notar que o instituto da sucesso tem
tratamento diferenciado, no direito do trabalho. E assim acontece porque prepondera, entre ns, a clara
inteno de preservar o contrato de emprego enquanto sobreviver a empresa no mercado, dada a
relao entre conjunto e elemento que h entre a empresa e o citado contrato. Mas essa peculiaridade
tem assento apenas do lado do empregador  que pode suceder um outro empregador, sem que isso
importe a celebrao de um novo contrato , j que  invivel ao empregado se fazer substituir ou
suceder por outro, sem a anuncia do empregador ccclxxii.
8.4.1 A sucesso em outras searas do direito
       Em outros ramos do direito privado, d-se uma restrio maior  possibilidade de as pessoas se
sucederem como sujeitos de uma relao jurdica qualquer. No se concebe, por exemplo, que o
locatrio de um imvel residencial se faa suceder por outra pessoa sem a prvia anuncia do
senhorio. Por seu turno, na relao jurdica de propriedade, agora no mbito do direito real, a lei
estabelece o modo formal como os bens imveis podem ter o seu domnio transferido entre pessoas
vivas, sendo minudente quando cuida da sucesso por legado ou herana.
       Constata-se, ainda, que a sucesso trabalhista ainda se distingue em outro ponto: como nota
Dlio Maranho ccclxxiii, "a sucesso (o autor se reporta  regra geral do direito civil) pode ser a ttulo
particular ou a ttulo universal, e somente neste ltimo caso responde o sucessor pelos encargos do
sucedido. Ora, enquanto a primeira pode ocorrer por ato 'inter vivos', a segunda , sempre, 'mortis
causa'. Como explicar, ento, os efeitos da sucesso no direito do trabalho? O novo empregador
responde pelos contratos de trabalho concludos pelo antigo, a quem sucede, porque lhe adquiriu o
estabelecimento, cujo conceito, como verificamos,  unitrio.  uma conseqncia da transferncia do
estabelecimento como organizao produtiva".
       Nem sempre e em todos os pases a norma  a mesma, sendo as regras da sucesso, no direito
privado, assunto de poltica legislativa. Vamos, pois,  hiptese que nos interessa, que  a cesso ou
transferncia de estabelecimento. Quando um empresrio aliena um seu estabelecimento  ou toda a
sua empresa  a outro empresrio, essa sucesso pode trazer alguma inquietude no tocante a algumas
obrigaes contradas pelo alienante, sendo interessante notar o que ocorre a quatro espcies de
obrigao, quais sejam: a relao normalmente paritria que o unia a seus fornecedores, a relao com
os seus clientes ou consumidores, a obrigao tributria e, por fim, a relao de trabalho com os seus
empregados.
8.4.1.1 Os efeitos da transferncia do estabelecimento no direito civil
      Quanto  relao do empresrio alienante com os seus credores civis ou fornecedores, o artigo
1145 do novo Cdigo Civil nega eficcia  alienao de estabelecimento que se realize sem o
pagamento ou o consentimento de todos os credores sempre que faltarem ao alienante bem suficientes
para solver o seu passivo. O citado preceito exige que, nesse caso, os credores sejam notificados para
responderem, em trinta dias, se concordam com a alienao do estabelecimento.
       O dispositivo seguinte, o artigo 1146 do Cdigo Civil, prescreve: "O adquirente do
estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores  transferncia, desde que
regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de
1 (um) ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do
vencimento". Bem entendido, a "publicao" a referida  a do artigo 1144 do mesmo digesto, que
valida, perante terceiros, o contrato que tenha como objeto a alienao, o usufruto ou arrendamento de
estabelecimento, somente depois de sua averbao  margem da inscrio do empresrio ou da
sociedade empresria no Registro Pblico de Empresas Mercantis e de sua publicao na imprensa
oficial.
      Assim, se o comerciante no est em condio de insolvncia, pode ele alienar ou arrendar o seu
estabelecimento sem a prvia anuncia de seus credores, que podem cobrar do sucessor as dvidas
regularmente contabilizadas  pois este, o adquirente, tinha delas conhecimento ao assenhorear-se do
estabelecimento , sendo-lhes facultado cobrar esses dbitos tambm do empresrio sucedido, como
devedor solidrio e pelo prazo de um ano, contado da publicao do ato de transferncia do
estabelecimento na imprensa oficial ou, se vincenda a dvida, a partir de sua exigibilidade.
       Todavia, se h insolvncia do comerciante que alienou o estabelecimento, a alienao no surte
efeitos jurdicos em relao aos seus credores e podem estes requerer a falncia de tal empresrio,
salvo se concordaram, expressa ou tacitamente, com a referida alienao ccclxxiv.
8.4.1.2 Os efeitos da transferncia do estabelecimento na relao de consumo
       Na relao jurdica de consumo, a alienao do estabelecimento implicar a cesso de crditos
ao empresrio ou sociedade empresria adquirente a partir da data em que publicado, na imprensa
oficial, o ato de transferncia do estabelecimento, mas o consumidor (devedor) se exonera quando
paga, de boa-f, ao empresrio sucedido (artigo 1149 do novo Cdigo Civil). De todo modo, essa
sucesso de credores no poder permitir que a prestao do consumidor se torne mais gravosa, sem o
seu prvio conhecimento e anuncia (artigo 46 da Lei 8.078/90).
       Isso no obstante,  bom notar que, tanto na relao entre o comerciante e seus credores, como
na relao de consumo, o direito civil tem-se inclinado ao reconhecimento da responsabilidade do
adquirente do estabelecimento, com ressalvas que atendem a peculiaridades da relao paritria ou ao
princpio da boa-f, que  informante, sem dvida, da nova ordem civil. Ainda assim, a
responsabilidade incondicional da pessoa que adquire ou arrenda o estabelecimento pressupe algum
ato formal  a regularidade da escrita contbil ou a publicao do contrato na imprensa oficial , o que
no ocorre, como veremos, no direito do trabalho.
8.4.1.3 Os efeitos da transferncia de estabelecimento na relao tributria
       Transitando um pouco pelo direito pblico, podemos notar que uma soluo mitigada foi posta
no art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional, que prev a responsabilidade tributria integral de quem
adquire um estabelecimento na hiptese de o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou
atividade, sendo subsidiariamente responsvel o adquirente quando o alienante mantiver-se no
exerccio da mesma atividade econmica ou a outra atividade se dedicar, dentro de seis meses
contados da alienao de seu estabelecimento.
8.4.2 A sucesso trabalhista no Brasil
      No direito do trabalho, o legislador poderia ter optado pela responsabilidade solidria dos dois
empresrios, ou seja, daquele que aliena e do que adquire o estabelecimento. Gilberto Gomes ccclxxv
anota que, no Mxico, d-se a responsabilidade solidria do empregador sucedido nos seis meses
seguintes  alienao, na Bolvia h responsabilidade subsidiria por igual tempo e, na Colmbia, os
empregados podem acordar com o empregador sucedido a indenizao pelo tempo de servio, sem
embargo de ter continuidade a relao de emprego com o empregador sucessor.
       No Brasil, extrai-se dos artigos 10 e 448 da CLT que a responsabilidade recai exclusivamente
sobre o novo empregador, vale dizer, sobre aquele que adquire o estabelecimento ou toda a
empresa ccclxxvi. O ato formal de alterao da estrutura da sociedade empresria revela a sucesso que
assim acontece  referimo-nos, por exemplo,  mudana de tipo societrio, ou  constituio de
sociedade empresria por pessoa fsica que desenvolvia a atividade econmica, que somente por
documentos se pode comprovar. Quanto ao mais, a sucesso trabalhista tem a realidade, e no os atos
constitutivos da sociedade empregadora, como prova. Assim, o ato formal de transferncia do
estabelecimento pode servir  prova de que houve a sucesso entre empregadores, embora seja
dispensvel.
      O princpio a atuar , claramente, o da primazia da realidade. A sucesso trabalhista se opera
quando h o fato da alienao ou arrendamento de estabelecimento, ainda que documentos no a
revelem. Vejamos, a seguir, com se revela, na ordem ftica, a sucesso trabalhista.
      Um empresrio sucede o outro, assumindo as obrigaes trabalhistas por este contradas, pelo
simples fato de lhe adquirir ou arrendar um negcio, seja um estabelecimento ou toda a organizao
produtiva. Neste ponto,  interessante frisar que o empregador no , necessariamente, o proprietrio
dos meios de produo ou mesmo do imvel onde ele exerce a sua atividade econmica. O
empregador pode ser dono de coisa nenhuma.
      Quando rene meios materiais (imvel e maquinrio, por exemplo) e os insere em uma
organizao formada tambm por pessoas (empregados etc.) e finalidade econmica (produo de
bens ou servios), o empresrio pode no ser proprietrio dos bens que reuniu (suponha-se que os
tenha arrendado), mas, ainda assim, ser o titular da empresa e, virtualmente, empregador (se recorre 
energia de trabalho de empregados).  bastante que tenha organizado referidos meios materiais,
pessoais e imateriais visando ao desenvolvimento de alguma atividade produtiva.
       Recorramos a um exemplo elucidativo: imagine-se o titular de uma empresa qualquer que vem a
ser, tambm e embora no fosse isso necessrio, o proprietrio do imvel onde est situado o seu
nico estabelecimento. Suponha-se, pois, uma farmcia, em tais condies. Se a pessoa que era, at
ento, o dono da farmcia mantm consigo a propriedade do imvel, mas o aluga a outro empresrio, a
este arrendando tambm o estabelecimento  ou seja, a organizao produtiva e os meios de produo
a ela afetos , h sucesso de empregadores, responsabilizando-se o arrendatrio pelas obrigaes
trabalhistas contradas pelo antigo titular da empresa e proprietrio, antes como agora, dos bens
materiais utilizados no comrcio de medicamentos ccclxxvii.
       Logo, no h sucesso de empresas, como se diz s vezes, equivocadamente. Ao revs, os
empregadores  que se sucedem quando a empresa (ou um seu estabelecimento)  objeto, entre eles, de
translao. Se a empresa no for mais a mesma, porque o empresrio que adquiriu o imvel, onde
funcionava um estabelecimento qualquer, passou a exercer ali outra atividade econmica, no cabe
falar de sucesso trabalhista. A regra atinente  sucesso de empregadores tem como fundamento o
princpio da continuidade da empresa, por isso esclarecendo Dlio Maranho ccclxxviii que so dois os
requisitos indispensveis  sucesso de empregadores: "a) que um estabelecimento, como unidade
econmico-jurdica, passe de um para outro titular; b) que a prestao de servio (preferiramos dizer
atividade econmica) pelos empregadores no sofra soluo de continuidade".
8.4.3 A sucesso trabalhista em situaes normais e anormais
       H cinco situaes que merecem, porm, uma mais detida reflexo, quando o tema  sucesso
trabalhista: a mudana na estrutura jurdica da sociedade, a sucesso das prestadoras de servio, a
sucesso da sociedade de fato, a sucesso simulada e, por ltimo, a aquisio de estabelecimento com
vistas  eliminao da concorrncia.
       Antes de examinarmos cada uma dessas hipteses, parece-nos conveniente advertir o leitor de
que a morte do empregador, quando  este pessoa fsica, somente acarreta sucesso quando o
estabelecimento empresarial  mantido sob a gesto dos herdeiros e o empregado no opta pela
resoluo contratual (artigo 483, 2o, da CLT). Voltaremos a tratar desse assunto no captulo
pertinente  cessao do contrato. Por ora, retomemos a anlise das cinco hipteses diferenciadas de
sucesso trabalhista.
8.4.3.1 A mudana na estrutura jurdica da sociedade empresria
      Sobre a mudana na estrutura jurdica da sociedade, reza o artigo 10 da Consolidao das Leis
do Trabalho que "qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos
por seus empregados". Mais  frente, o artigo 448 do mesmo texto consolidado estatui que "a mudana
na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos
empregados". Quanto  mudana na propriedade da empresa, vimos que o legislador est a referir-se
 mudana na titularidade da empresa, sendo sucessor aquele que a adquire, por certo.
       Se h, em vez disso, alterao na estrutura jurdica da sociedade (e no da empresa, como
confundiu o legislador), os contratos de emprego permanecem imunizados ao fato, por exemplo, de
uma sociedade limitada passar  condio de sociedade annima, ou de sociedades annimas se
fundirem, ou mesmo de uma destas incorporar qualquer outra sociedade. A sociedade que se mantiver
na titularidade da empresa, ou porventura a assumir, ser a empregadora, sem que essa alterao em
sua estrutura jurdica implique a realizao de novos contratos de emprego. No custa recordar que
estamos regidos pelo princpio da continuidade, devendo ser preservados os contratos de trabalho
enquanto a empresa for a mesma ccclxxix.
8.4.3.2 A sucesso no mbito de empresas prestadoras de servio
        A segunda situao, a merecer enfoque especial em se tratando de sucesso trabalhista,  aquela
atinente  sucesso de sociedades empresariais cuja atividade  a prestao de servios, notadamente
aquelas que se apresentam como empresas de trabalho temporrio ou simples fornecedoras de mo-de-
obra ccclxxx. So comuns os contratos de prestao de servio firmados por essas sociedades e rgos da
administrao pblica direta ou indireta, deixando perplexos os agentes do direito do trabalho quando,
no raro, tm que discernir se importa sucesso trabalhista a ruptura, pela Administrao, de um
contrato, seguida da contratao de outro empresrio ou sociedade empresria, para realizar o mesmo
servio, no mesmo local.
      A nosso pensamento, a sucesso no se opera somente por isso. O estado de perplexidade, em
que mergulha o intrprete do direito,  conseqente da confuso que se faz a propsito do conceito de
estabelecimento, pois  em sede de estabelecimento que se d a sucesso trabalhista. Conforme
antecipamos, os empregados da sociedade, cujo contrato administrativo for rompido, continuam
vinculados ao estabelecimento dessa sociedade, salvo se dissolverem o seu contrato com ela e forem
admitidos pela sociedade que, dali por diante, prestar o servio  Administrao.
8.4.3.3 A sucesso entre sociedades irregularmente constitudas
       A terceira situao extraordinria  aquela que concerne  sucesso que se d entre sociedades
no constitudas regularmente. Com razo, Gilberto Gomes ccclxxxi lembra que a soluo, para a hiptese
sob comento, precisa transitar pelas regras que se inspiram no princpio da desconsiderao da pessoa
jurdica, vale dizer, no "exerccio pleno de faculdades jurdicas do empregado contra abuso, qualquer
abuso, inclusive o do exerccio de uma atividade  margem da Lei". Diz Gomes, ainda e agora
secundando Hugo Gueiros Bernardes, que "se o sucessor j est no comando, mas a sucesso no foi
legalizada, ter havido espontnea vinculao do adquirente  relao de emprego, sem a virtude de
excluir ainda o alienante, [...] porque um e outro se fazem temporariamente solidrios".  a situao de
fato que estar, na medida em que  conotativa de ilegalidade e abuso por parte do credor da prestao
de trabalho, a impor essa solidariedade, em carter excepcional.
8.4.3.4 A invalidade da sucesso simulada
       A quarta situao se relaciona com contratos defeituosos entre empresrios, um deles simulando
a aquisio da empresa com o objetivo de exonerar o seu antigo titular de prestaes salariais ou
tributrias. Nada impede que os empregados faam uso do artigo 167 do novo Cdigo Civil ccclxxxii para
postular a nulidade do contrato entre os empresrios ccclxxxiii. Contudo,  evidente que, aqui como no
tpico seguinte, basta o exame da teleologia da norma para que se verifique a ineficcia da sucesso
simulada no tocante  relao de emprego. O fim social visado, quando da insero dos artigos 10 e
448 no texto da CLT, no foi, por certo, autorizar a transferncia de dvidas salariais mediante ardil ou
simulacro. Alm disso, interessa notar quem est  frente do estabelecimento e, com base no princpio
da primazia da realidade, imputar-lhe a responsabilidade trabalhista.
      Questionar-se-ia: e se a transferncia do estabelecimento inocorreu, mas houve a cesso a outra
pessoa, sem lastro econmico nem correo no cumprimento de prestaes trabalhistas, de partes dos
bens que o integravam? A resposta  de Dlio Maranho ccclxxxiv: "No  possvel, portanto, falar-se em
sucesso quando tenha havido a alienao de, apenas, parte de um negcio, que no possa ser
considerada uma unidade econmico-produtiva, ou de mquinas e coisas vendidas como bens
singulares. Nessa hiptese, no havendo transferncia de estabelecimento, no h sucesso, no sentido
de ficarem os empregados obrigados a aceitar o novo empregador".  eloqente a advertncia do
mesmo autor:
            Alm dessas consideraes jurdicas, impe ressaltar que o respeito  dignidade da pessoa humana
            do trabalhador, que informa o prprio direito do trabalho, insurge-se contra a idia de ser ele
            cedido, como engrenagem de mquina, juntamente com a cesso de coisas singulares. No se
            admite que, sob novo color, se reedite a figura medieval do servo da gleba.

       As alteraes simuladas de contrato social padecem, portanto, de ineficcia jurdica, sobremodo
no mbito trabalhista. A sociedade empresria que tenciona preservar o patrimnio de seus scios
deve ter o seu capital social integralizado, sob pena de se presumir a sua dissoluo irregular e, com
efeito, adotar-se a desconsiderao da pessoa jurdica. Cogitando-se ou no de sucesso trabalhista,
parece-nos compatvel com a relao jurdica de emprego a regra inserta no artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor ccclxxxv, verbis:
            O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do
            consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
            violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver
            falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
            administrao.

       As mesmas razes, que justificam a aplicao dessa regra na relao de consumo, impem-na
em benefcio do empregado, pois  este, em sntese, tambm a parte hipossuficiente de uma relao
constituda por contrato de adeso.
8.4.3.5 Os efeitos da sucesso predatria
      A quinta situao  alusiva, conforme antevisto,  aquisio de estabelecimento fabril ou
comercial com o objetivo de exclu-lo do mercado, sendo comum acontecer, em nossa aldeia global,
de grandes corporaes econmicas, eventualmente transnacionais, adquirirem uma fbrica ou loja de
mbito mais modesto, para tomar-lhe, com maior facilidade, a clientela.
       Ocorre, no exemplo dado, de a adquirente paralisar a atividade produtiva, impedindo, por essa
via, que se d, como  normal, a sucesso trabalhista na ambincia do estabelecimento alienado. 
certo, todavia, que a sociedade adquirente no estaria objetivando a propriedade do imvel, onde tinha
sede o estabelecimento, quando o adquirira, mas estaria voltando seus ambiciosos olhos para a
atividade econmica que ali se desenvolvia, ainda que fosse seu o intuito de cess-la, para aumentar
assim a quantidade dos que estariam aptos, virtualmente, a consumir o seu produto. A interpretao
finalstica do texto consolidado faz intuir a sucesso trabalhista nesses casos e, afinal, ela se opera
mesmo ccclxxxvi.
8.4.3.6 A sucesso em hipteses de falncia e de recuperao judicial
       O art. 141, II da Lei 11.101/2005, a atual Lei de Falncias, prev que na hiptese de se adquirir
alguma unidade da massa falida, "o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver
sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da
legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho."
      Em sntese, o empresrio ou a sociedade empresria que adquire uma das empresas que
compem a massa falida no se obriga em relao s dvidas trabalhistas da empresa adquirida,
obrigando-se apenas a pagar o valor pelo qual arrematou essa empresa, no juzo universal da falncia.
      Quanto  sociedade empresria que se encontre em recuperao judicial, o art. 60, pargrafo
nico, da mesma Lei 11.101/2005 preceitua: "O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e
no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria,
observado o disposto no  1o do art. 141 desta Lei".
     Apesar de o art. 60, pargrafo nico, no se referir, como na regulao da falncia acima
mencionada, aos dbitos oriundos da relao de trabalho, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o
empresrio adquirente de uma empresa em recuperao judicial no se obriga em relao ao passivo
trabalhista dessa empresa, se a adquire perante o juzo cvel em que se processa a recuperao
judicial ccclxxxvii.
       O modelo hermenutico assim desenvolvido parte de uma premissa instigante, a de que se deve
sacrificar o crdito trabalhista dos antigos empregados da massa falida ou da empresa em recuperao
judicial em proveito da obteno de uma quantia maior, que seria ento ofertado pela empresa (falida
ou em recuperao judicial), quantia essa que, por via transversa, reverteria em favor desses mesmos
credores trabalhistas impedidos de demandar em juzo contra a sociedade adquirente.
8.5 A solidariedade entre entes empresariais que integram grupo econmico
        preciso lembrar que h solidariedade, como esclarece o artigo 264 do novo Cdigo Civil,
quando "na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado,  dvida toda".  citada pluralidade de credores denomina-se solidariedade ativa,
enquanto a pluralidade de devedores d ensejo  solidariedade passiva. Se  necessrio que se esgote a
expropriao de uma primeira pessoa, para que se possa investir sobre o patrimnio de outra, dizemos
que dessa outra pessoa acionada h responsabilidade subsidiria ccclxxxviii.
       O artigo 2o,  2o, da CLT prev a solidariedade entre empresas que compem um grupo
econmico e,  sua leitura, logo se percebe que o legislador continua insistindo no erro de chamar
empresa o sujeito da relao de emprego. O uso indevido do vocbulo faz notar, entretanto, que
somente h solidariedade dos entes que exercem atividade econmica, vale dizer, entre pessoas fsicas
ou jurdicas que so titulares de empresa e apenas enquanto assim se apresentarem ccclxxxix.
       Cabe indagar, neste ponto, o que se deve entender por grupo econmico e o tipo de
solidariedade  se apenas passiva ou tambm ativa  regulada por tal preceito de lei.
8.5.1 Conceito de grupo econmico
      Desde quando Adam Smith sustentou que a diviso do trabalho permitiria, por exemplo, que,
numa fbrica de alfinetes, dez pessoas conseguissem produzir mais de 48 mil alfinetes por dia,
enquanto um operrio que se incumbisse de todas as etapas de fabricao dessa pequena haste de
metal dificilmente concluiria a produo de um nico alfinete em todo um dia cccxc, decerto que os
empresrios tm dispensado maior ateno s tcnicas de produo e de organizao do trabalho que
assegurem mais acentuada eficincia ou produtividade.
      Quando a diviso interna de trabalho no bastou a esse desiderato, os empresrios
desencadearam processos de integrao econmica verticais ou horizontais cccxci, constituindo empresas
que, com aparente autonomia, dedicavam-se, respectivamente, a cada etapa da cadeia produtiva ou a
cada modo diferente de oferecer ao consumo a mercadoria produzida.
       Essas formas de organizao da produo e do trabalho mal escondiam, por vezes, a inteno de
no comprometer o patrimnio da velha empresa com o nus financeiro decorrente das novas e
desafiadoras iniciativas empresariais, isso bastando para justificar a preocupao, que teve o
legislador, de tornar todas as unidades do grupo econmico solidariamente responsveis pelas dvidas
trabalhistas contradas por qualquer delas. O trabalho humano no  um insumo reles na produo de
bens ou servios, pois  dos insumos aquele nico que deve ter preservada a sua dignidade. A sua
utilizao e o seu custo, em qualquer empreendimento, integram o risco do negcio e oneram,
somente, a pessoa ou sociedade empresarial que reparte a sua atividade econmica, sem poder
acarretar sobressaltos para o empregado.
       fato, ainda, que os agentes econmicos no seguem uma linha de conduta predefinida, sendo,
freqentemente, influenciados pela prpria intuio mercadolgica. Por isso, nem sempre os grupos
econmicos se formaram a partir dos processos de integrao vertical ou horizontal acima referidos.
Quando se mostrou lucrativo ou de algum modo interessante, o empresrio diversificou a sua ao
produtiva, desvinculando suas aes, uma da outra. Muita vez, o agricultor, o industrial e o
comerciante j no se distinguem, sendo todos uma mesma pessoa.
      De outra feita, essa prtica de concentrar ou monopolizar aes econmicas vem dando lugar,
nos dias que correm e num contraponto,  necessidade que alguns empresrios sentem de se
especializar em atividades que exercem de modo mais competitivo, pondo a descarte aquelas que
servem de meio  atividade principal, notadamente quando nelas no auferem o lucro que as tornaria
cativantes. Disso trataremos, porm, no item seguinte, quando cuidarmos da subcontratao e da
interposio de mo-de-obra.
       Interessa, antes, perceber que essa maneira espontnea de os atores econmicos se manifestarem
dificulta a caracterizao, na prtica, do grupo econmico, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido
que sua existncia no se presume, devendo ser provada por quem a alega cccxcii. O artigo 2o, 2o, da
CLT  enftico ao definir o grupo econmico como aquele que se apresenta "sempre que uma ou mais
empresas cccxciii, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo,
controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econmica [...]". Assim, a lei est a exigir que haja uma empresa-me, ou empresa-matriz, a
que estejam subordinadas todas as outras, sob pena de desconfigurar-se o grupo econmico.
       O direito  dinmico, todavia, e essa norma estaria atualizada, para boa parte dos laboralistas,
pela regra inserta no artigo 3o, pargrafo 2o, da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalho Rural), que repete o
texto da CLT, mas acrescenta que mesmo quando inexiste uma empresa-me e as empresas guardam,
cada uma, a sua autonomia, h grupo econmico ou financeiro rural. Ento, renasce o problema: no
se exigindo o pressuposto da estrutura hierarquizada, como identificar o grupo econmico?
      O grupo de empresas sempre se caracterizar pelo comando unificado, sendo restrita a discusso
 polmica sobre o comando nico dever ser exercido por uma empresa-me ou se basta, como
intumos e sugere a lei dos rurcolas, que uma pessoa ou um grupo de pessoas detenha, nas empresas,
uma participao majoritria em cotas ou aes, de modo a lhes outorgar o controle de todas elas. Por
ora, a jurisprudncia  incipiente quanto  possibilidade, a princpio rejeitada, de o sistema de
franchising configurar grupo econmico cccxciv.
8.5.2 Solidariedade passiva e solidariedade ativa (empregador nico)
       Os tericos e agentes do direito divergem ainda mais, porm, quando instados a responder se a
solidariedade prevista no artigo de lei, sob comento, seria apenas a solidariedade passiva ou se ali
estaria igualmente consagrada a solidariedade ativa dos entes empresariais que integram grupos
econmicos. Seriam eles, os titulares das empresas consorciadas, apenas devedores solidrios,
obrigando-se todos pela dvida trabalhista de cada qual (solidariedade passiva)? Ou cada ente
empresarial seria tambm credor da prestao de trabalho contratada no mbito de qualquer das
empresas componentes do grupo econmico (solidariedade ativa)?
       Na esteira de Joo Antnio Pereira Leite cccxcv, autores de nomeada dizem-se atentos ao fato de o
multicitado artigo 2o, 2o da CLT prever que as empresas integrantes do grupo econmico so
"solidariamente responsveis" e que "quem responde ou  responsvel na relao obrigacional  o
devedor, nunca o credor".
       Antes de o dispositivo da Consolidao das Leis do Trabalho assim estatuir, a revogada Lei
435/37 continha, como observa Amauri Mascaro Nascimento cccxcvi, um artigo de igual teor, sucedido,
entretanto, por um pargrafo nico que assegurava a solidariedade ativa, ao rematar: "essa
solidariedade no se dar entre empresas subordinadas, nem diretamente, nem por intermdio da
empresa principal, a no ser para o fim nico de se considerarem todas elas como um mesmo
empregador". Dada a derrogao desse pargrafo nico, estaria prevista apenas a solidariedade passiva
na opinio de consagrados tericos do direito do trabalho cccxcvii.
       Apesar disso, a lei que no se enquadra  realidade perde, ou v diluda, a sua aptido
normativa. A norma desprovida de eficcia social , em ltima anlise, um pedao de papel, talvez um
objeto de estudo para positivistas da escola exegtica do Direito, apegados  eficcia formal da norma
jurdica. Sendo real e comum, porm, a existncia de empregados que, contratados por uma sociedade
empresarial, prestam servio a esta e nas outras empresas que integram o grupo econmico (operando
o caixa que serve a vrias destas, exempli gratia),  jurisprudncia coube a desafiadora misso de
solucionar os conflitos a isso atinentes, dizendo, afinal, se haveria tantos contratos quantas fossem as
empresas ou se o contrato e o empregador eram unitrios. Aderindo  tese do empregador unitrio (ou
empregador nico, como usualmente se diz), assentou o TST, no verbete 129 da smula de sua
jurisprudncia:
            A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma
            jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste
            em contrrio.

      Na esteira desse entendimento, recomendou ainda a Smula 93 do TST:
            Integra a remunerao do bancrio a vantagem pecuniria por ele auferida na colocao ou na
            venda de papis ou valores mobilirios de empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico,
            quando exercida essa atividade no horrio e local de trabalho e com o consentimento, tcito ou
            expresso, do banco empregador.

      Noutras palavras, o empregado pode, por fora de contrato formalizado no mbito de empresa
que integre grupo econmico, prestar trabalho em outra(s) das empresas consorciadas, sendo um nico
o contrato, o empregador e o salrio (ainda que parte deste salrio provenha de outras empresas do
grupo).
       Parecia, ento, uniformizada a questo no nvel jurisprudencial, no sendo poucas as decises
regionais que endossaram a tese do empregador nico cccxcviii. Mais que a possibilidade de o empregado
trabalhar para vrias empresas do grupo econmico, o acolhimento da solidariedade ativa estaria a
implicar, por exemplo, que o empregado teria direito a somar o tempo de servio prestado,
sucessivamente, em diferentes empresas do grupo econmico (accessio temporis), para efeito de
frias, indenizao de antigidade e acrscimo de 40% sobre o FGTS, ou ainda a exigir adicional de
transferncia sempre que fosse formalizada a cessao de seu contrato em uma localidade e se forjasse
a sua admisso, em outra empresa do grupo, em localidade diversa.
      Engana-se, porm, quem imagina pacificada a matria. H decises recentes do TST que
revelam o dissenso jurisprudencial acerca dessa concepo sobre empregador nico cccxcix. O intrprete
do direito tem, aqui e portanto, um solo rico e dcil  sua explorao.
8.5.3 A sucesso no mbito de uma das empresas do grupo econmico
      Questo tormentosa  a que diz sobre os efeitos da sucesso trabalhista quando ela se opera no
mbito restrito de uma das empresas que integram o grupo econmico. A dvida que assoma tem a ver
com o aspecto de o trabalhador que tinha o direito de investir contra qualquer das sociedades
empresrias que integravam o grupo a que pertencia a sociedade sucedida pretender, com algum apelo
 boa lgica, alcanar a sociedade sucessora de outra sociedade do grupo, transferindo assim 
sociedade sucessora de alguma das unidades do conjunto a responsabilidade pela sucesso de todo o
grupo econmico, ou seja, de todo o conjunto.
      Mesclam-se as regras atinentes  sucesso e  solidariedade passiva? Ao enfrentar a matria, o
Tribunal Superior do Trabalho assim se posicionou: "O sucessor no responde solidariamente por
dbitos trabalhistas de empresa no adquirida, integrante do mesmo grupo econmico da empresa
sucedida, quando,  poca, a empresa devedora direta era solvente ou idnea economicamente,
ressalvada a hiptese de m-f ou fraude na sucesso".  esse o texto da orientao jurisprudencial n.
411 da SBDI 1.
      Em suma, a aquisio de uma empresa no torna o empresrio adquirente sucessor de todas as
sociedades empresrias que compunham o grupo econmico da empresa adquirida. Assim se
consolida a jurisprudncia.
8.6 A subcontratao e a intermediao de mo-de-obra
      Frisamos, h pouco, que a concentrao econmica inspiradora do art. 2o, 2o, da CLT vinha se
contrapondo, em tempo mais recente,  especializao da atividade empresarial. German Barreiro
Gonzalez cd, catedrtico da Universidade de Len, notou esse "duplo movimento de sentido
aparentemente antagnico, mas em muitos casos complementar". O autor distingue, assim, os
processos de concentrao ou distenso da atividade econmica:
            De um lado esto aquelas organizaes produtivas que buscam aumentar sua dimenso, ser
            maiores para competir melhor, atravs de alternativas de crescimento estratgico juridicamente
            materializado em fuses e absores; de outro, aquelas que preconizam como torna a empresa
            mais competitiva o fato de ela adelgaar sua estrutura produtiva, em uma tentativa de reduzir sua
            dimenso at o limite do que se pode considerar estritamente necessrio para o desenvolvimento
            de sua competncia bsica.

      O mesmo autor observa que o primeiro fenmeno (insourcing) corresponderia  formao de
grupos de empresa de composio vertical, enquanto o adelgaamento (ou enxugamento, como
preferem dizer os agentes do mercado) da estrutura produtiva se manifestaria atravs da
subcontratao ou do outsourcing, "se bem que este ltimo seja precisamente, em muitos casos, a
frmula mais fcil para converter, aproveitando as lacunas do ordenamento jurdico, uma empresa em
um grupo de empresas horizontal, descentralizando s o risco, porm conservando, em ltima anlise,
o controle de toda a atividade produtiva (...)" cdi. Bem se v que essa digresso do autor nos remete 
possibilidade de se fundirem, disfaradamente, a subcontratao e a formao (dissimulada) de grupo
econmico. Interessa-nos, porm e agora, tratar, estritamente, das subcontrataes.
       Poder-se-ia dizer que h duas formas de subcontratar ou, como se diz sem rigor etimolgico, de
terceirizar a atividade empresarial: a uma primeira denominaremos subcontratao integral,
rivalizando esta com o segundo tipo, a subcontratao parcial.
      A subcontratao integral ocorre quando a empresa cdii subcontratada no fornece apenas mo-
de-obra, ou seja, no reserva ao tomador dos servios o poder de comandar os trabalhadores
fornecidos. Em vez disso, a empresa subcontratada assegura a execuo do servio ajustado e exerce,
no raro atravs de prepostos, o poder diretivo sobre a prestao de trabalho de seus prprios
empregados, mesmo quando estes laboram no estabelecimento da empresa tomadora dos servios. Na
subcontratao parcial, o tomador dos servios exerce poder de comando sobre a prestao de trabalho
desenvolvida pelos empregados da empresa subcontratada.
       A ordem jurdica legitima alguns tipos de uma e outra subcontrataes, como se pode perceber 
leitura dos seis enunciados da Smula 331 do TST:
            I  A contratao de trabalhadores por empresa interposta  ilegal, formando-se o vnculo
            diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6019, de 3-
            1-74).
            II  A contratao irregular do trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de
            emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da
            Constituio da Repblica).
            III  No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei
            7102, de 20-6-83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados 
            atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta;
            IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
            responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja
            participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
            V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente,
            nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
            obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das
            obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida
            responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
            empresa regularmente contratada.
            VI  A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da
            condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

       O item I est a proclamar que a jurisprudncia trabalhista proscreve a subcontratao e os dois
itens seguintes referem as excees a essa regra proibitiva. O item IV concerne, como se ver, 
responsabilidade do tomador de servio nas hipteses em que a subcontratao, por se adequar a
algumas das citadas excees,  lcita. O item V foi includo para distinguir, no mbito da
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, a hiptese em que esse tomador dos servios 
rgo ou empresa da administrao pblica. O item VI se volta  extenso da responsabilidade
subsidiria, como se analisar em seguida. Examinemos, ento, cada uma dessas regras.
      Voltando  nossa classificao, vimos que a subcontratao integral ocorre quando a empresa
subcontratada fornece mo-de-obra e o seu titular dirige a prestao de trabalho dos trabalhadores
fornecidos. A subcontratao integral  lcita, salvo quando ocorre na atividade-meio da empresa
tomadora dos servios (item III da Smula 331). Exemplo:  lcita a subcontratao dos servios de
limpeza ou pintura de fbrica de tecidos (atividade-meio), no o sendo, nesta, a subcontratao do
servio afeto ao operador de mquina da tecelagem (atividade-fim).
      A subcontratao parcial , tambm j o vimos, aquela em que o tomador dos servios dirige a
prestao laboral dos trabalhadores fornecidos pela empresa subcontratada. Ela  ilcita e, quando
acontece, podem os trabalhadores exigir, na Justia do Trabalho, o reconhecimento de vnculo
diretamente com a empresa tomadora dos servios, salvo na hiptese de trabalho temporrio (item I da
Smula 331) e naqueles em que figura como tomador dos servios algum rgo da administrao
pblica direta, indireta ou fundacional. Nesse ltimo caso, o vnculo de emprego com a Administrao
deixa de se estabelecer pela simples razo de os empregos pblicos serem providos apenas mediante
concurso.
       Uma observao , aqui, necessria. Interessa notar que a interlocuo direta entre o vigilante e
a pessoa vigiada ou o titular do bem guardado (tomador dos servios) no implica, a princpio,
subordinao direta daquele a algum destes. O vigilante no  empregado do tomador dos servios
apenas porque, em alguns momentos, dirige-lhe a palavra. A vigilncia exige pessoal capacitado e
cadastrado na Superintendncia Regional do Trabalho, recrutado de quadro prprio de empregados ou
atravs da intermediao de empresa especializada em segurana (Lei 7.102/83). A constante interao
entre o exercente do servio de guarda e o proprietrio da coisa vigiada no os converte, somente por
isso, em sujeitos de vnculo de emprego. Parece-nos ser esta a melhor exegese do item III da Smula
331, acima transcrito.
      Em seguida, vamos enfrentar seis temas relacionados com a adoo da Smula 331 do TST que
inquietam a jurisprudncia trabalhista: a subempreitada tradicionalmente regulada pelo artigo 455 da
CLT; as nuances da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, includa a administrao
pblica; a extenso dessa responsabilidade subsidiria no que toca s obrigaes por ela alcanadas; as
peculiaridades dos contratos de faco; a igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos
servios e os empregados da empresa prestadora que realizam igual funo; enfim, a vexatria questo
relativa  terceirizao da atividade-fim nos servios de energia eltrica e de telefonia.
8.6.1 A subempreitada em vista da Smula 331 do TST
       Prescreve o artigo 455 da CLT, verbis: "Nos contratos de subempreitada responder o
subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos
empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas
obrigaes por parte do primeiro". O dispositivo no est tornando lcitas todas as subcontrataes
(inclusive as que ocorrem na atividade-fim do tomador de servios), mas apenas est a prever a
solidariedade do empreiteiro principal e, assim estatuindo, assegura o direito de empregados dos
subempreiteiros, em casos de subcontrataes lcitas, ajuizarem ao trabalhista em face do
empreiteiro principal.
      A jurisprudncia sempre foi pouco receptiva  idia de responsabilizar, tambm e
subsidiariamente, o dono da obra, embora alguma doutrina sustentasse a sua responsabilidade (no
somente do empreiteiro principal), sempre que agisse ele, o dono da obra, com culpa na escolha (in
eligendo) do empreiteiro principal, ou ainda quando negligenciasse a fiscalizao (culpa in vigilando)
do cumprimento, por este, das obrigaes trabalhistas. O advento do item IV da Smula 331 do TST
poderia significar, contudo, um sinal de mudana da orientao jurisprudencial, que estaria aderindo 
mencionada construo doutrinria, no tocante  responsabilizao do dono da obra por culpa.
      Ocorre, porm, que o mesmo TST continua se posicionando no sentido de no haver
responsabilidade solidria ou subsidiria do dono da obra, "salvo sendo o dono da obra uma empresa
construtora ou incorporadora" cdiii. O que podemos notar  que a contratao de uma obra a empresa
especializada no acarretar, segundo essa orientao jurisprudencial, a responsabilidade do seu
tomador, ou seja, a responsabilidade do dono da obra. A "obra"  aqui assimilada, como se pode
concluir, como o resultado de um servio transitrio (mais adiante, poderemos perceber que o TST
est compreendendo como obra como um servio transitrio de construo civil). Optou-se, bem se
v, por um conceito restrito de "obra", deixando-se  regncia da Smula 331, IV, do TST a
intermediao dos servios permanentes.
      Ressai uma indagao: por que h responsabilidade do dono da obra quando  ele uma
construtora ou uma incorporadora? Pela razo simples de a obra de construo civil no ser, para a
construtora ou para a incorporadora, um servio transitrio. Nem seria razovel, mesmo, que se
permitisse  construtora intermediar mo-de-obra para a execuo de servio que  permanentemente
necessrio ao exerccio de sua atividade econmica.
       fato, portanto, que se uma pessoa fsica ou jurdica contrata uma obra a uma empresa de
construo civil, a orientao jurisprudencial 191 da SBDI-1 far responsvel apenas essa empresa
pelas obrigaes trabalhistas que ela contrair, no se estendendo tal responsabilidade a quem a
contratou, ou seja, ao dono da obra.
       Uma crtica se faz, nesse passo, inevitvel: a imunizao do dono da obra (sempre que no  ele
uma construtora ou incorporadora) relativiza a regra geral da responsabilidade civil no mbito das
relaes de emprego, apenas nesse mbito. Em uma mesma obra, o dano causado pela negligncia da
construtora escolhida sem o devido critrio, ou que realiza os seus servios de engenharia civil sem a
fiscalizao adequada do tomador dos servios, onerar esse tomador dos servios, por imposio dos
artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, salvo se o dano se revestir de natureza trabalhista  por exemplo,
uma pedra que resvale do alto de uma construo e atinja um transeunte ou um desafortunado vizinho
gerar o direito  reparao, porque entre a vtima e o causador mediato do dano no h um vnculo de
emprego.
       Poder-se-ia argumentar, com base em doutrina j bem consolidada de direito ambiental, que a
responsabilidade do dono da obra em relao ao dano que causa  circunvizinhana seria inclusive
objetiva, pois o art. 225, 3 da Constituio a imporia sem a necessidade de verificar-se a sua culpa.
Nesse novo panorama, dizer-se que o dono da obra no tem responsabilidade solidria, sequer
subsidiria, quando a sua culpa in eligendo ou in vigilando gera um dano trabalhista, significa
expropriar o trabalhador de um direito assegurado pelo ordenamento jurdico brasileiro, pois  odiosa
a considerao de que o direito laboral existiria para restringir direitos garantidos pela ordem civil.
      E  ainda mais gravosa a situao quando se percebe que a Justia do Trabalho poderia valer-se
da competncia que lhe  dada para apreciar causas relacionadas com acidentes de trabalho e,
aplicando a mesma regra da imunizao do dono da obra, decidir que a pedra cada sobre um
empregado da construtora contratada para a execuo da obra no implicaria a responsabilidade do
dono da obra mesmo se ele houvesse incorrido em culpa na escolha da construtora ou na fiscalizao
dos seus servios. Casse a pedra sobre um estranho e a responsabilidade seria direta e objetiva, mas o
empregado, por s-lo, teria direito de cobrar apenas da construtora contratada, fosse idnea ou no.
Melhor no pensar na hiptese de cair, no lugar da pedra, um empregado sobre um transeunte.
8.6.2 A Smula 331, IV e VI  a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, inclusive
da administrao pblica
       A essa altura, impende tratar da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios,
recomendada pelo item IV da Smula 331 do TST. Essa responsabilizao do tomador dos servios
teria como fundamento jurdico a regra insculpida nos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, que
pressupe  embora o enunciado da smula a isso no faa referncia  a culpa de quem contrata uma
empresa interposta, sem ser criterioso ao escolh-la ou na fiscalizao de seus servios.
       Para outros, a responsabilidade do tomador dos servios estaria fundada, de lege ferenda, na
teoria do risco profissional, pois do nus pela utilizao de trabalho alheio no se poderia eximir o
ente, pessoa ou empresa, a quem aproveitaria, em ltima anlise, a utilidade dessa prestao laboral.
Como o mencionado item IV da Smula 331 no faz meno  culpa, est franqueada a discusso em
que se digladiaro os defensores da culpa presumida (cabendo ao tomador dos servios tentar elidir
essa presuno) e os arautos do risco profissional.
      A mais intensa polmica se criou, todavia, no tocante  possibilidade de se responsabilizar o
ente pblico ou paraestatal quando ele figurasse como tomador dos servios, uma vez que a Lei
8.666/93 (a lei regente das licitaes pblicas) os teria exonerado, ao regular:
            Art. 71. O contratado  responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e
            comerciais resultantes da execuo do contrato.
             1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais
            no transfere  Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o
            objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o
            registro de imveis.

       Sem embargo de ser essa a dico legal,  imperioso lembrar que o artigo 173 da Constituio
restringiu os casos em que o Estado brasileiro pode explorar atividade econmica e enfatizou, em seu
pargrafo primeiro, inciso segundo, a sujeio de empresas pblicas e sociedades de economia mista
"ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios". Logo, seria inconstitucional o artigo 71 da Lei 8.666/93 se
pretendesse assegurar s empresas pblicas e sociedades de economia mista um privilgio  iseno
trabalhista  que no estende s empresas privadas, com as quais concorrem os citados entes
paraestatais.
      Isso faria questionvel, porm, a adoo da responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios nos casos em que  ele ente pblico sem atuao no mercado de bens ou servios, j que
haveria ento a incidncia do artigo 71 da Lei 8.666/93 sem que se pudesse cogitar de contraste entre o
seu preceito e a ordem econmica consagrada pelo texto constitucional.
      O Tribunal Superior do Trabalho assumiu, contudo, posio de vanguarda, ao enfatizar que o
artigo 71 da Lei 8.666/93 vedava a solidariedade, mas no a responsabilidade subsidiria da
Administrao. E foi alm, para explicitar que o fundamento jurdico para a responsabilizao do
rgo pblico ou da empresa estatal que exerce servio pblico cdiv, quando utilizam a fora de trabalho
humana atravs de empresa interposta, bem poderia ser o artigo 37, 6o, da Constituio, que assim
dispe:
             As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
             respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
             direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa cdv.

       Tal fundamento foi, porm, afastado pelo Supremo Tribunal Federal, que ao julgar a ADC 16
ressaltou a impossibilidade de se aplicar o artigo 37, 6o, da Constituio para atribuir-se
responsabilidade  administrao pblica quando esta promove a subcontratao de seus servios.
Aquela elevada corte afirmou que somente a existncia de culpa in vigilando dos rgos
administrativos justificaria a imputao de mencionado nus ao errio.
       Em seguida, o TST revisitou o tema e o fez para decompor o item IV da Smula 331 em dois
enunciados, o primeiro a cuidar apenas da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
privado, nos moldes de sua jurisprudncia j antes consagrada, e um novo item para tratar somente da
hiptese em que o tomador dos servios  rgo da administrao direta ou indireta. Como acima se
viu, acresceu-se o item V  Smula 331 do TST para restar esclarecido que "os entes integrantes da
Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item
IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora de servio como empregadora".
       Em respeito  recomendao do STF, esclareceu-se, no mesmo item V, que "a aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada". Vale dizer: a responsabilidade subsidiria da administrao
pblica, pelo fato de ela figurar como tomadora dos servios, pressupe a contratao irregular da
empresa prestadora dos servios ou a negligncia da administrao na fiscalizao dos servios
terceirizados. Fora da no se cogita de responsabilizar-se o ente pblico quando a empresa por ele
contratada para a prestao de servios descumpre obrigaes trabalhistas.
       O TST poderia ter construdo a sua jurisprudncia de maneira a impor a responsabilidade direta
da administrao pblica quando age ela com culpa na vigilncia dos trabalhos terceirizados. Preferiu
entender, contudo, que o artigo 71 da Lei 8.666/93 estaria vedando a responsabilidade direta ou a
solidariedade do rgo ou empresa pblica contratante, mas no a responsabilidade subsidiria destes.
Se a vedasse, seria inconstitucional quanto aos entes da administrao pblica que realizam atividade
econmica e de todo modo no incidiria (o art. 71 da Lei 8666) nos casos em que a responsabilidade
derivasse da culpa do tomador dos servios, ente da administrao pblica que atrairia contra si os
preceitos que regem a responsabilidade civil (artigos 186 e 927 do Cdigo Civil) por no ter
fiscalizado o cumprimento das obrigaes trabalhistas pela empresa contratada.
       Ao adotar essa linha de pensamento, a Justia do Trabalho reage, com esteio na ordem jurdica,
ao modo indisciplinado como os entes pblicos vinham contratando empresas inidneas para a
viabilizao dos servios pblicos, numa busca desenfreada por imunidade trabalhista, ao tempo em
que assume o seu encargo poltico de fazer preponderar a dignidade do trabalho humano e o
compromisso com a prevalncia de direitos sociais que, por obra da Constituio em vigor, conferem
identidade ao nosso Estado Democrtico de Direito.
       Conforme ponderou o ministro Carlos Ayres Britto no julgamento da ADC 16,  preciso
considerar que, ao transigirmos quanto  licitude da terceirizao dos servios pblicos, estamos
tolerando um modo de realizao dos servios pblicos que escapa das balizas preconcebidas pela
ordem constitucional, dado que a Carta de 1988 previu a desonerao da atividade estatal mediante o
trabalho de servidores diretamente vinculados ao Estado brasileiro (art. 37 da Constituio). No h
sentido em abrir o sistema jurdico-constitucional, sobretudo na delicada rea da proteo ao servidor
pblico lato sensu, para ao final consentir a precarizao do trabalho humano.
      Como quer que seja, os itens IV e V da Smula 331 do TST no convertem o tomador dos
servios em empregador, apenas fazendo recair sobre ele responsabilidade trabalhista subsidiria na
hiptese de subcontratao lcita. Diferente  o que sucede por influncia do item I do mesmo verbete
sumulado, que trata da subcontratao ilcita e importa a atribuio ao tomador dos servios da
qualidade de empregador.
8.6.3 A extenso da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
       Fixada a premissa de que no se pode terceirizar servios, ainda que se o faa licitamente (no
mbito de atividade-meio, por exemplo), sem que o tomador desses servios assuma responsabilidade
por obrigaes trabalhistas contradas pela empresa contratada, grassava alguma dvida na
jurisprudncia a propsito de essa responsabilidade subsidiria do tomador dos servios abranger
algumas cominaes de natureza processual ou puramente sancionatrias, como aquelas previstas nos
artigos 467 (acrscimo de 50% sobre verbas da cessao do contrato no quitadas at a primeira
audincia) e 477, 8 (multa de valor equivalente a um salrio pela mora na quitao de verbas da
cessao do contrato) da CLT.
       A fim de dirimir qualquer dvida, o TST decidiu acrescentar ao verbete 331 da smula de sua
jurisprudncia o item VI: "A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as
verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral". Portanto, todas as
parcelas de natureza pecuniria devidas pelo empregador so subsidiariamente devidas pelo tomador
dos servios, nos casos de terceirizao lcita (conforme j se viu, na terceirizao ilcita a
responsabilidade  somente do tomador dos servios, que passa a figurar na condio de empregador).
8.6.4 A subcontratao de servios (terceirizao) nas hipteses de contrato de faco
      Nada mais inquietante, para o estudioso do direito do trabalho, que os novos contratos de
faco. Para que se compreenda a modalidade contratual que agora submetemos a anlise, cabe
reproduzir a pertinente digresso conceitual do magistrado catarinense Oscar Krost:
            Com o passar dos anos, pela dinmica da vida e pela incessante busca pelo incremento da
            produo, acompanhada da reduo de custos, criou-se uma figura hbrida na indstria, com
            elementos de "terceirizao" e de empreitada, conhecida por "faco".
            Por tal ajuste, ocorre a fragmentao do processo fabril e o desmembramento do ciclo produtivo de
            manufatura, antes setorizado, dentro de uma mesma empresa. H o repasse a um "terceiro" da
            realizao de parte (faco) das atividades necessrias  obteno de um produto final, fenmeno
            comum no ramo txtil.
            Ocorre, por bvio, a transferncia de significativa parcela dos riscos do empreendimento, em
            grande parte das vezes a pequenos artfices, ex-empregados da contratante da "faco", os quais se
            veem obrigados a admitir outros trabalhadores, cujos direitos no encontram garantia no real
            beneficirio dos servios..cdvi

       Ilustrando o tema, vale notar que tal decomposio do processo produtivo tem sido
relativamente comum no ramo de confeces, quando a indstria transfere para outras empresas as
partes da atividade fabril que respeitam, por exemplo, ao desenho inicial, ao acabamento ou 
etiquetagem. Embora se subcontrate a atividade-fim nesses casos, existem duas situaes diferentes
em que essa terceirizao de servios pode desenvolver-se: a empresa de faco pode atuar
exclusivamente para uma determinada indstria de confeces ou oferecer seus servios
especializados para vrias indstrias.
        evidente que a atribuio da qualidade de empregador ao tomador dos servios resulta
dificultada quando so vrias as indstrias que assim se apresentam e o trabalhador ambientado na
empresa de faco realiza servios indistintamente para todas elas. O Tribunal Superior do Trabalho
tem preferido, nesses casos, no reconhecer a ilicitude da prtica de faco e, inclusive pelas razes
prticas ora referidas, tambm no tem atribudo responsabilidade solidria ou subsidiria a uma
determinada indstria, alm daquela que seria imposta ao titular da empresa de faco cdvii.
    A matria de no , em verdade, de fcil deslinde, como se pode extrair de outro trecho do
mesmo artigo jurdico de Oscar Krost:
            Se o prprio Direito Civil admite a atribuio de responsabilidade, de forma ampla e geral, a todos
            os responsveis pela produo de um dano, em sentido lato, no h justificativa, pelo que dispe o
            art. 8 da CLT, para deixar de adotar este entendimento na esfera trabalhista, principalmente se
            considerada a natureza alimentar dos crditos nela originados.
            A ausncia de pessoalidade e de subordinao pelo empregado da empresa contratada no podem
            servir de bice  responsabilizao da contratante, j que tais requisitos no so exigidos pela
            jurisprudncia quando ajustada a "terceirizao" (TST, Smula 331).
            De outro lado, a exclusividade na prestao de servios sequer se apresenta como elemento
            essencial do liame de emprego, podendo um empregado manter contratos com empregadores
            diversos, de modo concomitante, sem que um interfira no outro, caso tpico de professores e de
            mdicos, tampouco sendo exigida na "terceirizao".
            O cunho civil do pacto firmado entre contratante e contratada tambm no serve de impeditivo 
            co-responsabilizao daquela, j que desta natureza tambm se revestem os contratos de
            "terceirizao", de empreitada e de subempreitada.
            O fato do trabalhador atuar fora do parque fabril da beneficiria final do trabalho no apresenta
            incompatibildade com a co-responsabilizao desta por crditos trabalhistas gerados em face da
            contratada, j que a prpria CLT, ao reger a relao de emprego "tpica", regula hiptese de
            trabalho em domiclio, em seus arts. 6 e 83. Se d, to-somente, a mitigao da pessoalidade, fato
            igualmente ocorrido na "terceirizao" e nas hipteses de "teletrabalho".
            No campo normativo, amparam a atribuio de responsabilidade solidria entre contratante e
            contratada no negcio de "faco" pelos prstimos dos empregados desta o disposto nos arts. 927,
            932, inciso III, 933 e 942, todos do Cdigo Civil.
            A opo pelo repasse de parte do processo produtivo a terceiros traz em si, ainda de modo
            implcito, a assuno dos respectivos riscos, devendo aquele que assim proceder se cercar de todo
            o zelo, agindo com probidade e boa-f, pelo que dispe o art. 422 do Cdigo Civil.
            Afinal, como manifestado por SOUTO MAIOR [...] "ainda que a terceirizao representasse
             o que no se acredita sinceramente  uma evoluo em termos de tcnica produtiva,
            sua implantao no pode resultar na impossibilidade de os trabalhadores receberem os
            direitos pelos servios que j prestaram. (...) A responsabilidade, em uma terceirizao
            considerada vlida, deve ser sempre solidria, pois de uma forma ou de outra as
            empresas contratantes utilizam o trabalho prestado pelo empregado."
            O prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) atribui a todos os integrantes da
            cadeia produtiva, do fabricante ao importador, a responsabilidade objetiva por danos causados por
            produtos ou servios que apresentem algum tipo de defeito (art. 12), no sendo razovel que os
            trabalhadores que atuaram em proveito desta mesma linha, to vulnerveis quanto o destinatrio
            final, estejam desguarnecidos de similar tutela.
            Por fim, possvel reexaminar o prescrito nos arts. 10 e 448, ambos da CLT, sob o prisma da atual
            estruturao do sistema fabril, fundamentando a co-responsabilizao da contratante no
            entendimento de que, em sentido amplo, o negcio de "faco" representa uma modalidade de
            mudana "estrutural da empresa", atingindo os "direitos adquiridos" pelos trabalhadores, legal e
            constitucionalmente.
            Sob qualquer prisma que se examine a questo, considerando se tratar a busca pelo aprimoramento
            das instituies de um objetivo incessante, necessrio o reconhecimento, pelas vias legislativa e/ou
            jurisprudencial, da co-responsabilizao da empresa contratante pelos haveres trabalhistas
            decorrentes da relao havida entre a contratada e seus empregados, como forma, inclusive, de
            assegurar o equilbrio entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa.cdviii
       Enquanto a jurisprudncia evolui a propsito do modo como deve ser assegurada a dignidade do
trabalho humano nos contratos de faco que se realizam no interior da atividade fabril, eis que surge
um novo tipo de conflito trabalhista: o contrato de faco engendrado por empresas voltadas ao
comrcio de confeces, grandes magazines ou lojas de departamento que resolveram produzir artigos
de vesturio com a marca da loja para expor em suas prateleiras.
       Nesse novo contexto, as sociedades mercantis alegam, no raro, que a atividade fabril 
atividade-meio para quem sempre se dedicou a vender roupas prontas e agora tambm as produz para
vend-las. Invocam a jurisprudncia que se forma a propsito do contrato de faco para que possam
assim orientar todo o processo produtivo, dado que comercializariam um produto cuja qualidade
estaria sob seu domnio. Em suma, fracionam a produo das confeces que vendem e instauram,
enfim, no somente um modo inovador de produo e comrcio, mas tambm uma questo jurdica
vexatria.
      Nota-se, em verdade, que se cuida de um processo de integrao econmica que se diferencia
daqueles a que outrora estavam acostumados os intrpretes e agentes do direito do trabalho. No se
cuida, em princpio, de sociedades empresrias que integram um grupo econmico vertical ou
horizontal cdix, de modo a atrair a incidncia do art. 2, 2 da CLT.
      Na hiptese distinta de grupo econmico, o empresrio constitui novas empresas com objetivos
que podem variar "desde a diversificao do capital em atividades econmicas distintas para
compensar riscos at a integrao vertical de atividades em uma mesma estrutura produtiva, passando
pelo incremento da rentabilidade de seus investimentos e pela maior cobertura do mercado de
determinados produtos ou servios" cdx.
      Em tempo mais recente, a descentralizao da atividade produtiva se desenvolveu internamente,
j agora sem expanso da atividade produtiva. Surgiu ento a terceirizao quando os servios no
essenciais  muita vez os servios de limpeza, vigilncia etc.  passaram a ser subcontratados a
empresas especializadas, abandonando-se a prtica, que serviu  diversificao da atividade principal,
de formar novas empresas com destinao especfica.
       A terceirizao amolda-se, portanto, a outra logstica: em vez de se formar um grupo econmico
de empresas sob uma direo econmica unitria, opta-se pela contratao de empresas autnomas
especializadas. Observa Reginaldo Melhado que esse modelo tem aspectos que variam de caso a caso,
esclarecendo o autor:
            [...] a reengenharia apoia-se nos princpios da deslocalizao, desconcentrao e descentralizao,
            como o downsizing (reduo programada de nveis hierrquicos e de porte da empresa,
            terceirizando atividades que no so a funo principal da organizao), o outsourcing
            (fornecimento externo), e o outplacement (recolocao). Criando estruturas gerenciais
            horizontalizadas, flexveis e rpidas, as organizaes buscam fazer com que seus quadros
            dirigentes se dediquem exclusivamente s atividades essenciais da empresa. [...]. Com isso,
            terceirizam-se atividades burocrticas, de manuteno, apoio e outras. Descentraliza-se a
            organizao para `reconcentrar' as atenes da direo de modo intenso e prioritrio naquilo que 
            a alma do negcio cdxi.

       A soluo jurdica para proteger o trabalhador foi diferente em cada um desses processos de
integrao: para os grupos econmicos prescreveu-se a solidariedade, por fora de lei no Brasil (art.
2, 2 da CLT) e, em outros pases, como na Espanha, por construo jurisprudencial; para as
terceirizaes, previu-se a sua validao apenas nos casos de subcontratao de atividade-meio e se
estabeleceu a responsabilidade subsidiria, na terceirizao vlida, do tomador dos servios.
       Embora os processos de reengenharia empresarial no se esgotem nesses dois modelos  o da
formao de grupos econmicos para diversificao da atividade econmica e o de terceirizao que
visa  subcontratao de servios especializados , a aluso a ambos  necessria para que se
compreenda a celebrao do contrato de faco por sociedades mercantis que passam a produzir as
mercadorias por elas vendidas. Quando uma empresa voltada  venda de confeces subcontrata a
fabricao das peas de vesturio que vender sob a sua prpria marca e sob sua orientao, misturam-
se os dois citados modelos de integrao econmica: diversifica-se a atividade empresarial mediante a
subcontratao da nova atividade. Revela-se, a bem ver, o fenmeno que alguns tericos denominam
empresa-rede cdxii.
       Sob a tica do capital, desenha-se uma condio auspiciosa: a um s tempo, da regra da
terceirizao aproveita-se a imunidade parcial do tomador dos servios (pois a ele somente se
atribuiria a responsabilidade subsidiria), mas se desenvolve a reestruturao empresarial prpria 
formao do grupo econmico, dado que  de diversificao de atividade que se est a cuidar (
atividade terciria do comrcio se agrega a atividade fabril que normalmente a precederia, com igual
importncia mas sem vnculo com o mesmo agente empreendedor).
       Compondo-se assim o mosaico dos fatos que estariam a exigir alguma conformao jurdica,
parece-nos que a soluo adequada, ao menos nos casos em que pode ser dimensionada a parte da
atividade produtiva que aproveita a uma sociedade mercantil especfica,  que a esta se atribua a
condio de empregadora. Sequer haveria, em princpio, cabimento para a adequao jurdica mais
mitigada e transigente que usualmente se adota para as terceirizaes da atividade-meio. Seriam duas
as razes para esse entendimento.
       A primeira delas  que toda norma remete a um conflito anterior e a uma deciso do legislador
que consagra, entre as resolues possveis e virtualmente justas, aquela que lhe parea mais equnime
 sob tal premissa, concluo, quanto  reflexividade que se pode emprestar ao art. 2, 2 da CLT, que
ela nos remete a uma opo do legislador de prescrever a responsabilidade direta do agente econmico
que diversifica a sua atividade, sendo esse o modo como o direito do trabalho tradicionalmente
harmonizou os princpios da liberdade de empreendimento e gesto com o princpio igualmente
constitucional da proteo ao trabalhador (art. 1, IV e art. 170 da Constituio).
       O segundo motivo para atribuir-se  sociedade mercantil a qualidade de empregadora se situa no
plano supralegal.  que o art. 1, III, da Constituio impe que a norma jurdica a ser aplicada no
relegue a um nvel secundrio, na estratificao de interesses que coexistem e demandam regulao
jurdica, a interveno humana no processo produtivo (princpio da dignidade humana).
       a concepo do homem como um fim, jamais como um meio, insumo ou instrumento na
produo de riqueza. Porquanto se trata de princpio constitucional, fundamento da Repblica, a sua
aplicao deve nortear-se pela busca da mxima efetividade e da proibio de retrocesso, no cabendo
dispensar ao trabalhador terceirizado em vista da diversificao da atividade econmica uma proteo
menor que aquela antes conquistada pelos trabalhadores envolvidos na formao, com igual objetivo,
de grupos econmicos.
8.6.5 A igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os empregados da
empresa prestadora
       Est visto que o direito do trabalho tem resistido  ideia de que se possa promover a
terceirizao de servios com o objetivo subliminar de precarizar a prestao laboral. Em verdade,
aceita-se a subcontratao do trabalhador em virtude de ela ser virtualmente necessria  realizao de
servios especializados, o que se intensifica na mesma proporo em que se tornam complexas
algumas atividades produtivas, em todos os ramos da economia.
      Parece evidente, inclusive, que os avanos da biogentica exigem a intromisso de empresas
especializadas no desenvolvimento da agricultura e da pecuria, a exemplo do que sucede com a
nanotecnologia e a automao nas atividades fabris e de servios, para no dizer da pluralidade de
novos contextos relacionais e operacionais que se descortinam nas atividades voltadas s reas de
comunicao e de distribuio de energia, s vezes imbricadas aquelas e estas.
       A aparente convenincia ou qui a pontual necessidade de as empresas tradicionais
contratarem servios especializados a outras empresas no deve, porm, levar a reboque a dignidade
da condio de trabalho conquistada pelos empregados que antes formavam na categoria dos
trabalhadores contratados diretamente pela empresa tomadora, ou seja, pela destinatria final dos
servios. Nos processos trabalhistas que hoje tramitam na Justia do Trabalho, percebe-se claramente
que h, no raro, a tentativa de reduzir direitos a pretexto de que a terceirizao serviria para o
realinhamento dos salrios e a promoo de novo enquadramento sindical, invariavelmente em
prejuzo dos trabalhadores.
       Cabe recordar que a primeira manifestao de tolerncia  subcontratao de servios deu-se
com a edio da Lei 6.019/74, a lei do trabalho temporrio. No obstante essa lei preveja a
possibilidade de subcontratao de trabalhadores temporrios para a realizao de servios na
atividade-fim (especialmente para a substituio transitria de pessoal regular ou permanente ou ainda
em razo de acrscimo extraordinrio de servios), o seu art. 12 assegura igualdade salarial entre os
trabalhadores temporrios e os empregados da empresa-cliente, por eles transitoriamente substitudos.
A terceirizao no pode, por ser eventualmente relevante na gesto empresarial, ser o mote para
implementar-se uma condio inferior de trabalho.
       Quando houve de enfrentar essa matria no tocante  terceirizao dos servios no mbito da
administrao pblica, o TST foi firme ao afirmar: "A contratao irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando,
contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas
trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos servios, desde que
presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, "a", da Lei n 6.019, de 03.01.1974".
Assim se manifestou o TST por meio da orientao jurisprudencial 383 da sua subseo SBDI-1.
        bom ver que a corte trabalhista assentou uma premissa que extrapola o universo mais restrito
da terceirizao de servios na administrao pblica, embora a ele textualmente se refira. A deciso
se fez mais urgente na subcontratao de servios pblicos porque mesmo quando ela ocorre para a
realizao da atividade-fim, ou seja, para a execuo da atividade estatal ou da atividade normalmente
cometida  administrao pblica descentralizada, no  possvel  Justia do Trabalho atribuir a
qualidade de empregador ao rgo pblico ou  empresa estatal, dado que lhe impediria a necessidade
de prvio concurso de provas e ttulos (art. 37, II da Constituio). Mas a premissa estabelecida pela
Justia do Trabalho  transcendente: por analogia ao art. 12 da Lei 6.019/74, a terceirizao implica a
igualdade de salrios entre os empregados da empresa terceirizada e aqueles contratados diretamente
pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes.
8.6.6 A terceirizao da atividade-fim nos servios de telefonia e de energia eltrica
      A propsito dos servios de telefonia, que permeiam a realidade do homem contemporneo,
dispe o art. 94 da Lei 9.472, de 1997:
            Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e
            limites estabelecidos pela Agncia:
            I - empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infra-estrutura que no lhe pertenam;
            II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou
            complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados.
             1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a Agncia e os
            usurios.
             2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria com os terceiros, que no
            tero direitos frente  Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei.
      O mesmo sucedeu quando se organizou o setor de energia eltrica e a Lei 8.987, de 1995, previu
a possibilidade de a empresa concessionria contratar com terceiros as atividades inerentes, acessrias
ou complementares (art. 25, 1).
       Em uma interpretao gramatical desses dispositivos, dir-se-ia que a concessionria pode operar
a telefonia ou a energia eltrica mediante a utilizao de coisas e pessoas que, respectivamente, no
lhe pertencem nem por ela foram diretamente contratadas.
      E o que interessa em particular: tambm se inferiria que, havendo conflito de ordem puramente
consumerista ou econmica, os usurios (ou consumidores) e a Agncia estariam protegidos, pois
poderiam atribuir responsabilidade  concessionria, sem demandar necessariamente contra a
prestadora dos servios; havendo, porm, conflito de ordem laboral, a lei seria omissa quanto 
obrigao de a concessionria honrar igualmente os haveres trabalhistas e assim se poderia intuir que
os trabalhadores poderiam cobrar seus crditos, de natureza alimentar, somente das empresas
interpostas.
       As citadas leis so, em rigor, omissas inteiramente quanto  matria trabalhista, pois importou
ao legislador regulamentar os servios de telefonia e de energia eltrica e a relao entre as empresas
que os executariam e dois de seus interlocutores: a agncia reguladora e os consumidores. Em deciso
emblemtica (E-RR-586.341/1999.4), a SBDI-1 repeliu a adoo por reflexo da citada lei para que se
imunizasse a empresa concessionria das obrigaes trabalhistas que derivariam, segundo a
jurisprudncia antes consolidada, de seu vnculo direto com os empregados envolvidos em sua
atividade-fim. Cabe transcrever fragmento do voto prevalecente, proferido pelo eminente Ministro
Vieira de Melo Filho:
            No se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princpios e valores
            do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislao trabalhista, que  o
            conceito de empregado e empregador, jungido que est ao conceito de contrato de trabalho,
            previsto na CLT. Seria a interdisciplinaridade s avessas, pois a norma geral administrativa estaria
            a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental. O instituto que lhe d feio
            caracterstica e autonomia cientfica, pois, no conceito de empregado e empregador, vinculadas as
            atividades daquele s atividades essenciais e primordiais deste, teramos uma interposta pessoa,
            sempre. No teramos mais uma relao bilateral, haja vista que para a consecuo das atividades
            primaciais do empregador haveria sempre uma dzima peridica de empregadores, habilitando
            uma relao trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislao social e seus preceitos cogentes.
            De outro giro, a terceirizao na esfera finalstica das empresas, alm de atritar com o eixo
            fundamental da legislao trabalhista, como afirmado, traria consequncias imensurveis no
            campo da organizao sindical e da negociao coletiva. O caso dos autos  emblemtico, na
            medida em que a empresa reclamada, atuante no setor de energia eltrica, estaria autorizada a
            terceirizar todas as suas atividades, quer na rea fim, quer na rea meio. Nessa hiptese, pergunta-
            se: a CELG, apesar de beneficiria final dos servios prestados, ficaria totalmente protegida e
            isenta do cumprimento das normas coletivas pactuadas, por no mais responder pelas obrigaes
            trabalhistas dos empregados vinculados aos intermedirios? No resta dvida de que a
            consequncia desse processo seria, naturalmente, o enfraquecimento da categoria profissional dos
            eletricitrios, diante da pulverizao das atividades ligadas ao setor eltrico e da consequente
            multiplicao do nmero de empregadores. Todas essas questes esto em jogo e merecem
            especial reflexo.
       Qualquer outra exegese pareceria desconstrutiva, pois faria caso dos modelos hermenuticos
gerados aps longo debate jurisprudencial no mbito do judicirio trabalhista. Embora no se pretenda
que o direito do trabalho engesse ou paralise a atividade econmica, cabe-lhe por certo estabelecer os
parmetros que viabilizam a progresso da economia  inclusive na perspectiva da gerao de
emprego e renda  sem aviltamento da dignidade humana. Os sistemas econmico e jurdico-
trabalhista no se excluem, antes devendo interagir.
      Em valioso trabalho monogrfico sobre o tema, Antnio lvares da Silva pondera, em sentido
contrrio, que "a atividade de telefonia [...]  multifria. Exige uma sria de atividades em permanente
expanso, pois  um ramo em que as descobertas, a exemplo da informtica, so constantes e a
mutabilidade se constitui em regra geral. Amarr-las a conceitos fechados, presas em smulas e
forjadas em circunstncias que no mais existem  um erro que no pode persistir. Por isto, a lei teve
em mira com as palavras inerente, complementar e acessria permitir a ampla terceirizao
exatamente para que os objetivos destas empresas pudessem ser atingidos" cdxiii.
       Ao fim, o professor e magistrado mineiro sustenta, com argumentos muito persuasivos, que a
norma permissiva da terceirizao dos servios inerentes  operao de telefonia no impediria, de
toda sorte, que se atribusse responsabilidade trabalhista solidria  empresa concessionria cdxiv,
inclusive com esteio na responsabilidade objetiva prevista no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo
Civil, dado que "do mesmo modo que evoluiu da culpa para risco, a fim de que se tornassem
ressarcveis todos os danos sociais, tambm a responsabilidade trabalhista se transforma e vai se
baseando no mais na culpa, mas na responsabilidade proveniente do ato de empregar, que  uma nova
forma de risco da sociedade contempornea" cdxv.
       Quando se combinam a tese da responsabilidade solidria da empresa concessionria com a
igualdade salarial devida por analogia ao art. 12 da Lei 6.019/1974 (vide OJ 383 da SBDI-1 do TST, a
qual se refere somente  terceirizao na administrao pblica porque somente nela a interposio de
mo-de-obra na atividade-fim no gera a correo da condio de empregador, mas por isso se
aplicaria naturalmente a outros casos nos quais se repetisse o mesmo fenmeno), percebe-se que o
resultado econmico da proposta encaminhada em citada obra seria semelhante quele que derivaria
da imputao  concessionria da qualidade de empregadora.  como dizer: a aplicao das normas
trabalhistas e das normas de direito civil civis que cuidam de responsabilidade bastariam, de um modo
ou de outro, para no permitir que a intermediao do trabalho humano implicasse a adoo de
condies laborais menos vantajosas que aquelas asseguradas aos empregados da prpria empresa
concessionria.
      Entendemos, porm, que as consideraes do magistrado mineiro no comportam acolhida
imediata e incondicional.  que, noutra linha de raciocnio, no concebemos a intermediao de
trabalho no setor eltrico ou de telefonia como um modelo de terceirizao que deveria render-se,
desde logo,  inexorvel necessidade de contratar-se mediante terceiro para que se contrate a preo
menor.
       A bem dizer, no se ignora a amplitude das prticas de outsourcing e, nesse panorama, a
existncia de atividades-fim que seriam atual e ilicitamente terceirizadas, de modo aparentemente
impune, em alguns setores da economia. Mas a verdade  que assim se d enquanto a prtica da
terceirizao, envolta nos cnones da mutabilidade e da eficincia das novas formas de organizao
empresarial, no gera precarizao e conflito trabalhista. Se e quando a presena da empresa interposta
no se justifica pela especializao dos servios, mas sim para a reduo do custo trabalhista  o que
se evidencia por gerar salrios e outras condies de trabalho desiguais em relao s condies
garantidas para os empregados da empresa tomadora dos servios , a interveno estatal faz-se
indispensvel para que se resgate a eficcia dos mais caros princpios do direito do trabalho, e do
direito constitucional do trabalho por igual.
        Justia do Trabalho se comete a relevante tarefa de decidir, em concreto, sobre as condies
de trabalho aqum das quais estaria comprometido o mnimo existencial, ou seja, o limite de
indisponibilidade a partir do qual se pode exercer a liberdade de empreendimento. Embora esses lindes
impostos  ao econmica tenham suporte constitucional, decerto que o princpio da
irrenunciabilidade, no mbito do direito do trabalho, concerne  prpria razo de existir desse ramo do
direito privado e remonta ao tempo em que concebido o direito do trabalho.
       A indisponibilidade do direito trabalhista no nasceu, trusmo  dizer, com a Carta Poltica de
1988, embora com ela se houvesse qualificado. O seu fundamento no , ou no  apenas, a presuno
de que estaria invariavelmente coagido o trabalhador que aceita condies adversas ou mesmo injustas
de trabalho. A premissa fundante da indisponibilidade do direito laboral  a necessidade de se
estabelecer um patamar mnimo de explorao do trabalho humano, sem que se ultrapasse a fronteira
do trabalho digno.
       H algum tempo, os tribunais do trabalho perceberam, na prtica da terceirizao, o possvel
interesse da mercantilizao do labor humano e, com vistas a divisar um limite para a realizao de
atividade econmica sem vnculo direto com o trabalhador, mas sem inviabiliz-la inteiramente,
evoluiu no sentido de permitir a interposio de mo-de-obra nas condies que se extraem da Smula
331 do TST.
       Aps longo tempo de reflexo, entremeado pela edio de verbete mais restritivo (Smula 256),
a jurisprudncia estabeleceu um novo princpio, um mandado de otimizao a partir do qual se
regraria a tolerncia  intermediao de mo-de-obra e que est fundado na razoabilidade de se a
permitir quando o seu justo motivo  o modo especializado com que se pretende desenvolver servios
perifricos da empresa, no enquadrados na cadeia tcnica de produo de bens e servios.
       A mxima de que se deve tolerar a terceirizao apenas na atividade-meio fora inicialmente
extrada das normas infraconstitucionais cdxvi, as mesmas que atribuem a condio de empregador 
pessoa fsica ou jurdica que necessita de trabalhadores para exercer atividade econmica e
efetivamente os contrata, pois lhe cabe assumir os riscos dessa atividade (art. 2 da CLT).
       Embora qualificando-se por sua evidente afinidade com os postulados da dignidade humana e
do valor social da livre iniciativa, ambos com matriz constitucional (arts. 1, III e IV, e 170 da CF), o
princpio da responsabilizao do tomador dos servios remonta  poca em que editada a Smula 256
(1986), vale dizer, a uma poca em que os princpios constitucionais no se revestiam da fora
normativa inaugurada com a Constituio de 1988. Na ordem constitucional anterior, a livre iniciativa
era um princpio autrquico, no atrelado ao valor social, e a dignidade humana surgia apenas no
captulo da ordem econmica e social, no como um fundamento da Repblica, mas como um objetivo
a ser alcanado mediante a valorizao do trabalho.
       Tal no impediu que a Justia do Trabalho estabelecesse um limite a partir do qual se toleraria a
intermediao do labor humano, um padro lgico que vem de balizar a licitude dessa prtica sempre
que ela se torna conflituosa e tal conflito se mostra decorrente da precarizao das condies de
trabalho, quando cotejadas com aquelas que existiriam se o fato objetivo da terceirizao no
estivesse presente.
       Nessa hiptese, proscreve-se a terceirizao da atividade-fim, vale dizer, ao titular da empresa
tomadora dos servios deve ser imputada a qualidade de empregador, para efeitos trabalhistas. 
semelhana do que ocorre na relao entre os trabalhadores eletricitrios e as empresas do setor
eltrico, visivelmente imbricados na atividade-fim destas, tambm no h dvida de que as empresas
concessionrias da atividade de telefonia relacionam-se com os usurios desses servios por meio dos
operadores de call center, inexistindo modo mais evidente de conformao ao conceito de atividade-
fim que aquele no qual o trabalho se realiza na relao entre fornecedor e cliente.  da atividade-fim
do fornecedor dos servios que estamos a tratar.
       E se h um princpio regente do direito do trabalho, resultante da ponderao levada a efeito
pelos agentes da jurisdio trabalhista, a exegese do art. 94, II da Lei 9.472/1997 e do art. 25, 1 da
Lei 8.987/1995 a ele deve moldar-se, interpretando-se a autorizao de "contratar com terceiros o
desenvolvimento de atividades inerentes" sem apego em demasia ao lxico, que conduziria 
imunizao dos setores de energia eltrica e de telecomunicaes quanto  norma a que estariam
sujeitos todos os outros setores de produo. No obstante reconheamos as possveis dificuldades no
enfrentamento do tema, so essas as razes pelas quais entendemos deva aplicar-se a Smula 331, I do
TST nos casos em que as concessionrias dos servios de telefonia ou energia eltrica terceirizam a
sua atividade-fim e, por isso, a elas deve ser atribuda a condio de empregadora.
9 REMUNERAO E SALRIO
Augusto Csar Leite de Carvalho
9.1 Conceito
       No h erro, em linguagem atcnica, quando se usam, indistintamente, os termos remunerao e
salrio. A origem etimolgica dessas duas palavras cdxvii autorizaria, em verdade, a sinonmia. A
semntica jurdica trilha, porm e no Brasil, um outro caminho, com o claro anseio de impedir que o
empregador se beneficie da energia de trabalho do empregado sem lhe pagar, diretamente, ao menos o
salrio mnimo. A frmula legal, elaborada com tal inteno,  a seguinte:

                    REMUNERAO = SALRIO + GORJETA

       O artigo 457 da CLT define salrio como a parte da remunerao que  contraprestacional e 
paga diretamente pelo empregador. No conjunto da remunerao, o que excede o seu elemento mais
restrito, o salrio,  a gorjeta paga por terceiros. Para alm da frmula legal, podemos somar  gorjeta,
como verba remuneratria, mas no salarial, uma outra atribuio econmica que no se configure
uma contraprestao ajustada, nem por ajuste expresso, nem por ajuste tcito cdxviii.
        bom ressaltar, a essa altura, que a comutatividade do contrato de emprego no importa a exata
equivalncia de prestaes, quer pela necessidade de ocorrer a mais-valia na relao empregatcia,
quer em razo de o empregador dever o salrio mesmo quando h apenas a disponibilidade da fora de
trabalho ou at em perodos de interrupo contratual. Por isso, Amauri Mascaro Nascimento cdxix
destaca que a vertente terica de maior aceitao, nos tempos de hoje,  a que se conhece como teoria
da contraprestao do contrato de trabalho, mais abrangente que as teorias da contraprestao do
trabalho e da contraprestao da disponibilidade do trabalhador.
       H, enfim, duas questes introdutrias que merecem um especial cuidado do intrprete do
direito do trabalho. Da primeira logo trataremos, pois  concernente  aceitao, especialmente pela
doutrina, da relao de continncia, prevista no j citado artigo 457 da CLT, entre remunerao e
salrio. A segunda questo propedutica ser analisada quando cuidarmos da gorjeta, sendo pertinente
 observncia, pela jurisprudncia, da regra que impede o empregador de computar a gorjeta na
composio do salrio mnimo.
        Para que no embaracemos os temas, h a inteno de inicialmente tratar, neste captulo, de
todos os aspectos concernentes ao salrio, para somente depois explorarmos as inquietantes questes
relativas ao crculo maior da remunerao, a includas as gorjetas e parcelas similares (direito de
arena e outras oportunidades de ganho).
9.1.1 As teorias da tripartio e da bipartio
      Alguns autores sustentam a existncia de uma terceira espcie de retribuio do trabalho (que se
soma ao salrio e ao seu gnero, a remunerao), sendo ela destinada a indenizar o empregado por
despesas efetuadas em razo do labor ou pela condio de trabalho desconfortvel ou arriscada.
Seriam as indenizaes, referidas, entre ns, por Rodrigues Pinto cdxx e Orlando Gomes e Elson
Gottschalk cdxxi. Ou seja: alm das indenizaes em sentido estrito, como aquela prevista no artigo 479
da CLT para os casos de ruptura antecipada de contrato a termo cdxxii, teriam carter indenizatrio os
adicionais.
      Outros juslaboralistas rejeitam a tese da tripartio, por entenderem que os adicionais tambm
remuneram. No plano terico, no nos parece que a teoria da tripartio merea essa crtica, uma vez
que, embora os adicionais correspondam a alguma prestao de trabalho (e por isso seriam,
essencialmente, remuneratrios), decerto que a sua motivao  mesmo a adversidade ou o risco do
labor cuja remunerao  acrescida de tal adicional. Assim, o desconforto relativo ao tempo de
trabalho justifica os adicionais noturno e de hora extra; quando  o lugar de trabalho que 
desfavorvel, surge o adicional de transferncia; os adicionais de periculosidade e de insalubridade
compensariam o risco  incolumidade fsica e  sade, respectivamente.
       A representao geomtrica da retribuio do trabalho, assim compreendida, seria formada por
crculos concntricos que envolveriam, do menor para o maior, as parcelas salariais, as verbas
remuneratrias e, no crculo da extremidade, as indenizaes. A imagem permite notar a fora atrativa
do ncleo salarial, assim definida por Rodrigues Pinto cdxxiii:
             Por seus caracteres de alimentariedade e irredutibilidade, o salrio exerce sobre todas as demais
             parcelas retributivas uma fora de atrao para seu ncleo, de modo a consolidar com elas a
             expectativa de subsistncia do empregado. A atrao exercida por essa fora do salrio se faz
             gradualmente, atravs do fator habitualidade, ou seja, reiterao no tempo, que se apresente no
             pagamento de qualquer das demais parcelas.
       Contudo e como j ressaltado, h os que incluem os adicionais no crculo da remunerao,
abstraindo da existncia de uma terceira espcie  as indenizaes  da retribuio do trabalho.  a
teoria da bipartio. Tem ela, no Brasil, o respaldo de estar em consonncia com o texto legal, sendo a
preferida pelos rgos jurisdicionais, conforme se pode inferir dos termos usados na redao da
Smula 63 do TST:
             A contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio incide sobre a remunerao mensal
             devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.
       Como quer que o terico ou o aplicador do direito do trabalho se posicione, tripartindo ou
apenas bipartindo o conjunto remuneratrio,  certo que o carter alimentar do salrio no se estende,
ao menos com igual intensidade, s parcelas que se situam nos crculos extremos da retribuio do
trabalho, que concernem  remunerao e, para os que a tripartem, s indenizaes. Importa dizer, por
outra via, que a atribuio econmica no poder ser extrada do patrimnio do empregado, to logo
seja atrada pelo ncleo salarial e se converta, assim, em salrio.
      A utilizao, pelo legislador e por segmento expressivo do Poder Judicirio, do termo
remunerao com o intuito de abranger tambm os adicionais  o que implica a incluso destes na
quantificao das verbas que tm a remunerao como base de clculo  induz-nos  opo de tratar
os adicionais, doravante, como parcelas remuneratrias que se podem converter em salariais. H, aqui,
uma clara concesso nossa ao conceito legal.
      Estudaremos, porm, as caractersticas do salrio e, somente depois, as da remunerao.
9.2 O salrio
       Enfatizamos a natureza salarial e a fora atrativa do ncleo salarial. O empregado que recebe,
habitualmente e do empregador, uma parcela que, a princpio, revestia-se de natureza remuneratria,
incorpora-a ao seu patrimnio, da por diante. Assim ocorrer porque a parcela que tinha natureza
remuneratria ter-se- convertido, por ser habitual, em parcela com natureza salarial. A habitualidade
da multicitada parcela far presumir o ajuste tcito e se atender, desse modo, aos dois pressupostos do
salrio: o pagamento direto pelo empregador e a origem contratual ou contraprestacional cdxxiv.
      Acontecem outras situaes, por certo, em que tambm se pode induzir o ajuste tcito, malgrado
a inocorrncia da habitualidade. Se em uma empresa houve, sem expressa previso legal ou contratual,
o pagamento de uma vantagem qualquer a todos os empregados, a abrupta supresso dessa vantagem
no pode ocorrer, mormente se em prejuzo, apenas, dos empregados que teriam sido admitidos
poucos meses antes, pois  fcil verificar que a mencionada vantagem era objeto de um acerto
implcito entre os empregados e o empregador. De novo, a contratualidade e o pagamento direto pelo
empregador estariam a caracterizar a vantagem como salrio, obstando sua supresso.
      A habitualidade , portanto, um indcio da contratualidade, o seu indcio mais freqente, mas
nada impedindo ao agente do direito laboral que consulte, ao solucionar um caso concreto, a existncia
de outros indcios.
       Fixadas essas premissas, interessa analisar a razo primeira da distino entre salrio e
remunerao, qual seja, a previso de um salrio mnimo. Em seguida, trataremos das modalidades de
salrio e, afinal, da sua subdiviso em salrio-base e complementos salariais. Aps examinarmos
tambm as caractersticas da remunerao, voltaremos a cuidar de salrio para, ento, identificarmos
os princpios que informam a teoria jurdica do salrio. Sigamos, portanto, esse roteiro.
9.2.1 O salrio mnimo
       O artigo 7o, IV, da Constituio assegura, como direito social do trabalhador urbano ou rural:
"salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculao para qualquer fim". Ao exigir uma providncia normativa por parte do
legislador ordinrio, visando  complementao de seu contedo, revela-se o citado preceito uma
norma constitucional de eficcia limitada cdxxv.
      Isso tem permitido ao legislador infraconstitucional a atribuio de valores pouco consentneos
com a finalidade do salrio mnimo, sem que uma possvel argio de inconstitucionalidade  das leis
que assim dispem  possa surtir algum efeito prtico. Alm disso, a impossibilidade, prevista no
dispositivo constitucional acima reproduzido, de vincular o salrio mnimo a outras prestaes, tem
produzido uma confusa jurisprudncia sobre o alcance dessa restrio, dividindo-se os intrpretes e
aplicadores do direito constitucional e do trabalho entre os que a generalizam cdxxvi e aqueles que
entendem no estar vedada a vinculao ao salrio mnimo de prestaes que tm natureza igualmente
remuneratria cdxxvii, a exemplo do piso salarial e do adicional de insalubridade.
       O debate se acentuou quando o Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n. 4 com
o seguinte teor: "Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como
indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo
por deciso judicial". Em seguida, o TST reviu o enunciado de sua Smula 228 para ali constar: "A
partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal
Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais
vantajoso fixado em instrumento coletivo".
       A Confederao Nacional da Indstria aforou reclamao constitucional perante o STF (RC
6266-0/DF), ao argumento de que a base de clculo do adicional de insalubridade no poderia ser
alterada pelo TST sem autorizao expressa em lei, e obteve deciso liminar por meio da qual foi
suspensa a eficcia da Smula 228 do TST. A contenda entre os rgos do Poder Judicirio, no
obstante a natural prevalncia do entendimento do STF, ou seja, daquele rgo ao qual se atribui a
mais qualificada interpretao constitucional, revela a complexidade do tema e a sua difcil resoluo.
       Semelhante ao que ocorria sob a ordem constitucional anterior, a Constituio atual est, ainda,
consagrando o salrio mnimo familiar, pois o ser aquele que atender a necessidades vitais bsicas do
trabalhador e de sua famlia. Isso no obstante, inclui, como j o fazia a Constituio de 1967/1969, o
salrio-famlia entre os direitos sociais, sendo este um benefcio previdencirio que, paradoxalmente,
nasceu da necessidade de se transferir para a Previdncia o custo adicional do trabalhador que tinha
prole, mas nem por isso haveria de ser discriminado. Fosse realmente familiar o salrio mnimo e
decerto no se conviveria, to facilmente, com essa incoerncia interna do texto constitucional.
9.2.1.1 Salrio mnimo profissional. Piso salarial
       Entre os direitos sociais por cuja implementao firmou compromisso o Estado brasileiro, est
aquele previsto no artigo 7o, V, da sua Constituio: "piso salarial proporcional  extenso e 
complexidade do trabalho". A lei ou a norma coletiva de trabalho podem fixar, portanto, a
remunerao mnima devida aos trabalhadores que integram uma certa categoria profissional ou,
sendo essa categoria composta por trabalhadores que exercem vrios ofcios, a norma coletiva
instituir piso salarial que se amolde  complexidade e  durao do trabalho de cada qual.
       Lembra Sergio Pinto Martins cdxxviii que a Lei 8.542, de 1992, autorizava a fixao, por contrato,
conveno ou acordo coletivo de trabalho, laudo arbitral ou sentena normativa, do piso salarial
referido no captulo constitucional dos direitos sociais. A bem da verdade, o dispositivo que assim
previa foi derrogado quando o governo federal resolveu, por medida provisria (MP 1950), revogar os
artigos de lei que tratavam de instituto natimorto, o contrato coletivo de trabalho. A revogao no
ofuscou, porm, uma evidncia: o piso salarial pode, mesmo, ser regulado por norma coletiva de
trabalho.
       Um velho dissenso doutrinrio e jurisprudencial, a propsito de o piso salarial somente poder
ser fixado mediante lei, ou tambm o ser por norma abstrata da categoria, no tem mais razo de ser.
At antes da Constituio de 1988, a fixao de piso salarial por sentena normativa estava restrita s
hipteses em que lei o autorizasse cdxxix. Por outro vis, restar ineficaz, ainda hoje e por vcio de
iniciativa, a deciso judicial que estabelecer piso salarial em favor de servidores pblicos. No
vislumbramos, contudo, qualquer utilidade em se investir na tese, meramente acadmica, de que no
seria possvel fixar piso salarial, salvo mediante lei. Ao que notamos, o Supremo Tribunal Federal no
considera essa distino conceitual cdxxx.
       Quanto ao piso salarial fixado em lei, h exemplos significativos. A Lei 3.999/61 fixa o salrio
mnimo dos mdicos em trs vezes o salrio mnimo geral, rezando o seu artigo quinto que os
auxiliares dos mdicos, vale dizer, os auxiliares de laboratoristas cdxxxi, radiologistas cdxxxii e internos tm
direito a salrio profissional equivalente a duas vezes o salrio mnimo. A Lei 4.950-A/66, por sua
vez, assegura piso salarial de valor equivalente a cinco ou seis salrios mnimos para engenheiros,
qumicos, arquitetos, agrnomos e veterinrios, a depender de o profissional ter-se graduado em
menos de quatro anos ou em mais tempo, respectivamente.
       H algum tempo, editou-se a Lei Complementar n. 103, de 14/7/2000, com os objetivos no
disfarados de a Unio transferir a outros entes da Federao a responsabilidade pela fixao do
salrio mnimo e de permitir, at por isso, que seja este fixado em valor diferente para cada Estado, em
aparente desvirtuamento da norma constitucional, que exige seja o salrio mnimo nacionalmente
unificado. Como o artigo 7o, IV, da Constituio, no permitia que assim sucedesse e havia, por parte
da presidncia da Repblica, o claro propsito de reagir, sem onerar a Previdncia,  presso social
pela majorao do mnimo legal, atribuiu-se aos Estados e ao Distrito Federal a competncia para fixar
piso salarial. O artigo primeiro da citada lei complementar tem a seguinte dico:
             Art. 1o. Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do
             Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7o da Constituio Federal para os
             empregados que no tenham piso salarial definido em lei federal, conveno ou acordo coletivo de
             trabalho.
      Logo se dissipou, porm, a suspeita de que assim se deflagraria uma tentativa governamental de
emprestar-se  expresso piso salarial o indito significado de salrio mnimo estadual. No tardou
para que todos entendessem a necessidade de o piso salarial ser fixado na proporo da complexidade
e da extenso do trabalho, pois assim est assentado na Constituio e decidiu o Supremo Tribunal
Federal:
             Consubstanciam institutos diversos o piso salarial e o salrio mnimo - incisos IV e V do artigo 7
             da Carta Federal. Ao primeiro exame, conflita com os textos constitucionais lei estadual que, a
             pretexto de fixar piso salarial no respectivo mbito geogrfico, acaba instituindo, por no levar em
             conta as peculiaridades do trabalho - extenso e complexidade -, verdadeiro salrio mnimo
             estadual - Lei n 3.496/2000 do Estado do Rio de Janeiro (STF, Tribunal Pleno, ADI 2358 MC,
             Relator Ministro Marco Aurlio, julgado em 15/02/2001, DJ 27-02-2004 PP-00019).
       Em suma, o piso salarial deve sempre estar associado s especificidades da categoria agraciada.
Os estados da Federao que tinham interesse em fixar piso salarial para os trabalhadores que neles se
ativavam logo perceberam que deveriam ajustar-se  exigncia constitucional de combinar valores
com os critrios de complexidade e extenso, editando novas leis estaduais que atendiam, finalmente,
a essa diretriz. O Supremo Tribunal Federal foi provocado uma vez mais, respondendo que eram
constitucionais, porque fixavam pisos diferenciados segundo os parmetros da complexidade e da
extenso do trabalho, as leis fluminenses cdxxxiii e paranaenses cdxxxiv que fixavam pisos salariais.
       Sobre o piso salarial que pode ser fixado em norma coletiva, as categorias profissionais tm
revelado a preocupao de no vincul-lo ao salrio mnimo, fixando-o em valor nominal. A j
referida oscilao do Supremo Tribunal Federal, quando teve que pronunciar a constitucionalidade, ou
no, das normas que vinculavam prestaes salariais ao salrio mnimo, justifica a preocupao.
       Duas questes, ainda relativas ao salrio mnimo, que merecem breve reflexo. So elas
relativas s jornadas reduzidas e ao salrio varivel. Ao enfrent-las, vamos tratar logo de diferenciar
os modos de fixao do salrio. Como adiante se v, o salrio pode ser fixado por unidade de tempo,
por unidade de obra ou por tarefa, sendo esse ltimo uma tentativa de combinar os dois tipos
anteriores.
9.2.1.2 O salrio por unidade de tempo e o salrio mnimo. Jornada reduzida
      O salrio, seja o seu valor igual ou superior ao mnimo legal, pode ser ajustado  razo do
tempo de trabalho, quando ento o empregado receber um valor contratado por cada hora, dia,
semana ou ms de trabalho. A sua classificao como um empregado horista, diarista, semanalista,
quinzenalista ou mensalista pode repercutir no clculo de algumas vantagens trabalhistas cdxxxv, mas
deve ficar esclarecido que o empregado  horista pelo fato de o seu salrio ser calculado na proporo
das horas de trabalho, e no por receb-lo ao final de cada uma dessas horas. Se o referido empregado
receber o seu salrio, apurado por hora de trabalho, ao final de cada ms, ainda assim ser um
empregado horista, o mesmo se dando quanto aos diaristas, semanalistas etc.
       Quando o empregado  horista, diarista ou semanalista, o salrio que corresponder s horas ou
dias da semana dever ser sempre acrescido da remunerao do dia de repouso semanal e dos feriados
de observncia obrigatria cdxxxvi, desde que o empregado tenha sido assduo e pontual na semana
anterior cdxxxvii. Logo, o empregado recebe o equivalente a sete dias de salrio, se  diarista e trabalhou,
sem falta ou atraso, nos seis dias teis da semana. Sendo de menos de seis dias o tempo ajustado de
trabalho, computar-se- esse tempo reduzido, dividindo-se o salrio semanal, se for este o caso, pelo
nmero de dias de labor, para assim se calcular a remunerao do dia de repouso semanal cdxxxviii.
     Quando o empregado  quinzenalista ou mensalista, no valor do seu salrio j est includa a
remunerao do seu repouso semanal ou em feriados cdxxxix.
       Voltando ao salrio mnimo, cabe lembrar que este  previsto para o ms de trabalho, mas as
leis que estabelecem o seu valor tambm referem, no raro, o salrio mnimo horrio e o salrio
mnimo por dia de trabalho cdxl. Portanto,  lcito ao empregador ajustar uma jornada menor que a legal
e pagar ao empregado o salrio mnimo proporcional  carga horria contratada. Em outras palavras, o
que autoriza o pagamento de salrio menor que o mnimo mensal  o ajuste de jornada reduzidacdxli,
no havendo necessidade de contrato escrito pertinente ao salrio, como por vezes se sustenta.
       Em nosso entendimento, a nica categoria que, recebendo por unidade de tempo, no deve ter
salrio mnimo menor que o mensal  a dos .domsticos, pois, se a ordem jurdica diz ser incompatvel
a fixao de jornada com a modalidade de trabalho destes, negando-lhes o direito a horas extras,
tambm no pode consentir seja reduzido o seu salrio na proporo de sua jornada. E, salvo na
hiptese de o empregador pretender assegurar proteo maior que a estritamente jurdica, o salrio
mnimo do domstico no  fixado na proporo dos dias de trabalho, porque se o trabalho 
descontnuo o trabalhador  diarista, sendo vedado, segundo a orientao prevalecente, o seu
enquadramento na definio de empregado domstico, assente na Lei 5.859, de 1972.
9.2.1.3 O salrio varivel e o salrio mnimo. Hiptese de jornada reduzida
       O salrio pode ainda ser ajustado por unidade de obra ou servio. Trata-se de salrio fixo, pois
se fixa um valor ou um percentual para certa medida de obra ou servio; e  tambm salrio varivel,
porque oscila o seu valor no tempo.  o caso, exempli gratia, do empregado que recebe um valor
previamente ajustado para cada pea que fabrique (peceiro) ou um percentual qualquer sobre o
resultado das vendas que porventura realize (comissionista). Os exemplos seriam vrios, existindo,
inclusive, a possibilidade de a comisso ser fixada em valor nominal (uma certa quantia por cada pea
vendida), e no na forma percentual.
       Regra geral, o salrio por unidade de obra  individual, sendo apurado segundo o desempenho
de seu credor, exclusivamente. Mas  possvel que o salrio por obra seja calculado com base na
produo de uma equipe de trabalhadores, a isso se denominando salrio coletivo. Martins
Catharino cdxlii afirma que "o salrio coletivo por unidade de obra  mais ou menos freqente nos
trabalhos de estiva, de capatazia nos portos, de construes e em certas atividades agrcolas, como
roagens, derrubadas, plantaes". O autor lembra, ainda, que "a forma da retribuio, dependendo do
contrato, no tem fora para transfigur-lo". Haver, enfim e nessa hiptese de salrio coletivo, um
contrato de emprego em relao a cada membro da equipe, desde que presentes, por igual, a
subordinao, a pessoalidade e a no eventualidade.
       Quando o salrio, individual ou coletivo,  fixado por unidade de obra, o empregador estimula a
produo e pode relaxar a fiscalizao dos servios, pois os seus empregados esto imbudos do desejo
de produzir mais, para auferir maior ganho. No entanto, o salrio por unidade de obra tambm
promove o acirramento da competio no setor de trabalho e o excesso de fadiga, tudo a suscetibilizar
a harmonia no ambiente empresarial. Para relativizar tais efeitos, alguns empregadores adotam um
salrio misto, como o salrio por tarefa, que, em uma de suas possveis modalidades, significa a
estipulao de um salrio correspondente a certa produo diria, estando desonerado o trabalhador de
continuar cumprindo jornada quando alcana essa meta, a cada dia. Se continuar laborando aps
cumprir tal meta e assim a superar, premia-se, em regra, o empregado.
      A norma estatal previne, porm, dois possveis conflitos, que tm a ver com a proteo relativa
ao salrio mnimo em favor do empregado que recebe por produo (a) e, tambm, em favor desse
mesmo tipo de empregado, quando o seu empregador institui o salrio por unidade de obra e pretende,
ao mesmo tempo, correlacionar o salrio mnimo com o tempo de trabalho (b).
       O artigo 7o, inciso VII, da Constituio prev a "garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo,
para os que percebem remunerao varivel". Duas dcadas antes de ser editada a atual Carta Poltica
j estavam o artigo 78 e seu pargrafo nico, da CLT, a prescrever que o empregador deveria
completar o valor do salrio mnimo, sem direito a compensar referido complemento em ms
posterior, sempre que pagasse salrio varivel ou misto e esse salrio no alcanasse o valor do
mnimo legal dirio, em cada dia de trabalho.
      A regra, claramente protetiva, deixava  margem, porm, o empregado que, por motivos
estranhos  sua vontade, no laborava em todos os dias teis da semana, a exemplo do que sucedia nos
dias em que a chuva ou o clima desfavorvel inviabilizava a prestao de trabalho. Alm de a norma
transferir, em tais circunstncias e embora sem o propsito, o risco da atividade econmica para o
empregado, permitia ao empregador variar,  sua convenincia, os dias de trabalho, com a
correspondente variao de salrio, numa atmosfera virtualmente inspita  subsistncia do
trabalhador.
       A nosso pensamento, o artigo 1o da Lei 8.716/93 cdxliii resolveu o problema, ao garantir no mais
o salrio mnimo dirio, mas agora o salrio mnimo mensal, aos empregados que recebem comisso
ou so remunerados por pea, tarefa ou outras modalidades de salrio varivel. Logo, o empregador
que ajustar salrio varivel assume o nus de pagar o mnimo mensal, no podendo, em prejuzo deste,
variar o salrio na proporo do tempo de trabalho.
9.2.2 Salrio-utilidade
      A meno  origem etimolgica da palavra salrio  que  alusiva ao sal, como forma de
remunerar o servio de domsticos e legionrios romanos  revela um modo primitivo de se remunerar
o trabalho mediante o fornecimento de coisa diferente de dinheiro. Ainda hoje, o salrio pode ser
pago, ao menos em parte, atravs de prestaes in natura.  o salrio-utilidade.
9.2.2.1 Limites percentuais do salrio-utilidade
       No que diz respeito ao empregado que recebe salrio mnimo, a Consolidao das Leis do
Trabalho referia-se a cinco utilidades que podiam integr-lo: alimentao, habitao, vesturio,
higiene e transporte. Mas o artigo 76 da CLT, que assim previa e fazia aluso a essas necessidades
bsicas do trabalhador, foi parcialmente revogado pelo artigo 7o, IV, da Constituio, que prestigiou o
salrio mnimo familiar e acrescentou s necessidades vitais, a serem providas pelo salrio mnimo, a
educao, a sade, o lazer e a previdncia social. J dissemos da eficcia limitada desse dispositivo
constitucional.
       Com base no artigo 81, 1o, da mesma CLT, o Ministrio do Trabalho sempre regulamentou o
limite percentual que cabia a cada uma das utilidades, na composio do salrio mnimo. O artigo 82,
pargrafo nico, estabelece que "o salrio mnimo pago em dinheiro no ser inferior a 30% (trinta por
cento) do salrio mnimo fixado para a regio". O citado preceito da CLT continua em vigor, mas a
referncia, agora, deve ser ao salrio mnimo nacionalmente unificado, dada a expresso do texto
constitucional.
      Para o empregado que recebe apenas o salrio mnimo, desagrada-lhe receb-lo em utilidades.
Ele se ope  caracterizao do salrio in natura, postulando que todo o seu estipndio seja pago em
dinheiro. Por sua vez, o empregado que recebe mais que o salrio mnimo tem interesse diverso, pois
lhe agrada a ideia de somar ao salrio em dinheiro o pagamento em utilidades, com efeito na
quantificao de verbas (frias, 13o salrio, remunerao dos dias de repouso, aviso prvio etc.) que
tm o salrio como base de clculo.
       Importa notar, ainda quanto ao empregado que percebe salrio maior que o mnimo legal, trs
aspectos do salrio-utilidade por ele, virtualmente, recebido. O primeiro aspecto  pertinente  adoo,
em favor de tal empregado, do percentual mnimo (30%) a ser pago em dinheiro. A doutrina e a
jurisprudncia cdxliv so, muita vez, favorveis a que lhe seja estendido o limite fixado para os
empregados que vencem apenas o mnimo, inclusive porque  clara a inteno do legislador brasileiro
de vedar o truck system cdxlv ou a limitao, por qualquer meio, de o empregado dispor, livremente, de
seu salrio.
      Com esse propsito, o artigo 462,  2o a 4o, da CLT, protege o empregado sem acesso a
armazns ou servios no mantidos pela empresa, impedindo sejam eles coagidos ou induzidos a
destes se servir. Seria importante, ainda, observar que a Conveno n. 95 da OIT foi ratificada pelo
Brasil e, como lembra Amauri Mascaro Nascimento cdxlvi, ela probe o pagamento integral do salrio
em utilidades. Logo, a aplicao sistmica da ordem trabalhista implica, ao que intumos, a extenso
do limite mnimo, de 30% em dinheiro, tambm aos empregados que recebem salrio maior que o
mnimo legal.
       Um segundo aspecto relevante do salrio-utilidade, percebido pelo empregado com salrio
maior que o mnimo,  concernente  possibilidade de qualquer prestao in natura (no somente
aquelas nove referidas no artigo 7o, IV, da Constituio, alusivas ao salrio mnimo) poder configurar-
se uma prestao salarial. O artigo 458 da CLT apenas exemplifica algumas utilidades (alimentao,
habitao, vesturio), mas permite que a elas se somem, como hoje se usa fazer, a conta telefnica do
empregado, a sua despesa com transporte ou com o combustvel de seu veculo, equipamentos de
telefonia e informtica etc.
      O terceiro aspecto  relativo ao valor da utilidade, a ser computado na composio do salrio.
Est dito que o Ministrio do Trabalho fixa limites percentuais para cada uma das utilidades que
podem integrar o salrio mnimo, cabendo perquirir se igual limitao existe para o salrio maior que
o mnimo legal. Tentando dirimir os conflitos dessa ordem, a Smula 258 do TST recomenda: "Os
percentuais fixados em lei relativos ao salrio in natura apenas se referem s hipteses em que o
empregado percebe salrio mnimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade". Apesar da
dico do artigo 458, 1o, da CLT cdxlvii, a orientao jurisprudencial  claramente no sentido de se
consultar o "real valor da utilidade" na apurao do complexo salarial.
        importante observar, porm, que a Smula 258 do TST foi editado em 1986. Depois disso, a
Lei 8.860, de 1994, acrescentou ao artigo 458 da CLT um terceiro pargrafo, que limita o valor da
utilidade que toca  habitao ou  alimentao. Verbis:
            Art. 458, 3o, da CLT  A habitao e a alimentao fornecidas como salrio-utilidade devero
            atender aos fins a que se destinam e no podero exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco
            por cento) e 20% (vinte por cento) do salrio contratual.
       Quanto ao trabalhador rural, restaura-se o salrio mnimo como base de clculo do salrio-
utilidade e os percentuais se invertem, limitando o artigo 9o, a e b, da Lei 5.889, de 1973, a 20% do
salrio mnimo a habitao e a 25%, a alimentao. No h, afora isso, a possibilidade de o empregado
rural receber outras prestaes in natura, alm destas.
9.2.2.2 Configurao do salrio-utilidade
      A caracterizao como salrio de uma coisa ou servio fornecidos ao empregado, pelo
empregador,  tarefa, s vezes, difcil. Ainda mais porque os sujeitos da relao de emprego esto
quase sempre em defesa de interesses opostos. Quando  para compor o salrio mnimo, interessa ao
empregador sustentar que a habitao, a alimentao ou qualquer das outras utilidades, autorizadas
pela Constituio, tm natureza de salrio. Mas se o empregado recebe salrio maior, interessa a ele, e
no ao empregador, a configurao da utilidade como prestao salarial e sua conseqente repercusso
no clculo de outras verbas.
      Para ser salrio,  certo que a utilidade deve significar um nus para o empregador, no o
sendo, portanto, se  o prprio empregado quem a custeia. Essa onerosidade deve ser percebida em
um sentido, porm, ainda mais largo.  que o contrato de emprego  oneroso, da classe dos
comutativos, exatamente porque as prestaes so recprocas e, a princpio, se equivalem. Logo, 
prestao de trabalho deve corresponder a contraprestao salarial.
       Nesse sentido, quando se defende que a prestao in natura somente tem natureza de salrio se
onerosa, o que se est a advogar, em ltima anlise,  a finalidade da prestao in natura como o
critrio vlido para a verificao de sua ndole salarial.  o mesmo que afirmar: para ser salrio, a
utilidade deve ser fornecida com o objetivo de remunerar o esforo pessoal do empregado, a
disponibilidade de sua energia laboral. Se a coisa ou servio apenas viabiliza a prestao de trabalho,
no se reveste ela da caracterstica de salrio. Exemplo disso  o que sucede com o veculo fornecido
ao empregado-vendedor para que ele possa realizar vendas, ou a habitao e a alimentao garantidas
ao trabalhador que presta servio em local de difcil acesso, onde pernoita. No h salrio em tais
circunstncias, pois  evidente o carter instrumental desses bens, entregues ao empregado para que
ele possa exercer a funo pela qual  ele, de outro modo, remunerado. Salrio haveria se os bens no
fossem necessrios  realizao do trabalho, sendo oferecidos em troca da prestao laboral, como
uma forma de o empregador retribuir ao empregado pela fora de trabalho que ele lhe
disponibilizou cdxlviii.
       O fundamento legal para a consagrao desse critrio finalstico ou teleolgico est assentado
no artigo 458, 2o, I, da CLT, que nega a caracterizao como salrio de "vesturios, equipamentos e
outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao de
servio".
       Ademais, o caput e os outros incisos do pargrafo segundo do artigo 458 da CLT autorizam a
indicao de outros parmetros, teis  constatao de que uma utilidade tem, ou no, a natureza de
salrio. No caput est prescrito:
            Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a
            alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do
            contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o
            pagamento com bebidas alcolicas ou drogas nocivas.

       Seguindo a trilha oferecida pelo texto legal, diz-se que a habitualidade da prestao in natura 
indispensvel  configurao do salrio-utilidade. Poder-se-ia sustentar que o empregador deveria
estar consciente de o contrato ou o costume o obrigarem a prover o empregado de tal ou qual utilidade.
Mas, ao revs, no h dvida de que a habitualidade, em direito do trabalho, induz ajuste tcito. E
como o costume tambm pressupe uma prtica habitual, o dispositivo sob anlise pode ser
interpretado com o significado de ser exigvel apenas a habitualidade da prestao in natura, alm da
finalidade retributiva que  posta em relevo pelo artigo 458, 2o, I, da CLT.
       O mesmo caput do artigo 458 da CLT exclui a natureza salarial de drogas nocivas, ainda que
lhes assista a finalidade retributiva. Em razo disso, a jurisprudncia tem proscrito a incluso do
cigarro no salrio cdxlix.
       Por derradeiro, os incisos II a VI, acrescidos ao pargrafo segundo do artigo 458 da CLT,
refletem a tendncia de se recusar a natureza de salrio s medidas implementadas pelo empregador
como forma de compensar a insuficincia dos servios pblicos. O Estado social  uma conquista
terica, em pases que no figuram, como o nosso, no centro da economia global. Quando exigentes de
interveno estatal, os direitos sociais so oferecidos precariamente, abrindo espao, inclusive, 
atuao concorrente da empresa privada.
      Admitindo a prpria inapetncia, o Estado brasileiro acrescentou, ao mencionado preceito da
CLT, a natureza no salarial de utilidades que, a bem ver, poderiam ter finalidade retributiva e ser
habituais. Referimo-nos ao fornecimento, pelo empregador, de "educao, em estabelecimento prprio
ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e
material didtico"; "transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso
servido ou no por transporte pblico"; "assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada
diretamente ou mediante seguro-sade"; "seguros de vida e de acidentes pessoais"; "previdncia
privada". Em conformidade com os incisos II a VI do artigo 458, 2o, da CLT, essas utilidades estaro
sempre desprovidas de natureza salarial.
       Numa suma do que foi, at aqui, articulado, poderamos afirmar que o salrio-utilidade tem
quatro caractersticas: a) a finalidade retributiva; b) a habitualidade; c) a no nocividade  sade do
trabalhador; d) a no configurao como medida substitutiva de servio prprio ou imprprio do
Estado.
      Ressalva-se o empregado rural, uma vez que o artigo 9o, 1o, da Lei 5.889, de 1973, exige seja
previamente autorizado o desconto salarial que servir para atender  alimentao ou  habitao,
nicas utilidades que podem integrar o seu salrio. A norma est a enfatizar a necessidade de a
incluso dessas prestaes in natura no salrio ser contratada expressamente. A simples habitualidade
no acarreta a converso em salrio, pois ento no haveria o ajuste prvio, imposto pelo mencionado
dispositivo legal.
9.2.2.3 Converso em dinheiro. Salrio-utilidade na suspenso contratual
       O empregador no pode, unilateralmente, converter o salrio-utilidade em dinheiro, salvo se
essa alterao for benfica ao empregado.  sempre subjetiva a constatao desse carter benfico,
mas estaria ele presente, a princpio, numa hiptese em que o empregador promovesse tal converso
segundo o real valor da utilidade, sem se restringir  limitao percentual cdl acaso prevista em lei. O
estudo do tema alterao contratual dever resultar, enfim, na percepo de que mesmo a alterao
bilateral  invlida, se for prejudicial ao empregado cdli.
        relevante, contudo, investigar como poderia ocorrer o pagamento do salrio-utilidade em
perodos de interrupo ou suspenso contratual, ou seja, nas hipteses, previstas em lei, em que o
contrato  preservado, mas o trabalhador est desobrigado de prestar servio. Se o caso  de
interrupo contratual, o empregador continua devendo o salrio e, por isso, a eventual
impossibilidade de o empregado permanecer fruindo a utilidade  que integra o salrio  implicar a
sua converso em dinheiro.
      Quando h, propriamente, suspenso contratual (no apenas interrupo), empregado e
empregador se desoneram de prestar trabalho e salrio, respectivamente.  a situao em que se
encontra, por exemplo, o contrato do empregado que padece de enfermidade, aps o dcimo quinto dia
de afastamento. Sobre se manter, ou no, a obrigao de pagar o salrio-utilidade, interessa no
somente responder a essa questo, mas tambm indicar, se afirmativa a resposta, a quem cabe o
pagamento. Aps afirmar a inexistncia de lei que regule a matria e a escassez de uma soluo
doutrinria, Amauri Mascaro Nascimento cdlii revela a sua perplexidade ante o tema:
             O problema no pode ser resolvido de modo genrico, mas, sim, diante do tipo de utilidade, uma
             vez que algumas podem ser retiradas do empregado quando o contrato de trabalho est suspenso,
             como automvel, e outras no, como a moradia. Impe-se, tambm, verificar se a suspenso do
             contrato decorre de motivos atribudos ao empregador, caso em que a este compete suportar todos
             os riscos, ou ao trabalhador, hiptese na qual no pode ser igual a soluo.

       Ao que entendemos, o salrio-utilidade , para todos os efeitos, salrio. Se o empregador
cumpre as suas obrigaes trabalhistas e as prestaes fiscais que lhes so correlatas, integra ele  base
de clculo da contribuio previdenciria o salrio-utilidade que paga ao seu empregado, pois assim
exige o artigo 28, I, da Lei 8.212, de 1991. Em meio ao perodo de suspenso contratual que ocorrer
com nus para a Previdncia, poder o empregador suspender, portanto, o fornecimento da utilidade
salarial, porque o benefcio previdencirio (auxlio-doena) ser calculado e pago com base no salrio-
de-contribuio, estando neste includa a prestao in natura. Se o empregador agir em detrimento da
lei, cabe ao empregado pleitear perdas e danos, visto ser flagrante o prejuzo que a inadimplncia
patronal lhe ter infligido.
      Os casos que merecero tratamento singular, com base em exame tpico, sero aqueles em que
no h a obrigao de o empregador ou a Previdncia pagar salrio ou benefcio, em meio  suspenso
contratual. Deles so exemplos a greve e a prestao de servio militar ordinrio, como se poder
estudar a seu tempo.
9.2.3 Modalidades de salrio
       Distinguimos, nos dois ltimos tpicos deste trabalho, o salrio por unidade de tempo do salrio
por unidade de obra e do salrio misto. Em rigor, estamos a tratar de formas de fixao ou clculo do
salrio.
      Pudemos notar, ainda, que o salrio pode ser pago em dinheiro ou em utilidade.
      Tambm j foi possvel perceber que as verbas que so pagas pelo empregador, mas tm
vocao remuneratria, inclusive os adicionais (que para os tericos da tripartio, revestir-se-iam de
natureza indenizatria), podem ser atradas pelo ncleo salarial, quando a sua origem contratual ou
contraprestacional se desenhar com nitidez, normalmente atravs da habitualidade.
      Quanto s modalidades de salrio, importa observar, enfim, que h parcelas salariais que o
empregador no intitula salrio, mas ainda assim o so, por acepo legal. Referimo-nos ao artigo
457, 1o, da CLT, que estatui: "Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm
as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo
empregador".
9.2.3.1 Comisso e percentagem
       A comisso  uma forma de salrio varivel, como fora dito ao exame do salrio mnimo. Com
extremo poder de sntese, Catharino cdliii afirmou que "comisso  tipo de participao, sem
interferncia do lucro". O importante  notar que no  da essncia da comisso o seu clculo com
base no valor da transao (ou da mercadoria negociada pelo vendedor, por exemplo), pois a comisso
no precisa ser fixada, necessariamente, na forma percentual. Uma quantia predeterminada, que o
empregado receba por cada coisa transacionada,  comisso de igual forma.
      Defende Marly Cardone cdliv, por isso, que "a percentagem  modalidade de comisso".
Recebem-na os vendedores, normalmente. Mas, no jargo de alguns outros profissionais, a
percentagem que percebem tambm  denominada comisso, o que em nada interfere, dada a
coincidncia do tratamento legal.
      Ademais, a comisso pode ser direta ou indireta. Ser do primeiro tipo quando resultar da
transao realizada pelo empregado, pessoalmente. Conforme Catharino cdlv, a comisso indireta "tem
origem em transao (ou transaes) para a qual o empregado concorreu mediata ou remotamente,
dependendo de estipulao expressa, pois no guarda correlao com o servio prestado". O autor cita,
como exemplo dessa ltima espcie de comisso, aquela a que fazem jus os chefes de venda por
transaes realizadas atravs de seus subordinados.
      Porm, se a quantia, ajustada em valor nominal ou percentual, no for exigvel em razo de
negcio levado a efeito, direta ou indiretamente, pelo empregado, mas, em vez disso, tornar-se devida
com base em outro parmetro de avaliao de seu desempenho (nvel de atividade mercantil em sua
rea de atuao, obteno de meta, assiduidade etc.), decerto que no se cuidar mais de comisso,
mas sim de prmio, como veremos a seu tempo.
       Voltaremos a cuidar de comisso ao tratar, logo adiante, do salrio-base e complementos
salariais. Quanto s demais parcelas (gratificaes ajustadas, dirias para viagem e abonos), que
tambm so salrio por acepo legal, sobressai o desejo de o legislador pr cobro  dissimulao, ao
salrio disfarado, cabendo a anlise de cada qual.
9.2.3.2 Gratificaes ajustadas
      O termo gratificao denota uma liberalidade, um gesto espontneo de agradecimento, s vezes
de reconhecimento por uma obra benfazeja. Quem gratifica, no o faz porque se obrigou mediante
contrato, e, se assim o fizer, no h gratificao. Bem se v, a expresso gratificao ajustada revela
uma antinomia em termos.
      Pretendeu o legislador referir-se  gratificao que o empregador reitera, pagando-a com
periodicidade regular ou em situaes que a fazem previsvel. Presume-se que essa gratificao
habitual perdera a sua natureza de gratificao, integrando-se ao salrio. Seria uma falsa gratificao,
um salrio escamoteado.
        O Supremo Tribunal Federal sumulou que a caracterstica da habitualidade converte a
gratificao em salrio ou, para usar a expresso legal, em gratificao ajustada cdlvi. Por seu turno, o
Tribunal Superior do Trabalho enunciou que "o fato de constar do recibo de pagamento de gratificao
o carter da liberalidade no basta, por si s, para excluir a existncia de um ajuste tcito" cdlvii. Isso faz
refletir sobre a possibilidade de uma gratificao se converter em salrio por ser habitual, mesmo
quando o empregador no pretendia, desde o incio, dissimular, por essa via, o pagamento de verba
salarial. Tal converso  possvel, menos em razo da tentativa de disfarar o pagamento de salrio
(que poderia, nessa hiptese, inexistir) que em virtude da necessidade de se garantir a estabilidade
econmica do empregado, como se pode extrair da lio de Amauri Mascaro Nascimento cdlviii:
             Por influncia dos usos e costumes, as gratificaes tornaram-se uma tradio. Os empregadores
             repetiram o ato espontneo que passou, assim, a entrar nos quadros normais da relao de
             emprego. Essa reiterao criou, para o empregado, uma expectativa de contar com o valor
             correspondente nos seus ingressos econmicos. Desse modo, a gratificao, gradativamente,
             transformou-se. O empregado passou a exigi-la, sempre que habitual. Sensvel ao aspecto
             econmico, a legislao trabalhista passou a considerar o que era antes uma liberalidade, uma
             verdadeira obrigao do empregador. Assim, as gratificaes constituem uma modalidade de
             salrio.

       Algumas gratificaes habituais ganharam, com o tempo, nova fonte jurdica, transcendendo,
assim, o seu fundamento anterior, que era estritamente contratual. Nessa esteira, a gratificao
semestral foi incorporada s convenes coletivas dos bancrios em vrios Estados, a gratificao por
tempo de servio tambm se inseriu em normas coletivas ou em regulamentos de empresa, a
gratificao de funo passou a gerar efeitos jurdicos incompatveis com uma prestao que se
caracterizasse como uma real liberalidade (referimo-nos ao artigo 62, pargrafo nico, e ao artigo 224,
2o, da CLT) e a gratificao natalina veio a ser exigida por lei e, mais recentemente, pela
Constituio.
A) O dcimo terceiro salrio: a antiga gratificao natalina
       Conforme previsto em lei cdlix, o valor do dcimo terceiro salrio corresponde  remunerao
devida no ms de pagamento. No artigo 7o, VIII, da Carta Magna, o nome gratificao natalina fora
corrigido para dcimo terceiro salrio, sendo lamentvel que essa mesma nomenclatura no fosse
mantida em outros dispositivos constitucionais cdlx.  que a verba no tem mais o carter de
gratificao, desde quando se a imps atravs de preceito legal.
      E tambm no , propriamente, natalina, pois a Lei 4.749, de 12 de agosto de 1965, estatui que
o empregado receber uma primeira frao, que corresponder  metade de seu salrio, entre fevereiro
e novembro de cada ano, salvo se o empregado optar, no ms de janeiro (que  reservado para essa
opo), por receber essa primeira metade do dcimo terceiro salrio ao ensejo de suas frias. A
segunda metade ser paga at o dia vinte do ms de dezembro.
      Alm disso, o adjetivo natalina parece imprprio, de igual modo, porque a Lei 4.090, de 13 de
julho de 1962, desde antes j assegurava o direito de o empregado receber, quando da cessao de seu
contrato, o 13o salrio proporcional, vale dizer, receb-lo  razo de tantos duodcimos quantos sejam
os meses ou perodo de trabalho superior a quatorze dias do ano correspondente.
      Neste ponto, importa acentuar o que , para ns, uma clara incoerncia da ordem jurdica. A
mesma Lei 4.090, de 1962, teria negado o dcimo terceiro salrio proporcional aos empregados que
cometem justa causa, ao prescrever que a parcela (o 13o salrio proporcional)  devida na extino dos
contratos a termo, na cessao do contrato por aposentadoria e aos empregados dispensados sem justa
causa. Com apoio nessa prescrio legal e na regra segundo a qual a culpa recproca reduz  metade as
indenizaes trabalhistas, a jurisprudncia consagrou entendimento que est hoje esboado na Smula
14 do TST, recomendando que se onere em 50% do 13o salrio proporcional o empregador, quando ele
e o empregado tiverem culpa pelo desfazimento do vnculo de emprego.
       Essa deciso do legislador e dos tribunais  criticvel, porque se trata de salrio diferido, ou
seja, de retribuio a que o empregado tem direito sem correlao direta com a prestao de trabalho,
normalmente para pagamento em data futura. So desse tipo (salrio diferido), igualmente, as outras
gratificaes ajustadas, com periodicidade diferente da do salrio, e, a partir da Constituio de 1988,
podemos incluir o FGTS em tal categoria salarial cdlxi. Se o empregado adquire o direito a receber um
duodcimo do dcimo terceiro salrio a cada ms da prestao de trabalho, no h razo para se lhe
subtrair o direito, que teria adquirido, de perceber os duodcimos correspondentes aos meses
trabalhados, pelo fato de ele incorrer em culpa quanto ao motivo que levou  dissoluo do contrato.
       No custa recordar que o dcimo terceiro salrio , a bem dizer, direito a termo prefixo, porque
se origina da prestao de trabalho em cada ms do ano, embora a sua exigibilidade deva observar os
termos iniciais previstos nas leis referidas. Consoante rezam o artigo 6o, 2o, da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil) e o artigo 123 do Cdigo
Civil, o direito a termo prefixo  direito adquirido e "o termo inicial suspende o exerccio, mas no a
aquisio do direito". Logo, a dispensa por justa causa no poderia autorizar a supresso do dcimo
terceiro salrio proporcional aos meses de trabalho. Menos ainda a culpa recproca.
       A impropriedade dessa norma legal, que recusa ao empregado dispensado por justa causa o
direito ao dcimo terceiro salrio proporcional, resulta ainda mais evidenciada quando a citada justa
causa  perpetrada aps se tornar exigvel e eventualmente se pagar a primeira metade do salrio 
devida entre fevereiro e novembro, quando o empregado no opta por receb-la por ocasio de suas
frias. Supondo que um empregado cometa a justa causa ao incio de dezembro, perder ele o direito,
que antes havia adquirido e exercitado, de somar ao seu patrimnio a metade do seu salrio, a ttulo de
dcimo terceiro salrio?  tempo de se corrigir essa erronia jurdica.
B) A gratificao de funo. Reverso ao cargo efetivo. Incorporao da gratificao ao salrio
       Quando estudarmos, mais adiante, as regras pertinentes  alterao do contrato de trabalho,
poderemos notar que a investidura em funo de confiana, com nimo definitivo ou mesmo
transitrio cdlxii,  sempre precria. O retorno ou reverso ao cargo efetivo  permitido, sendo vedado
apenas o rebaixamento de um cargo efetivo a outro (cargo efetivo) de menor grau hierrquico.
       Mas a estabilidade funcional  que se nega nas hipteses de funo de confiana ou cargo
comissionado  no se confunde com a estabilidade econmica. O empregado que exerceu funo de
confiana por mais de dez anos adquire o direito de ter a gratificao correspondente atrada pelo
ncleo salarial, assim se posicionando o Tribunal Superior do Trabalho cdlxiii. O empregado no perde a
gratificao de funo, malgrado seja eventualmente desinvestido da funo de confiana.
C) A gratificao e o prmio
       A gratificao est associada, normalmente, a fatos externos e a critrios objetivos, tais como a
atuao da empresa no mercado ou o acrscimo em dinheiro para prevenir necessidades sazonais ou
extraordinrias de todos os trabalhadores. Por seu canto, o prmio  atribuio econmica
estreitamente vinculada ao esforo individual do empregado, enumerando Amauri Mascaro
Nascimento cdlxiv modalidades de prmio com as causas correspondentes:
             a) prmio produo, quando a causa do seu pagamento  uma determinada produo a ser atingida;
             b) prmio assiduidade, tendo como causa a freqncia do empregado e como fim o estmulo  sua
             presena constante; c) prmio de economia, pela economia de gastos que o empregado consegue;
             d) prmio de antigidade, pelo tempo de servio que o empregado atingir na empresa.

       possvel notar que o prmio consiste, assim, em um complemento salarial ajustado sob
alguma condio. A sua natureza de salrio est, hoje, consagrada pelo Supremo Tribunal Federal,
bastando ver o teor da Smula n. 209 de sua jurisprudncia: "O salrio-produo, como outras
modalidades de salrio-prmio,  devido, desde que verificada a condio a que estiver subordinado e
no pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade".
9.2.3.3 Diria para viagem. A distino entre diria e ajuda de custo
      A diria para viagem corresponde  quantia que o empregado recebe, para fazer face a despesas
de transporte, alimentao e hospedagem, por cada dia em que presta servio em local diferente
daquele em que reside.
       Ocorre, porm e com freqncia, de o empregado receber a diria como uma forma de ser
retribudo pelo trabalho no outro local, sem que se configure, em rigor, a caracterstica de indenizao.
O seu valor supera as suas despesas e lhe  pago a forfait, ou seja, sem a exata correspondncia com as
despesas havidas para a prestao laboral em local distante cdlxv. Por isso e porque o empregador
inescrupuloso estaria a pagar salrio sob a rubrica de diria, o legislador decidiu estabelecer um
critrio matemtico (CLT, art. 457, 2o):
             No se incluem nas dirias as ajudas de custo, assim como as dirias para viagem que no
             excedam de 50% (cinqenta por cento) do salrio percebido pelo empregado.

       Num parntese, cabe observar que a ajuda de custo  episdica, normalmente devida para
custear a despesa conseqente de transferncia do empregado (artigo 470 da CLT) e, por isso,
distingue-se da diria para viagem. Ademais, somente quanto  diria foi fixado o critrio matemtico.
Uma releitura do artigo 457, 2o, da CLT poder constatar que a ajuda de custo no ter natureza
salarial, ainda que supere a metade do salrio.
       Quanto a ter natureza salarial a diria para viagem que, embora excedendo o limite percentual
(50% do salrio), servir, de fato, ao ressarcimento de despesas, os tericos do direito do trabalho nem
sempre se posicionam com firmeza, mas alguns parecem preferir a realidade ao significado legal,
quando este e aquela contrastam. Sergio Pinto Martins cdlxvi defende, por exemplo, que se o pagamento
a ttulo de diria "visa a ressarcir despesas, no ser considerado salrio, pouco importa se inferior ou
superior a 50% do salrio. Se o pagamento feito ao empregado no tem por objetivo o reembolso de
despesa, poder ser considerado como salrio". O autor remata, sempre a questionar o rigor do critrio
legal:
             O critrio estabelecido em nossa lei pode ser relevado desde que se prove efetivamente que o
             pagamento feito ao empregado tem natureza de reembolso de despesas ou de indenizao pela
             viagem.
       Ao menos em ateno ao princpio da primazia da realidade e ao artigo 9o da Consolidao das
Leis do Trabalho, que nega eficcia ao ato que objetiva fraudar ou desvirtuar a proteo trabalhista,
decerto que o critrio legal haver de ser recusado sempre que a realidade estiver apta a mostrar que a
diria recebida no servia ao reembolso de viagem, embora no superasse a metade do salrio, ou
ainda quando excedia esse limite, mas se destinava a ressarcir despesas. A nossa tradio legalista no
pode atribuir  lei a capacidade de transformar os fatos, invadindo a sua esfera de causalidade.
       No obstante tudo isso, o critrio matemtico tem sido prestigiado pela jurisprudncia
trabalhista, pois a ele se ateve o Tribunal Superior do Trabalho nas ocasies em que dirimiu conflitos
pertinentes ao valor que deve ser integrado ao salrio quando a diria excede o limite percentual (a
divergncia era relativa  converso em salrio de todo o valor ou somente do excedente  metade do
salrio) e ao parmetro a ser considerado nessa verificao do valor da diria, com o objetivo de
apurar se ela supera a metade do salrio (discutia-se sobre se computar o salrio dirio ou o salrio
mensal).
       Solucionando a primeira controvrsia, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que "integram
o salrio, pelo seu valor total e para efeitos indenizatrios, as dirias de viagem que excedam a 50%
(cinqenta por cento) do salrio do empregado, enquanto perdurarem as viagens" cdlxvii. Quanto 
ltima quizila jurdica, o mesmo Tribunal recomendou: "Tratando-se de empregado mensalista, a
integrao das dirias ao salrio deve ser feita tomando-se por base o salrio mensal por ele percebido,
e no o salrio-dia, somente sendo devida a referida integrao quando o valor das dirias, no ms, for
superior  metade do salrio mensal" cdlxviii.
       Logo, as dirias para viagem integram o salrio, apenas para efeito indenizatrio  no impedem
a oscilao do salrio, inocorrendo violao ao princpio da irredutibilidade no ms em que a diria
no for devida , sempre que a soma dos valores recebidos a esse ttulo, em um dado ms, supera a
metade do salrio mensal. No caso, o total das dirias, e no somente as que excedem a metade do
salrio, incorpora-se ao ncleo salarial.  o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.
9.2.3.4 Abono
       Abono significa sem nus.  o pagamento que o empregador realiza por liberalidade, com o
intuito de no assumir encargos dele conseqentes. Atribuindo-lhe tal significado, aproximamos o
abono da gratificao (em sentido prprio, pois aqui no nos referimos  gratificao ajustada), dada
a marca da espontaneidade que  atribuda aos dois institutos. Atento a esses traos de semelhana,
Catharino cdlxix observou:
             Convm, porm, seja salientado que, via de regra, a natureza salarial dos abonos  mais fcil de ser
             constatada que a das gratificaes. Estas, geralmente, so concedidas periodicamente, em pocas
             comerciais ou em virtude de datas festivas, em intervalos de tempo mais ou menos longos. J
             quanto aos abonos, comumente a situao  bem distinta. So, geralmente, concedidos em relao
             direta com o salrio propriamente dito, e pagos ao lado dele em datas prximas. Certo, porm, 
             que tanto o ato de gratificar como o de abonar do idia de espontaneidade unilateral, mas ambos,
             na omisso contratual, tm que ser examinados  luz dos fatos, para verificao da sua real
             significao jurdica.

       Poder-se-ia, ento, questionar: O que vem a ser a relao direta entre abono e salrio, que falta 
gratificao? Se o abono seria um pagamento sem nus, inclusive sem os encargos decorrentes da sua
configurao como verba salarial, por que o artigo 457, 1o, da CLT o estaria a tratar como salrio? O
que justifica a edio espordica de leis, como a Lei 8178, de 1991, que prevem o direito a abono
sem carter salarial, em situaes extraordinrias? Que pagamento pode ser intitulado abono, afinal?
As respostas a todas essas perguntas exigem um breve resgate da histria do instituto, no Brasil.
       Em meio  Segunda Guerra Mundial, industriais paulistas propuseram medidas emergenciais
que fariam face  elevao do custo de vida, numa poca em que os salrios estavam defasados e a
poltica de salrio mnimo no bastava  correo de rumos, sendo incipiente a sindicalizao e, por
isso, invivel a soluo do problema atravs da negociao coletiva. Foi editado, ento, o Decreto-lei
3813, de 1941, que concedia vantagens  empresa que, por livre iniciativa, elevasse o poder aquisitivo
de seus trabalhadores, atravs de abonos. As empresas atenderam ao estmulo oficial por meio da
concesso de abonos que, pagos com esteio na citada norma, no se revestiam de natureza salarial.
       Martins Catharino cdlxx narra esses fatos e condena a interveno estatal que garante um aumento
efetivo de salrio em prejuzo da proteo jurdica e econmica que se deve assegurar s relaes
individuais, rematando desconhecer, na legislao de povos cultos, caso idntico. O certo  que a
medida teve carter emergencial e, terminada a guerra, pululavam os litgios trabalhistas em que se
discutia a necessidade de se manter, em favor do empregado, a estabilidade econmica relacionada
com a manuteno dos valores pagos a ttulo de abono, em outras lides se evidenciando a fraude, o uso
abusivo da norma excepcional por empregadores de menor escrpulo.
       A Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1943, alterou a
legislao vigente, mas ressalvou "as disposies legais transitrias ou de emergncia".  evidente, no
entanto, que, estando superadas a transitoriedade ou a situao emergencial que faziam vigorar essa
legislao excetuada  pois no mais se vivenciam, hoje, o conflito armado e suas conseqncias
imediatas na economia , vige sobranceira a CLT e, por sua imposio, o carter salarial do abono.
No h mais sentido em se discutir a ultra-atividade do Decreto-lei 3813, de 1941, como fez
Catharino cdlxxi, em tempo oportuno.
        exato dizer, contudo, que a histria do instituto ajuda a que compreendamos a sua prtica nos
dias de hoje e o distingamos, ao menos por lhe atribuirmos um conceito estritamente histrico, de
outras verbas trabalhistas. Na ltima metade do sculo XX, o abono foi uma ferramenta utilizada para
amenizar os efeitos de crises econmicas no poder aquisitivo do salrio. Usaram-no os atores da
relao trabalhista, seus sujeitos ou os correspondentes sindicatos, sempre que instados a acrescentar
ao salrio um valor que, pago em um momento singelo do contrato, servisse para obviar as
adversidades da conjuntura econmica e, muitas vezes, viabilizar o prosseguimento da negociao
coletiva, que sem o afastamento desse seu componente imediato, a insatisfao salarial, resvalasse
para um insupervel impasse.
      Quando a corroso salarial atingiu o salrio mnimo, aconteceu de o governo federal,
responsvel pela soluo do problema ou mesmo pela poltica econmica que conduziu a esse estado
de coisas, protagonizar medidas legislativas que acresceram ao salrio mnimo, em carter
excepcional, um abono que no se revestiu de carter salarial. Pde ser assim uma vez que agora
previsto, o mencionado abono, em lei de hierarquia igual  da Consolidao das Leis do Trabalho.
Sucedeu desse modo, verbi gratia, com o abono institudo pela Lei 8.178, de 1991, malgrado fosse ele
convertido em salrio por uma lei posterior, a Lei 8.238, de 1991.
       Importante  sedimentar, frente a tudo isso, que o abono est mencionado entre as parcelas
salariais porque foi essa a reao do legislador  conduta empresarial de conceder abono continuado,
com respaldo em norma emergencial  que exclua a natureza de salrio do abono pago durante a sua
vigncia , editada para abrandar os efeitos danosos da Segunda Grande Guerra. Desde ento, o abono
est associado a medidas contratuais, convencionais ou legais, que visem a atenuar as conseqncias
deletrias de sucessivas crises econmicas sobre o poder aquisitivo do salrio.
        possvel, ento, afirmar-se que o conceito do abono , no mbito trabalhista, essencialmente
histrico. Essa correlao entre o abono e a urgncia de se reagir  defasagem salarial define, hoje, o
instituto sob exame. No servindo a esse desiderato, h gratificao, no h abono. O abono no se
revela, porm e portanto, um reajuste de salrio, mas sim um pagamento isolado  ou instantneo,
como afirma Amauri Mascaro Nascimento cdlxxii  que arrefece ou debela, momentaneamente, o
desequilbrio entre o salrio e o preo das utilidades que ele deve prover.
       Por oportuno, uma observao crtica: ocorreu, vezes sem conta, de o empregador anuir em
pagar algum valor a ttulo de abono em meio s discusses sobre reajuste de salrio, travadas com o
sindicato da categoria obreira. Contudo, para fugir a encargos fiscais, previdencirios e mesmo
trabalhistas, alguns acordos e convenes coletivas passaram a ostentar clusulas que intitulavam o
abono como gratificao no ajustada. Tal prtica , entretanto, uma simulao grosseira, ao menos
por duas bvias razes: se a parcela  ajustada mediante acordo individual ou coletivo, ou ainda
mediante conveno coletiva de trabalho, descabe, contraditoriamente, falar-se que h gratificao no
ajustada cdlxxiii; ademais, resta defeso s partes se desonerar de obrigaes fiscais sem que lei, norma de
origem estatal, autorize, expressamente, essa iseno.
       Todavia, a jurisprudncia tem consentido, em hiptese parecida, que a natureza jurdica do
abono, inclusive quando  assim denominado, seja modulada pela norma coletiva de trabalho, pois
desse modo se estaria assegurando efetividade ao art. 7, XXVI, da Constituio, que diz sobre a
validade das convenes e acordos coletivos. Quando se tornaram comuns as normas coletivas que
previam o pagamento de abono sem natureza salarial, no raro para evitar que os aposentados se
beneficiassem da parcela em sua complementao de proventos (calculada, quase sempre, com base
no salrio pago aos trabalhadores em atividade), o TST editou a orientao jurisprudencial 346 de sua
SBDI-1 em claros termos: "A deciso que estende aos inativos a concesso de abono de natureza
jurdica indenizatria, previsto em norma coletiva apenas para os empregados em atividade, a ser pago
de uma nica vez, e confere natureza salarial  parcela, afronta o art. 7, XXVI, da CF/88".
      A nosso pensamento, poderia a jurisprudncia ter considerado o maldisfarado intuito de excluir
os aposentados como aspecto revelador de fraude, o suficiente para restaurar a natureza salarial do
abono previsto, nas mencionadas circunstncias, em normas coletivas de trabalho. No foi assim,
porm, que sucedeu.
9.2.4 O salrio-base e os complementos salariais
       Antes de estudarmos o crculo perifrico da retribuio do trabalho, importante  enaltecer uma
caracterstica que somente o ncleo salarial apresenta.  que, neste, h sempre uma parte que lhe 
essencial, fixada por unidade de tempo ou obra, o ncleo do ncleo. Referimo-nos ao salrio-base ou
salrio bsico, que  assim retratado em parecer de Arnaldo Sssekind cdlxxiv:
             Na aplicao da legislao brasileira do trabalho, cumpre distinguir o salrio fixo, ajustado por
             unidade de tempo ou de obra (salrio bsico ou salrio normal), das prestaes que, por sua
             natureza jurdica, integram o complexo salarial, como complementos do salrio bsico. Quando o
             1o do art. 457 da CLT determina que as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias
             para viagem (quando excedentes da metade do salrio estipulado  2o) e abonos pagos pelo
             empregador integram o salrio do empregado, significa que tais prestaes possuem natureza
             salarial, mas no compem o salrio bsico fixado no contrato de trabalho.

       A distino entre salrio e remunerao  til, porque algumas verbas tm apenas o salrio
como base de clculo, como veremos adiante. H, porm, parcelas outras cuja base de clculo  ainda
mais restrita, atendo-se ao salrio-base. Ocorre, desse modo, com gratificaes ajustadas mediante
normas coletivas, sempre que elas fixam o valor de tais gratificaes numa proporo qualquer com o
salrio bsico, no se podendo ampliar, em detrimento da vontade coletiva, esse parmetro. O mesmo
sucede, verbi gratia, no tocante  base de clculo do adicional de periculosidade, assim se
posicionando o Tribunal Superior do Trabalho cdlxxv.
      Importa consultar, porm, as caractersticas dos complementos salariais, para que assim possam
ser percebidas as regras comuns a eles e ao salrio-base, identificando-se aquelas outras regras que
tocam a apenas uma dessas categorias do salrio. So comuns as seguintes caractersticas: a) o carter
alimentar; b) a irredutibilidade. Seguindo, em boa parte, a orientao de Amauri Mascaro
Nascimento cdlxxvi, enumeramos as seguintes caractersticas dos complementos salariais: a) a
acessoriedade; b) a periodicidade especfica; c) a plurinormatividade; d) a multicausalidade; e) a
condicionalidade.
       Do carter alimentar e conseqente irredutibilidade cuidaremos mais adiante, ao versar sobre
os princpios jurdicos do salrio.
9.2.4.1 A acessoriedade dos complementos salariais  a questo correlata da composio do
salrio mnimo
       Quanto  acessoriedade, convm inteligir que o empregado no pode receber somente abono,
ou apenas dirias para viagem, adicionais ou gratificaes habituais, por exemplo. Dada a sua natureza
e at por sua frmula de clculo, os complementos salariais devem sempre se somar a uma parte
essencial do salrio, o salrio-base. Em tudo isso h salrio, mas o salrio-base o  primitivamente,
independendo da existncia de outras parcelas para atender  necessidade de retribuio da fora de
trabalho.
       O salrio-base no deve ser, necessariamente, fixado por unidade de tempo, mas  sempre
salrio fixo e a ele precisa associar-se, ao que entendemos, a garantia do salrio mnimo. Explica-se. O
salrio-base pode ser fixado por unidade de tempo ou por unidade de obra, podendo ainda ser misto,
ou seja, ter parte fixada em funo do tempo de trabalho e o restante a variar por servio realizado.
Sendo fixado por unidade de obra, nada obsta que o salrio-base seja integrado, somente, por um valor
ou percentual fixo para cada pea fabricada (peceiro) ou em razo de cada mercadoria vendida
(comissionista puro). Veremos, ao tratar dos princpios informantes do salrio, que o valor ou
percentual fixado no pode ser reduzido.
       Importa notar, a essa altura, que a soma das quantias assim recebidas (salrio inicialmente
fixado por tempo ou obra) compor o salrio-base do empregado, a ela se acrescentando os
complementos salariais, ou seja, outras parcelas que, sendo porventura salariais em razo da
habitualidade, servem a fins especficos e, em razo disso, no poderiam, segundo entendemos, servir
 integralizao do salrio mnimo.
      Quando o empregador paga gratificaes, prmios, adicionais noturno ou de transferncia, no o
faz pela razo singela de se beneficiar do trabalho, como ocorre quando paga o salrio-base. Paga
aquelas outras parcelas por outras e especficas razes. A nosso ver, se a obrigao de pagar o salrio
mnimo est presente na hiptese de pagar-se apenas o salrio-base, no poderia o acrscimo de
complementos salariais fazer com que esses complementos, acessrios por natureza, nascidos para se
somar ao salrio mnimo, ganhassem inusitadamente a caracterstica que  imanente  parcela
principal, qual seja, a de no ser menor que o salrio mnimo.
      No  demasia recordar que a regra legal garante  mera contratao da fora de trabalho, sic et
simpliciter, a retribuio equivalente ao salrio mnimo. Sendo ainda mais especfico, podemos
lembrar que os adicionais no se prestam, simplesmente,  remunerao da energia de trabalho
disponibilizada. Eles remuneram ou indenizam a adversidade ou o risco; noutro canto, as dirias para
viagem, mesmo quando tm valor elevado, indenizam despesas necessrias  realizao do trabalho
em outras plagas, que no naquela da habitual prestao de servio, e assim por diante. Em sua
singeleza, a disponibilidade da fora de trabalho  remunerada atravs do salrio-base cdlxxvii.
      Mas insistimos em sustentar esse ponto de vista em primeira pessoa porque a jurisprudncia no
parece tranquila nesse sentido, havendo forte tendncia na direo oposta, vale dizer, h a clara
tendncia de validar o pagamento de salrio que s alcana o valor do salrio mnimo quando
considerados, no apenas o salrio-base, mas tambm os complementos salariais.
        o que se extrai, por exemplo, da Smula Vinculante 16 do STF: "Os artigos 7, IV, e 39,  3
(redao da EC 19/98), da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor
pblico". Bem assim, a orientao jurisprudencial 272 da SBDI-1: "A verificao do respeito ao
direito ao salrio-mnimo no se apura pelo confronto isolado do salrio-base com o mnimo legal,
mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente
do empregador".
       Apesar da autoridade desses verbetes, que talvez sejam consequncia das mirabolncias
estipendirias praticadas por algumas entidades da Federao com vistas a atender  exigncia de
pagar o salrio mnimo (inventando gratificaes e abonos para alcan-lo  falta de lei que elevasse a
base salarial dos seus servidores), a verdade  que a incluso dos adicionais habituais no plexo salarial
cria algum desconforto para os magistrados que se encontram na contingncia de seguir, como 
natural, a jurisprudncia sumulada. Por exemplo, j decidiu o Tribunal Superior do Trabalho:
             SALRIO-BASE  VALOR INFERIOR AO MNIMO LEGAL  ARTIGO 7, INCISO IV, DA
             CONSTITUIO FEDERAL  IMPOSSIBILIDADE. O salrio-base dos trabalhadores deve
             corresponder, pelo menos, ao salrio mnimo legal. O acrscimo de gratificaes ao salrio-base
             com valor inferior ao salrio mnimo, no obstante ultrapasse esse valor, transgride o inciso IV do
             artigo 7 da Constituio Federal. A nica hiptese em que valores pecunirios podem ser
             adicionados ao salrio para alcanar o salrio mnimo diz respeito queles trabalhadores que
             recebem remunerao varivel (CF, art. 7, inc. VII). Revista conhecida, mas no provida". cdlxxviii

      Ainda no mbito do TST:
             DIFERENAS SALARIAIS - INOBSERVNCIA DO SALRIO MNIMO - ADICIONAL DE
             INSALUBRIDADE. I - Apesar da incontrastvel natureza salarial do adicional de insalubridade,
             no se enquadra na Orientao Jurisprudencial n 272 da SBDI-1/TST. Isso porque o adicional de
             insalubridade , por definio, salrio condio, isto , retribui o trabalho exercido em condies
             insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, sem integrar
             o salrio, sendo devido apenas enquanto perdurar a situao de risco  sade do empregado, na
             dico dos artigos 192 e 194 da CLT. II - Lado outro,  preciso observar que a multicitada
             orientao, ao se referir a "todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado
             diretamente do empregador", est se reportando s verbas do artigo 457,  1, da CLT, entre as
             quais no se inclui o adicional de insalubridade, no se divisando contrariedade  Orientao
             Jurisprudencial n 272 da SBDI-1 do TST. III - Paradigmas imprestveis [...] cdlxxix

      Ao que vislumbramos, a exceo, que confirma essa regra, poderia ser apenas o abono criado
por estados e municpios para alcanar o valor do salrio mnimo at a supervenincia de lei local que
iguale o salrio-base dos servidores ao salrio mnimo nacional.  que esses abonos, institudos s
vezes mediante lei, tm a finalidade de suprir a defasagem do salrio mnimo, no servem a outro
desiderato. No estamos a fugir, portanto,  lgica do nosso raciocnio cdlxxx.
       necessrio, todavia, ressaltar que a jurisprudncia recusa-se a endossar, ao menos com
firmeza, tal entendimento, pois tem prevalecido a tese de que outras parcelas salariais podem compor
o salrio mnimo, preservando-se, ainda assim, a garantia constitucional (artigo 7o, IV, da
Constituio).
9.2.4.2 A periodicidade dos complementos salariais
       Sobre a periodicidade especfica, cabe antecipar que o pagamento de salrio deve observar, com
rigor, a periodicidade mensal, estatuda no artigo 459 da CLT. Mas esse mesmo dispositivo ressalva a
possibilidade de comisses, percentagens e gratificaes serem pagas com outra periodicidade.
      Os complementos salariais comportam uma periodicidade diferente da mensal, se essa outra
periodicidade lhes  inerente. No h sentido em se exigir um prmio anual a cada ms, se foi ele
institudo para ser pago a cada ano. Bem assim a gratificao semestral. Tambm as comisses, em se
tratando de vendedor externo, podem ser pagas, por fora de expresso ajuste, a cada trimestre, pois
assim autoriza o artigo 4o, pargrafo nico, da Lei 3207, de 1957. Se, porm, o empregado realiza
vendas no interior do estabelecimento empresarial, a periodicidade das comisses ser a mensal,
porque a ele no se reporta a Lei 3207, de 1957. De lege ferenda, entendemos que deveria ser sempre
mensal a periodicidade das comisses, em se cuidando de comissionista puro cdlxxxi.
        pertinente indagar se os adicionais habituais poderiam observar uma outra periodicidade,
diferente da mensal, j que se configuram complementos salariais. A nossa resposta seria negativa. A
interpretao do artigo 466 da CLT  que pe a salvo as comisses, percentagens e gratificaes da
periodicidade mensal  no deve ser extensiva, para que se a aplique a outras atribuies econmicas
que, revestindo-se de natureza salarial, sejam calculadas  razo do ms de trabalho. O citado
dispositivo de lei estabelece a periodicidade mensal como regra para o salrio, no somente para o
salrio-base. Salvo nos casos em que a prestao salarial seja instituda, por norma estatal, coletiva ou
mesmo contratual, para ser paga com outra periodicidade, os complementos salariais que no se
insiram na ressalva do artigo 466 devero ser pagos mensalmente. Assim se estar a cumprir,
inclusive, o postulado in dubio pro misero.
9.2.4.3 A multicausalidade e a plurinormatividade dos complementos salariais
      Tambm so caractersticas dos complementos salariais a multicausalidade e a
plurinormatividade. Bem se sabe como  impreciso o contedo da relao de emprego, 
dessemelhana do que sucede a outras relaes jurdicas. Novas tcnicas de produo agrcola e
industrial e avanos da comunicao virtual tm tornado ainda mais complexa e diversificada a
prestao de trabalho em todos os setores da economia, tudo a exigir dos sujeitos da relao laboral a
reviso de conceitos e mtodos de diviso do trabalho.  natural a correlao entre a incessante
inovao das condies de trabalho e a criao de novas formas de remunerao, que se somam
quelas que j existem para corresponder ao labor em situaes adversas e de risco, ao tempo de
servio,  gratido do empregador etc.
      So muitas as causas de remunerar, portanto. E desde os primrdios da interveno estatal ou,
antes ainda, desde que os sindicatos surgiram e obtiveram o compromisso, firmado por empresrios,
de respeito a convenes coletivas de trabalho, forjadas para a regulao do trabalho em detrimento do
monoplio estatal da produo normativa, o direito do trabalho tem oferecido mecanismos prprios
para a soluo de conflitos trabalhistas, em nveis variados de abstrao e sempre com o escopo de
atender a essa diversidade de causas, ou de adequar a norma mais abstrata a uma realidade singular e
diferenciada.
       O pluralismo jurdico , destarte, uma nota marcante do direito laboral, pois a norma que
disciplina a utilizao alheia da fora de trabalho se origina em organismos internacionais ou no
Estado, na atuao do sindicato ou do poder regulamentar do empregador, podendo ainda nascer no
contrato expresso ou tcito.
9.2.4.4 A condicionalidade dos complementos salariais
      A condicionalidade  a mais uma caracterstica dos complementos salariais. Diz-se que, a
princpio, a manuteno de qualquer destes est condicionada  continuao, na ordem dos fatos, da
causa que o gerou. Cessando a sua causa, indevido passa a ser o adicional. Em contrapartida, advoga-
se que a estabilidade econmica do empregado no pode ser esquecida, bastando, por exemplo, a
habitualidade de qualquer gratificao cdlxxxii ou adicional cdlxxxiii para que seja atrada essa parcela pelo
ncleo salarial, tornando-se, a partir da, insusceptvel de supresso.
       Essa querela jurdica contrape, em verdade, interesses realmente antagnicos, com uma
agravante: entendendo-se que  impossvel a supresso de um adicional habitual, desestimula-se o
empregador a envidar esforos no sentido de eliminar o desconforto ou o risco que est a ensejar o
referido adicional. Por tal razo, a jurisprudncia trabalhista j se mostra dcil ao entendimento de que
se integra ao salrio o adicional de insalubridade (habitual) somente durante o perodo em que se der,
de fato, a exposio a agentes nocivos  sade cdlxxxiv, alm de admitir a supresso do adicional noturno,
pago com habitualidade, quando o empregado passa, por iniciativa do empregador, a laborar no turno
do dia cdlxxxv.
      Movido por igual preocupao, o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que o
empregador no se obriga a pagar horas extras habituais indefinidamente, sendo-lhe facultado
indenizar a reduo salarial, conseqente dessa cessao de sobrejornada, na forma da sua Smula
291: "A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio suplementar prestado com
habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito  indenizao
correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou
frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo
observar a mdia das horas suplementares nos ltimos 12 (doze) meses anteriores  mudana,
multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso".
       Pode-se notar, portanto, que, quando confrontada com a atrao dos adicionais pelo ncleo
salarial e conseqente perpetuao do labor em condies adversas ou de risco,  a condicionalidade
dos complementos salariais que goza da atual preferncia da mais alta Corte do Trabalho. Mas vale
reparar que o no pagamento da indenizao recomendada pela Smula 291 do TST obriga o
empregador a integrar ao salrio as horas extras habituais, sendo total a prescrio qinqenal que,
segundo a jurisprudncia, flui a partir da supresso do labor em sobretempo cdlxxxvi.
9.2.5 Prestaes trabalhistas sem natureza salarial ou remuneratria
      A ocorrncia de relao de emprego implica a remunerao pelo labor prestado. Contudo, essa
prestao de trabalho assegura, tambm, o direito de o empregado receber parcelas que no integram o
seu salrio, malgrado se insiram no contedo do contrato de emprego. O trabalhador as recebe porque
 empregado, mas a lei lhes retira a natureza salarial ou mesmo remuneratria.
      Quando o empregador descumpre tais prestaes, a Justia do Trabalho pode ser acionada para
obrig-lo a adimpli-las ou a ressarcir o dano conseqente, suportado pelo empregado. A competncia
desse ramo especializado do Poder Judicirio  mero corolrio da incluso dessas parcelas no rol das
obrigaes trabalhistas que, como visto, no se constituem salrio.
      Dada a sua relevncia, tratemos de trs dessas prestaes sem natureza salarial: a participao
nos lucros, resultados ou gesto, com nfase para a experincia relativa ao Programa de Integrao
Social (PIS); o auxlio-alimentao vinculado ao Programa de Alimentao ao Trabalhador; o vale-
transporte.
9.2.5.1 A participao nos lucros, resultados ou gesto da empresa
      Houve tempo em que se sustentou ser a relao de emprego um vnculo societrio, em que
empregado e empregador agiam, qual scios, visando ao xito do empreendimento. Tambm se
disseminou a idia de que a assimetria econmica e social entre os sujeitos do liame empregatcio
poderia ser menor se o empregador se deixasse contagiar pela ao empresarial, mais comum no
continente europeu, que se rendia  convenincia de permitir que o empregado participasse mais
ativamente dos desgnios da empresa, auferindo os lucros ou resultados da conseqentes.
     At ser editada a Constituio de 1988, defendia-se com ardor a natureza salarial,
recomendando o antigo Enunciado 251 do Tribunal Superior do Trabalho (revogado em 1994): "A
parcela participao nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os
efeitos legais". As Cartas Polticas de 1946 e de 1967 referiam-se  participao nos lucros da empresa
e esta ltima  participao do empregado na gesto empresarial, mas nada diziam sobre a natureza de
tal parcela.
      A matria recebeu novo trato, contudo, na Constituio de 1988, pois em seu artigo 7o, XI, est
garantida, entre os direitos sociais do trabalhador, a "participao nos lucros, ou resultados,
desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme
definido em lei".
      O surgimento da participao nos resultados atende  convenincia de no restringir o direito
s hipteses de lucro contbil. O aposto desvinculada da remunerao foi, logo e por sua vez,
compreendido como um embarao  sobrevigncia do referido Enunciado 251 do Tribunal Superior do
Trabalho, porquanto, dali por diante, no se poderia inserir a parcela sob comento na remunerao do
empregado.
       Embora o mencionado dispositivo constitucional exigisse regulamentao em lei apenas da
participao do empregado na gesto da empresa, o fato  que se editou a Lei 10.101, de 2000, para
regular "a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de
integrao entre o capital e o trabalho e como incentivo  produtividade" (artigo 1o). A norma no est,
diretamente, a impor uma participao qualquer do empregado em lucros ou resultados, pois somente
prescreve os parmetros a serem observados na instituio dessa vantagem, a ocorrer, segundo reza o
seu artigo segundo, por iniciativa de uma "comisso escolhida pelas partes, integrada, tambm, por um
representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria" ou atravs de "conveno ou acordo
coletivo".
      Apesar de no estar revestida de carter remuneratrio, a participao nos lucros ou resultados 
hiptese de incidncia de imposto de renda (artigo 3o, 5o, da Lei 10.101/00), isso a denunciar como
foi moderado o interesse de estimular a regulao da matria, por norma coletiva.
9.2.5.2 O Programa de Integrao Social (PIS)
       Como a Constituio de 1967 preconizava a "integrao do trabalhador na vida e no
desenvolvimento da empresa, com participao nos lucros e, excepcionalmente, nos resultados [...]",
criou-se o Programa de Integrao Social, o PIS, mais adiante unido ao PASEP  Programa de
Formao do Patrimnio do Servidor Pblico. O atual Fundo de Participao PIS-PASEP  constitudo
sobretudo de recursos provenientes de contribuio imposta a empregadores e entes pblicos, podendo
o empregado, cadastrado h pelo menos cinco anos em citado programa, receber um abono anual de
valor nunca menor que o salrio mnimo cdlxxxvii.
      A complexidade do custeio e do funcionamento do PIS-PASEP no exclui a natureza trabalhista
 porquanto conseqente do contrato de emprego , de resto atribuvel  obrigao de cadastrar o
empregado no mencionado programa e, bem assim,  de recolher a contribuio correspondente. Por
isso mesmo, recomenda a Smula 300 do Tribunal Superior do Trabalho: "Compete  Justia do
Trabalho processar e julgar aes de empregados contra empregadores, relativas ao cadastramento no
Plano de Integrao Social (PIS)".
9.2.5.3 O Programa de Alimentao ao Trabalhador
       Dissemos, a tempo oportuno, que a alimentao fornecida pelo empregador aos seus
empregados reveste-se de natureza salarial, sempre que atender aos pressupostos do salrio-utilidade,
notadamente quando lhe puder ser atribuda a finalidade retributiva. Nesse sentido, orienta a Smula
251 do Tribunal Superior do Trabalho: "O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de
trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do empregado, para todos os efeitos legais".
       Malgrado tudo isso, a Lei 6.321, de 1976, permitiu que as pessoas jurdicas pudessem deduzir,
de seu lucro tributvel, o dobro das despesas que realizassem em programas de alimentao ao
trabalhador previamente aprovados pelo Ministrio do Trabalho. Em seu artigo terceiro, a citada lei
exclui dessa despesa o carter de salrio de contribuio, impedindo, assim, que incidisse sobre
referido custo empresarial a contribuio previdenciria.
      Nessa esteira, passou a entender a jurisprudncia que a alimentao assim fornecida  referimo-
nos  alimentao fornecida pelo empregador que se inscreveu no PAT  no tem natureza salarial. 
o que est sedimentado na orientao jurisprudencial n. 133 da SDI I do Tribunal Superior do
Trabalho: "A ajuda alimentao fornecida por empresa participante do Programa de Alimentao ao
Trabalhador, institudo pela Lei 6.321/76, no tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para
nenhum (sic) efeito legal".
9.2.5.4 O vale-transporte
      O artigo 458, 2o, III, da CLT impede que se atribua natureza salarial ao "transporte destinado
ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico". 
bvio que nos referimos ao transporte fornecido pelo empregador aos seus empregados.
       A necessidade de transporte para o empregado vencer o percurso casa-trabalho d ensejo a trs
distintas questes jurdicas: a primeira  relativa  no caracterizao como salrio, conforme vimos; a
segunda  pertinente  incluso do tempo na jornada de trabalho, assunto este a ser deslindado no
captulo seguinte deste livro; a terceira questo refere-se  obrigao imposta ao empregador, quando
este no fornece veculo (prprio ou fretado) para o citado trajeto, de entregar vale-transporte, em
quantidade correspondente, ao empregado.
       Essa obrigao de fornecer o vale-transporte onera o trabalhador em at 6% de seu salrio-base
e est prevista na Lei 7.418, de 1985, que exclui da vantagem a natureza salarial (artigos 4o, pargrafo
nico, e 2o, a, respectivamente). Regulamentando a mencionada lei, prescreve o Decreto n. 95.247, de
1987, em seu artigo 5o, que  vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipao em
dinheiro, salvo se houver insuficincia de estoque do multicitado vale-transporte.
       Quando o empregador descumpre essa prestao, que  essencialmente trabalhista, cabe 
Justia do Trabalho conden-lo a ressarcir o empregado, tornando-o indene. At recentemente,
entendia-se que era do empregado o nus de provar a condio de usurio do transporte pblico, assim
se entendendo na esteira do que recomendava a antiga orientao jurisprudencial 215 da SBDI-1,
verbete este que foi finalmente revogado pelo Pleno do TST, em maio de 2011. Em suma, atribui-se ao
empregador o encargo de provar que o trabalhador,  dessemelhana de outros trabalhadores, no
utilizava o transporte pblico para o deslocamento entre sua residncia e o local de trabalho, sendo
prudente que o empregador preconstitua essa prova ao admitir o empregado, na forma estatuda no
Decreto n. 95.247/1987 (usa-se geralmente um formulrio que o empregado preenche ao ser admitido
na empresa e nele esclarece o seu meio de transporte).
9.3 A remunerao
      Est visto que o legislador teve a clara inteno de no permitir que a gorjeta, ou seja, a parte da
remunerao paga por terceiro, compusesse o salrio mnimo. Retirou-lhe, assim, a natureza salarial.
A doutrina cdlxxxviii e a jurisprudncia cdlxxxix se mostram atentas a tal regra. Por essa mesma razo, a
habitualidade da gorjeta no a faz atrada pelo ncleo salarial.
       Com pertinncia, Rodrigues Pinto cdxc anota, ainda, que no apenas a gorjeta, mas tambm a
gratificao em sentido estrito, caracterizada pela liberalidade (no contratualidade, inclusive por lhe
faltar a habitualidade) e por seu carter eventual, integra a remunerao. Os tericos do direito laboral
que bipartem a retribuio do trabalho cdxci incluem, tambm no crculo da remunerao, os adicionais
eventuais, pois somente os adicionais habituais se incorporam ao salrio.
9.3.1 A gorjeta imprpria
       Questo vexatria foi, em dado momento, a caracterizao como salrio ou gorjeta do adicional
na conta, cobrado pelo empregador ao cliente para posterior distribuio, a seu talante, entre os
empregados. Referimo-nos ao acrscimo de 10% (normalmente), que bares e restaurantes somam ao
preo de seus produtos, impedindo que o cliente empreste  gorjeta a sua marca caracterstica, que  a
espontaneidade. Ademais, a gorjeta espontnea  paga, pelo terceiro, diretamente ao empregado,
enquanto o adicional na conta  cobrado pelo empregador e por este repassado, total ou parcialmente,
ao trabalhador que lhe presta servio.
      Em 1951, ao tempo em que o legislador brasileiro no se havia imiscudo nessa discusso,
Martins Catharino cdxcii observou que o adicional na conta, que preferia intitular participao nas
entradas, era obrigatrio, fora de lei, na Alemanha, Itlia, Frana, Argentina e Espanha, enquanto em
outros pases, como nos Estados Unidos, vinha a ser adotado pelas prprias empresas, como forma de
impedir que os empregados recebessem gorjeta diretamente da clientela. Mas o festejado laboralista
baiano rematava:
            Em ambas as hipteses, a rigor, no h como se falar em gorjetas, e sim na sua abolio mediante
            um regime de percentagens. O adicional fixado na nota de despesa, e recolhido pela casa,  uma
            verdadeira participao nas entradas e como tal constitui salrio, fora de qualquer dvida.

      No obstante todas essas razes e a autoridade do argumento em favor do carter salarial do
adicional na conta, decerto que fora outra a opo do legislador. Em 1967 cdxciii, acrescentou ele ao
artigo 457 da CLT um terceiro pargrafo, com claro sentido: "Considera-se gorjeta no s a
importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que fora cobrada
pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada  distribuio aos
empregados".
       O adicional na conta  usualmente chamado gorjeta imprpria, no se distinguindo os seus
efeitos jurdicos, quando cotejado com a gorjeta tpica ou espontnea. , por isso, inexato que possa a
gorjeta imprpria, ante os termos da lei, compor o salrio mnimo.
9.3.2 A oportunidade de ganho
       Ao discorrer sobre a gorjeta, Sergio Pinto Martins cdxciv prestigia, com pertinncia, o seu
significado vulgar, intuitivo, no raro incorporado  linguagem jurdica. Observa, ento, o autor:
            Gorjeta tem origem na palavra gorja, de garganta, no sentido de dar de beber, com significado
            equivalente a propina. Em outras lnguas, so utilizadas as seguintes palavras: Trinkgeld, no
            alemo; pourboire, no francs; mancia, no italiano; e tip, no ingls. Seria uma forma de retribuio
            do cliente ao empregado que o serviu, mostrando o reconhecimento pelo servio prestado, que foi
            bem servido. Geralmente, a gorjeta  oferecida aos garons, ou aos trabalhadores de hotis e
            restaurantes.

      O legislador tentou regular o fato de o empregado servir a terceiros e destes receber uma parte
de sua remunerao. Ao faz-lo, porm, usou o conceito comum de gorjeta, supondo exaurir a matria
ao delimitar os efeitos do seu pagamento. A questo que se pe , porm, inevitvel: h outras formas
de remunerao do trabalho por terceiros, distintas da gorjeta? se h, estariam essas outras formas de
remunerao, que no provm do empregador, reguladas, analogicamente, pelo artigo 457 da CLT,
que impede sejam elas computadas na composio do salrio mnimo?
      Nominando autores italianos que estaria a secundar, Amauri Mascaro Nascimento cdxcv refere a
oportunidade de ganho, que  "a situao objetiva que se forma num vnculo de emprego, em
decorrncia da qual parte do salrio vem de terceiro, como a gorjeta". O que se est a sustentar  que o
ganho oportunizado pela prestao de servio ao empregador integra a remunerao do empregado,
ainda que a quantia assim recebida, no sendo paga pelo empregador, tambm no se enquadre, 
perfeio, no conceito restrito de gorjeta.
       Exemplo de oportunidade de ganho, vale dizer, de quantia auferida pelo empregado mediante
pagamento por terceiro, mas em razo da prestao de emprego,  oferecido pelo mesmo autor.
Amauri Mascaro Nascimento lembra o caso dos percentuais de uso das cadeiras em sales de barbeiro
ou de cabeleireiro, enfatizando que citados percentuais  que em nossa experincia forense vimos ser
disfarada na forma de "aluguel de cadeira"  integra a remunerao porque " decorrente da
oportunidade de ganho que o empregador enseja ao trabalhador, para que obtenha parte da
remunerao proveniente de terceiro".
       Atualmente, no  incomum a percepo, por empregados vendedores, de parcela paga pelo
fabricante da mercadoria vendida, e no pelo empregador. s vezes intitulada "prmio", noutras sendo
chamada de "comisso", o fato  que essa parcela  paga por terceiro em razo do trabalho prestado ao
empregador. A doutrina e a jurisprudncia costumam chamar essas atribuies econmicas de
"gueltas" e  indiscutvel que se est a tratar de mais uma oportunidade de ganho, propiciada pelo
vnculo de emprego cdxcvi.
       A nosso pensamento, a compreenso sistmica do direito do trabalho permitir, sempre e
ademais, que se revele a onerosidade da prestao laboral atravs da oportunidade de ganho, o que
bastaria para sinalizar a existncia de vnculo empregatcio. O sistema jurdico , todavia, ainda mais
fecundo: se a ratio da regra legal, que distingue salrio de remunerao, gravita em torno da
necessidade de no permitir que o empregador se exonere da obrigao de pagar salrio mnimo
atravs de parcela paga por terceiro, extrai-se que a oportunidade de ganho no poder servir para
desembaraar o empregador desse nus. Alm da quantia paga por terceiro, o empregador estar a
dever o salrio mnimo, sempre e portanto.
       Mostrando-se coerente, o ordenamento trabalhista contm, inclusive, uma norma que segue essa
orientao. Referimo-nos ao artigo 12, pargrafo nico, da Lei 5.889, de 1973, que estatui normas
reguladoras do trabalho rural. O dispositivo cuida da plantao intercalar ou subsidiria, que  muito
comum nas propriedades rurais do Nordeste, quando o fazendeiro pretende formar novos pastos, mas,
em vez de contratar apenas a semeadura do capim, ajusta-a com o rurcola e tambm permite que este,
entre uma e outra linha ou cova de sementes, plante o feijo, o milho ou a hortalia, que o prprio
empregado poder comerciar ou lhe auxiliar a subsistncia. A norma est assim posta:
            Embora devendo integrar o resultado anual a que tiver direito o empregado rural, a plantao
            subsidiria ou intercalar no poder compor a parte correspondente ao salrio mnimo na
            remunerao geral do empregado, durante o ano agrcola.

        Sendo comercializado diretamente pelo empregado, o produto da plantao intercalar o , regra
geral, com terceiro, que no o empregador. Embora a legislao rural no esteja atenta  distino
legal cdxcvii entre remunerao e salrio,  certo que tratou a parte da remunerao do empregado, paga
por terceiro, da mesma forma como o fizera o texto consolidado, ou seja, sem permitir que essa
parcela seja considerada na composio do salrio mnimo.
9.3.2.1 O direito de arena como oportunidade de ganho
       Outro exemplo elucidativo de oportunidade de ganho  o direito de arena, regulado pelo art. 42
da Lei 9.615, de 1998 (Lei Pel). Antes de ter a sua redao alterada pelo Lei 12.395/2011, esse
dispositivo previa que "s entidades de prtica desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e
proibir a fixao, a transmisso ou retransmisso de imagem de espetculo ou eventos desportivos de
que participem", acrescendo o  1o: "Salvo conveno em contrrio, vinte por cento do preo total da
autorizao, como mnimo, ser distribudo, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do
espetculo ou evento". Em curtas palavras, o atleta profissional cuja atuao era transmitida pela mdia
tinha direito a vinte por cento do que recebesse a entidade desportiva por essa exibio de sua equipe.
       Trata-se, consoante sobrevisto, do direito de arena, que corresponde a parcela paga por terceiro,
o agente de comunicao, e repassado parcialmente ao atleta. No se confunde com o direito de uso da
imagem, vale dizer, com o ajuste entre o clube ou entidade desportiva e o atleta para que a imagem
deste seja explorada comercialmente por aquele ou pelas empresas que patrocinaram a sua
contratao. O direito de uso da imagem  regido pelas normas de direito civil e o preo ajustado no
integra a remunerao do empregado, podendo subsistir o ajuste at mesmo quando o atleta suspende
temporariamente a sua atividade ou aps o encerramento da carreira desportiva.
      O Tribunal Superior do Trabalho tem afirmado, por isso, que apenas o direito de arena integra a
remunerao do empregado (atleta profissional), o mesmo no ocorrendo ao direito de uso da imagem.
Ao atribuir carter remuneratrio ao direito de arena, o TST o exclui da base de clculo das parcelas
que, segundo o que recomenda a Smula 357 de sua jurisprudncia, devem ter apenas o salrio como
base de clculo, quais sejam: o aviso prvio, o adicionais de hora extra e noturno, a remunerao do
repouso semanal cdxcviii.
       Aps estar assim consolidada a jurisprudncia, sobreveio a Lei 12.395, de 2011, que emprestou
ao artigo 42 da Lei 9.615, de 1998, um novo e mais minucioso texto:
             Art. 42. Pertence s entidades de prtica desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa
             exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captao, a fixao, a emisso, a transmisso, a
             retransmisso ou a reproduo de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetculo
             desportivo de que participem.
              1 Salvo conveno coletiva de trabalho em contrrio, 5% (cinco por cento) da receita
             proveniente da explorao de direitos desportivos audiovisuais sero repassados aos sindicatos de
             atletas profissionais, e estes distribuiro, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do
             espetculo, como parcela de natureza civil.
              2 O disposto neste artigo no se aplica  exibio de flagrantes de espetculo ou evento
             desportivo para fins exclusivamente jornalsticos, desportivos ou educativos, respeitadas as
             seguintes condies:
            I - a captao das imagens para a exibio de flagrante de espetculo ou evento desportivo dar-se-
            em locais reservados, nos estdios e ginsios, para no detentores de direitos ou, caso no
            disponveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a
            respectiva mdia;
            II - a durao de todas as imagens do flagrante do espetculo ou evento desportivo exibidas no
            poder exceder 3% (trs por cento) do total do tempo de espetculo ou evento;
            III -  proibida a associao das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de
            patrocnio, propaganda ou promoo comercial.
       Alm de detalhar o modo como deve ser controlado o uso das imagens relativas aos eventos de
esporte pelas entidades de prtica desportiva, o novo preceito reduz de vinte para cinco por cento a
parte do direito de arena que cabe ao atleta e passou a exigir a intermediao dos sindicatos no repasse
do direito de arena ao atleta profissional. Sutilmente, acrescenta que o direito de arena se configura
"parcela de natureza civil".
       O legislador no disfarou o objetivo de excluir a natureza remuneratria do direito de arena
que  repassado ao atleta. A surpreendente alterao legislativa pode decerto vingar, em seu
indisfarado propsito, dado que se situa em um ambiente de relativa ambiguidade entre a finalidade
retributiva e o uso da imagem, a exigir um esforo maior do intrprete e do aplicador do direito do
trabalho.
       Mas h um modo distinto de interpretar a novidade, uma vez que as parcelas de natureza civil
no estariam, por essa singela razo, desvestidas de carter retributivo ou estigmatizadas pela
impossibilidade de se inclurem, para efeitos trabalhistas, na remunerao do empregado. Como se
percebe ao estudo do salrio-utilidade, as prestaes in natura que se incorporam ao salrio podem ter
origem em um contrato civil de locao de um imvel ou de um veculo, sem que essa caracterstica
germinal contamine a posterior integrao ao salrio. No parece que o fato de a parcela ser
proveniente de terceiro e de revestir-se de carter remuneratrio, nunca salarial, influenciaria nessa
anlise: poder-se-ia argumentar que o direito de arena, embora parcela de natureza civil, incorporar-se-
ia  remunerao do atleta empregado, cabendo  jurisprudncia explorar e amadurecer o exame desse
tema.
9.3.3 A remunerao, em especial a gorjeta, como base de clculo de outras parcelas
       Alm de atribuir ao empregador a obrigao de pagar, diretamente, o salrio mnimo, a
distino legal entre salrio e remunerao teria uma segunda utilidade, qual seja, permitir que o
legislador, ao definir a base de clculo de outras verbas trabalhistas, explicitasse a incluso, ou no, da
gorjeta.
       Bastaria, assim, que o legislador dissesse ser a remunerao a base de clculo para que se
inclusse, nesta, a gorjeta (tambm a gratificao no ajustada e, na tica dos que bipartem a
retribuio do trabalho, os adicionais eventuais). Quando o legislador previsse o salrio como base de
clculo de uma verba qualquer, o valor desta estaria restrito ao das parcelas que compusessem o
ncleo salarial (salrio-base e complementos salariais).
        certo, porm, que o legislador ordinrio e o constituinte no se ativeram ao rigor
terminolgico, no obstante estejamos a tratar de terminologia que  produto de inovao em lei. Um
exemplo  elucidativo: o artigo 7o, incisos VI e IX, da Constituio e, antes (cronologicamente) dele,
os artigos 59, 1o e 73, da CLT, preveem que a remunerao da hora extraordinria e da hora noturna
ser superior, respectivamente,  (remunerao) da hora normal e  (remunerao) da hora diurna.
Em se adotando a nomenclatura legal, concluiramos que a remunerao da hora normal e da hora
diurna seria computada no clculo da hora extra e do adicional noturno, o que implicaria a incluso da
gorjeta nessa base de clculo.
      A experincia jurdica trilhou, entretanto, um caminho diferente. Faz tempo que Pl Rodriguez
observou a impropriedade de se considerar a gorjeta no clculo da hora extra ou noturna, pois isso
importaria a obrigao de o cliente pagar a gorjeta com o adicional de 50% ou 20%, respectivamente.
Como a gorjeta , por natureza, um gesto espontneo, que encerra uma liberalidade de terceiro, restaria
invivel impor a este a observncia de um adicional qualquer cdxcix.
      Nesse diapaso, mas superando essa expectativa, o Tribunal Superior do Trabalho editou o
enunciado 354 da smula de sua jurisprudncia:
             As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos
             clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas
             de aviso prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
       Por excluso, frias, 13o salrio e FGTS devem ser calculados com base na remunerao (salrio
+ gorjeta), calculando-se aviso prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado d
a partir do salrio, sem as gorjetas.
      No que tange ao critrio proposto para o clculo de aviso prvio e repouso semanal remunerado,
podemos notar que o enunciado est em consonncia com o artigo 487, 1o, da CLT, que refere o
salrio como base de clculo da indenizao de valor equivalente ao aviso prvio no concedido, mas
contrasta, uma vez mais, com a base de clculo prevista para a remunerao do repouso, pelo artigo 7o
da Lei 605, de 1949. E se no era para levar em conta a terminologia legal, entendemos pertinente a
crtica de Luiz Otvio Linhares Renault di:
             Quando o aviso prvio  cumprido pelo empregado, as condies de trabalho remanescem
             substancialmente inalteradas, pelo que ele continua recebendo as gorjetas. Contudo, o que no se
             pode esquecer  que o aviso prvio, trabalhado ou no, constitui tempo de servio para todos os
             efeitos legais (v.g., art. 487, 1o, da CLT, Enunciados 5, 94 e 305). Logo, sobre o aviso prvio
             indenizado deveriam incidir as gorjetas: afinal, o dcimo terceiro salrio  uma fico, assim como
             o tempo de servio do pr-aviso indenizado tambm o .
       No que se refere  excluso das repercusses das gorjetas no repouso semanal remunerado, a
afinidade deste com as frias se revela ainda mais ntima. Ambos, repouso semanal remunerado e
frias, constituem exemplos clssicos de interrupo executiva do contrato de trabalho. Os dois
institutos enrazam-se no mesmo hmus: razes de ordem biolgica, familiar e social. Ora, se o
repouso semanal remunerado e as frias ostentam a mesma e idntica musculatura, nada justifica o
repouso anual ser impulsionado, gozado, usufrudo com a mdia das gorjetas e o mesmo no suceder
ao repouso semanal.
       Uma questo interessante  aquela que concerne  possibilidade de se integrarem 
remunerao, na quantificao de 13o salrio e frias  verbas que tm a remunerao como base de
clculo , as parcelas no salariais, como os adicionais esporadicamente recebidos, as gratificaes
eventuais (no ajustadas, portanto) ou mesmo as gorjetas recebidas episodicamente. Est visto que a
jurisprudncia trabalhista tem preferido bipartir a retribuio do trabalho, incluindo no crculo da
remunerao os ttulos a que falte a habitualidade. A Smula 63 do TST, j transcrita, revela, com
clareza, a prevalncia dessa orientao jurisprudencial.
      Em sendo assim, poder-se-ia cogitar da incluso de parcelas remuneratrias eventuais na base
do clculo das frias, mormente quando o artigo 142, 5 e 6, da CLT, prescreve a incorporao de
adicionais na quantificao das frias, sem exigir a habitualidade desses adicionais dii.
      Quanto ao 13 salrio, restaria facilitada a integrao,  sua base de clculo, de parcelas
remuneratrias eventuais, pois importaria considerar a remunerao paga no ms de dezembro ou da
cessao do contrato, consoante regulam os artigos 1, 1 e 3, da Lei 4.090, de 1962. Sem embargo
desse parmetro legal, o TST parece no pretender abandonar o critrio da habitualidade, pois
continua decidindo que as gratificaes habituais ou peridicas so aquelas que repercutem no clculo
do 13 salrio diii.
       Se a gratificao no ajustada integra a remunerao (Smula 63 do TST), mas no  computada
no clculo do 13o salrio, poder-se-ia contrapor: o TST exige a habitualidade (rectius: contratualidade)
e, portanto, a natureza salarial da gratificao para que esta possa se integrar  base de clculo do 13o
salrio. Ao mesmo tempo e atravs da Smula 354, no inclui o 13o salrio entre as parcelas que tm
base de clculo restrita ao salrio. Uma soluo dialtica seria a incluso do duodcimo da gratificao
ajustada no 13o salrio (malgrado a referncia, na lei,  remunerao de dezembro ou da cessao do
contrato), computando-se, quanto  gratificao no ajustada, somente a paga em dezembro ou no ms
da cessao do contrato.
       Existem, enfim, os complementos salariais que, fora de lei ou norma coletiva, ou mesmo por
restrio contratual, devem ser apurados com base no salrio-base, como acontece com o adicional de
periculosidade dos trabalhadores que no so eletricitrios div.
9.4 Os adicionais - vedao  incidncia recproca
      Para os que ainda tripartem a retribuio do trabalho, h um crculo perifrico, que congrega as
indenizaes. Entre estas, sobressaem os adicionais, porquanto possam ser atrados pelo ncleo
salarial sempre que esboarem habitualidade dv. Tambm vimos que a jurisprudncia mais atual tem
includo os adicionais no crculo da remunerao, sendo isso evidenciado na Smula 63 do TST dvi.
      Embora os adicionais sirvam usualmente para compensar condies de trabalho em situaes
adversas ou de risco, essa regra no  absoluta. Basta que se cite o adicional por tempo de servio para
se constatar que as fontes do direito nem sempre guardam coerncia com os conceitos forjados pela
doutrina. O adicional por tempo de servio no indeniza coisa alguma, antes premiando o trabalhador
que acumula um perodo mais longo de trabalho.
       Os adicionais mais importantes so o de hora extraordinria, o noturno, os de periculosidade e
de insalubridade, e o de transferncia, pois so devidos  generalidade dos empregados. H casos de
adicionais que so assegurados a categorias especficas, a exemplo do que sucede ao adicional de risco
previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 em favor dos trabalhadores porturios e que, segundo o que prediz
a orientao jurisprudencial 316 da SBDI 1 do TST, deve ser proporcional ao tempo efetivo no servio
considerado sob risco e apenas concedido queles que prestam servios na rea porturia.
      No se tolera, ademais, a incidncia recproca de um adicional sobre outro (exempli gratia,
quando a hora extra  tambm noturna), dada a necessidade de se evitar o bis in idem. Os adicionais
podem acumular-se de modo crescente (o adicional de hora extra sobre a hora remunerada com o
adicional noturno e assim por diante, mas sem o caminho de volta dvii). Preconiza-se, inclusive, a
incidncia do adicional de hora extra sobre outros adicionais devidos com habitualidade, conforme
sugerido na Smula 264 do TST:
             A remunerao do servio suplementar  composta do valor da hora normal, integrado por parcelas
             de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, conveno coletiva
             ou sentena normativa dviii.

       A nosso pensamento, o salrio que corresponde  hora normal pode atrair outros adicionais
porventura habituais, que passam ento a integr-lo, nada justificando, seno a tentativa de evitar o
efeito cascata, a regra de serem inacumulveis os adicionais. A jurisprudncia que emana do TST
revela-se receptiva a acumulao de adicionais, desde que no se opere, conforme j visto, a
incidncia recproca. A Smula 60, I do TST, na mesma esteira do verbete relativo  hora extra
(referimo-nos  Smula 264), recomenda:
             O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salrio do empregado para todos os efeitos.

       Quer quando se calcula o adicional noturno sobre o de hora extra, quer quando se opta pela
incidncia inversa, impe-se uma indenizao a mais pelo desconforto do trabalho  noite em tempo
extraordinrio, esta ltima circunstncia potencializando a adversidade daquela. Parte da doutrinadix e
da jurisprudncia dx tm sido sensveis a esse justo direito.
       Ademais, h casos em que a jurisprudncia, ao promover a exegese legal, restringe a base de
clculo de alguns adicionais.  o que ocorre, por exemplo, com o adicional de periculosidade dos
trabalhadores que no atuam como eletricitrios (Smula 191 do TST) ou com os porturios, conforme
se extrai da orientao jurisprudencial n. 60, II da SDI 1, a saber: "Para o clculo das horas extras
prestadas pelos trabalhadores porturios, observar-se- somente o salrio bsico percebido, excludos
os adicionais de risco e produtividade."
9.4.1 O adicional de hora extra
      O artigo 7o, XVI, da Constituio, assegura remunerao do servio extraordinrio superior, no
mnimo, em cinqenta por cento  remunerao do servio executado na hora normal. Por jornada
normal se entende a que  ajustada em contrato dxi, desde que respeitado o limite de oito horas dirias e
quarenta e quatro horas semanais, previsto no artigo 7o, XIII, da mesma Constituio.
      No havendo contrato, norma coletiva ou lei prevendo jornada menor que a constitucional, os
citados limites (oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais), estabelecidos na Constituio
sero considerados os limites da jornada normal. Se o trabalhador os extrapolar, tornar-se- devido o
adicional de no mnimo 50% sobre a remunerao das horas excedentes.
      O artigo 7o, XIII, do texto constitucional estabelece marcos, portanto, para o dia e para a semana
de trabalho, mas autoriza a compensao dxii do tempo de trabalho, como estudaremos a seu tempo,
mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
       At antes da Constituio de 1988, o adicional mnimo de hora extra era de 20%, se as horas
suplementares fossem previamente ajustadas, sendo de 25% quando no proviessem de expresso
ajuste. A remunerao do labor extraordinrio resultante de fora maior sequer sofria a incidncia do
adicional. A nova ordem constitucional no faz qualquer exceo, por isso sendo devido o adicional
mnimo de 50% sempre que se estiver a pagar pelo trabalho em sobrejornada, sem ser esta
compensada com base em acordo ou conveno coletiva de trabalho.
       Por vezes, o legislador majora o adicional de modo a fix-lo em percentual superior ao mnimo
legal.  o que se d, por exemplo, com os advogados empregados, aos quais resulta assegurado um
adicional mnimo de 100% sobre a remunerao da hora extraordinria (art. 20, 2o da Lei 8.906/94).
       Merece especial ateno a hiptese em que o empregado, por receber salrio fixado por unidade
de obra ou servio,  credor apenas do adicional  de no mnimo 50% - sobre a remunerao do
trabalho realizado alm da jornada contratada.  o que recomenda, a propsito dos empregados que
recebem apenas comisso, a Smula 340 do TST:
            O empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado  base de comisses, tem direito ao
            adicional de, no mnimo, 50% (cinqenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre
            o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas
            efetivamente trabalhadas.

       Em princpio, essa mesma regra se aplica a qualquer empregado cujo salrio seja fixado na
proporo da quantidade de servio por ele realizado, como ocorre, por exemplo, com peceiros
(remunerados  razo das peas que fabrique) ou tarefeiros (remunerado  razo das tarefas de terra
cujo plantio ou colheita conclua). Mas a jurisprudncia trabalhista precisou posicionar-se acerca das
horas extraordinrias prestadas no ambiente penoso e muitas vezes insalubre do corte da cana de
acar, no raro ocorrendo de o trabalhador consentir com o labor excessivo nessa atividade com
vistas  percepo de salrio que tinha base de clculo propositalmente fixada em quantia reduzida
pelo empregador, ante a expectativa de o trabalhador produzir mais, em tais e degradantes condies,
para amealhar uma soma salarial menos aviltante.
      Para solucionar a ciznia jurdica que se estabeleceu sobre o tema, o TST decidiu manter a regra
para a generalidade dos trabalhadores, mas ressalvou o trabalho extraordinrio que se realiza no corte
da cana, como se pode inferir da orientao jurisprudencial n. 235 da SBDI 1:
            O empregado que recebe salrio por produo e trabalha em sobrejornada tem direito  percepo
            apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem 
            devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo.

       Quando tratarmos da sano devida pelo empregador quando ele reduz ou suprime os intervalos
que devem ocorrer em meio  jornada ou entre duas jornadas, anotaremos que a jurisprudncia tem
denominado "hora extra" o tempo assim subtrado do descanso do trabalhador. A Smula 437 do
TST dxiii e a orientao jurisprudencial n. 355 da SBDI 1 dxiv revelam que essa opo terminolgica tem
permitido que os rgos judiciais atribuam inclusive natureza salarial ao valor devido a esse ttulo.
Embora no concordemos com essa nomenclatura e seus efeitos,  fato que a jurisprudncia est
consolidada a respeito.
9.4.2. O adicional noturno
        O horrio noturno de trabalho, para o trabalhador urbano, estende-se, no mnimo, das 22h s 5h,
sendo a hora noturna reduzida, por fico jurdica, ao tempo de 52 minutos e 30 segundos.
Multiplicando-se esse tempo (52 min 30 seg) por sete (nmero de horas convencionais, no horrio
noturno mencionado), infere-se que das 22h s 5h h uma sobra de mais 52 minutos e 30 segundos, o
que corresponde a uma hora noturna ficta, como visto. Logo, das 22h s 5h h oito horas noturnas
fictas, para efeitos trabalhistas.
       Em se cuidando, ainda, de trabalhador urbano, o tempo por que ele disponibilizar a sua fora de
trabalho, no horrio noturno, deve ser remunerado com o adicional de 20%, pelo menos. Algumas
observaes so, aqui, necessrias, por isso sendo analisadas nos subitens seguintes.
9.4.2.1 O trabalho noturno em regime de revezamento
      A primeira observao  atinente ao fato de o artigo 73 da CLT negar o adicional noturno aos
empregados que laboram em regime de revezamento semanal ou quinzenal. H algum tempo o
Supremo Tribunal Federal decidiu que a essa regra faltava fundamento de validade, pois as ltimas
cartas constitucionais, inclusive a de 1946 (artigo 157, III) e a de 1967 (artigo 165, IV), vm
assegurando a todo trabalho noturno, indistintamente, remunerao superior  do diurno. A Smula
213 do STF  taxativa:
             devido o adicional de servio noturno, ainda que sujeito o empregado a regime de revezamento.

       Quanto  reduo ficta da hora noturna (52 minutos e 30 segundos), a jurisprudncia tem sido
menos rigorosa, a ponto de compreender, por exemplo, que  ela incompatvel com o regime de
trabalho em atividade petrolfera, institudo pela Lei 5.811, de 1972 dxv, e tambm com o trabalho
porturio dxvi.
       H algum tempo, o Tribunal Superior do Trabalho tratou de conflito em que se discutia a
reduo ficta em turnos ininterruptos de revezamento, para os quais o artigo 7o, XIV, da Constituio
fixou limite de seis horas, salvo negociao coletiva. A Quarta Turma do TST dxvii se posicionou,
inicialmente, de forma a ressalvar a reduo ficta da hora noturna em tal hiptese, como se nota na
ementa seguinte:
            O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento no se compatibiliza com o cmputo da
            jornada noturna como reduzida, uma vez que supe a fixao de 4 turnos de 6 horas para cobrir as
            24 horas do dia. Se fosse computada a jornada noturna reduzida, seria impossvel fechar o quadro
            de 4 turnos, pois aquele que correspondesse  jornada noturna seria menor e descompassaria os
            demais. Revista provida em parte.

       Mas esse entendimento no prevaleceu e sobreveio, ento, a orientao jurisprudencial n. 395 da
SBDI 1 do TST, verbis: "O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento no retira o
direito  hora noturna reduzida, no havendo incompatibilidade entre as disposies contidas nos arts.
73,  1, da CLT e 7, XIV, da Constituio Federal".
9.4.2.2 O trabalho noturno decorrente da natureza da atividade
       A parte final do 3o do artigo 73 da CLT preceitua que, "em relao s empresas cujo trabalho
noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento ser calculado sobre o salrio mnimo geral
vigente na regio, no sendo devido quando exceder desse limite, j acrescido da percentagem". Por
algum tempo, entendeu parte da doutrina e da jurisprudncia que essa regra atendia  diretriz
constitucional, podendo, por exemplo, o proprietrio de uma boite, que exercesse atividade
tipicamente noturna, desonerar-se da obrigao de remunerar o trabalho noturno em valor superior ao
do diurno quando incidisse o adicional de 20% sobre o salrio mnimo, ainda que fosse maior o salrio
que pagasse ao seu empregado. Sendo o salrio pago maior que o salrio mnimo acrescido do
adicional de 20%, nada mais deveria o empregador.
       A opinio pretoriana se modificou, porm, como se extrai do verbete n. 313 da smula da
jurisprudncia do STF: "Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno,  devido o
adicional, quanto a este, sem a limitao do art. 73, 3o, da Consolidao das Leis do Trabalho,
independentemente da natureza da atividade do empregador".
9.4.2.3 A prorrogao do trabalho noturno
       O 5o do artigo 73 da CLT prescreve: "s prorrogaes do trabalho noturno aplica-se o disposto
neste Captulo". No est o dispositivo a tratar de prorrogao de jornada normal, mediante a
prestao de horas extras, em meio ao horrio noturno. Cuida a norma, em vez disso, de prorrogao
da jornada noturna, ou seja, do labor que, estendendo-se por toda a noite, avana alm das 5h.
      Nada mais justo que o labor prolongado at depois das 5h seja remunerado com o adicional
noturno, pois a fadiga e o desconforto se acentuam com o passar das horas, sendo turva a luz do sol
aos olhos que reclamam o sono indormido. Ante a dico legal, o adicional e tambm a reduo ficta
da hora noturna  todo o captulo, enfim  so devidos na prorrogao da jornada noturna.
       Mas a jurisprudncia tem enfatizado que o dispositivo (artigo 73, 5o, da CLT) no se aplica
pelo simples fato de o horrio ser misto, ou seja, conter horas noturnas e diurnas, a exemplo do
trabalhador rodovirio que inicia sua jornada s 4h30. No  razovel que se assimile toda a sua
jornada como uma prorrogao de jornada noturna. A norma sob comento no tem esse desiderato,
mas serve s hipteses em que a jornada se protrai por todo o horrio noturno e continua aps s 5h,
sendo elucidativa a ementa dxviii seguinte:
            Distingue-se o horrio misto da prorrogao do horrio noturno porque, no primeiro, parte do
            trabalho  prestado no horrio noturno e, no segundo, o trabalho compreende toda a jornada
            noturna e ainda a supera (CLT, art. 73, 4o e 5o).

      Em igual sentido  a orientao contida na Smula 60, II do TST dxix: "Cumprida integralmente a
jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido  tambm o adicional quanto s horas
prorrogadas. Exegese do art. 73,  5, da CLT". A incidncia do adicional ocorre quando o trabalhador
passa toda a noite laborando e continua a faz-lo aps o raiar do sol. Trabalha das 22h s 7 ou 8h, por
exemplo.
        Contudo, no pode o empregador valer-se dessa construo jurisprudencial para, em um
reprovvel ardil, estabelecer jornada que se inicie logo aps s 22h a fim de imunizar-se
artificiosamente da obrigao de cumprir o art. 73, 5 da CLT. O Tribunal Superior do Trabalho tem
reagido a essa tentativa de desvirtuar a vontade da lei, como se extrai de deciso pertinente da SBDI 1:
            RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO.
            JORNADA MISTA QUE NO COMPREENDE A TOTALIDADE DO PERODO NOTURNO.
            A matria discutida diz respeito  incidncia do adicional noturno relativo s horas trabalhadas
            aps as cinco horas da manh, porquanto cumpria o reclamante jornada mista, no perodo
            compreendido entre 23h10 s 7h10. A leitura da Smula 60, II, do TST no pode conduzir a uma
            interpretao que estimule o empregador a adotar jornada que se inicia pouco aps s 22h com o
            propsito de desvirtuar-lhe o preceito. Para garantir a higidez fsica e mental do trabalhador
            submetido  jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no
            horrio diurno, entende-se que, nos casos de jornada mista (parte no perodo diurno e parte no
            perodo noturno), devido  o adicional noturno quanto s horas trabalhadas que seguem no perodo
            diurno, aplicando-se, portanto, a Smula 60, II, do TST s hipteses de jornada mista, ainda que
            iniciada pouco aps s 22h, se cumprida quase inteiramente no horrio noturno. Recurso de
            embargos conhecido e desprovido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR
             154-04.2010.5.03.0149, Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento:
             04/10/2012, Data de Publicao: 15/10/2012)

      A jurisprudncia ainda no  pacfica quanto a aplicar-se tambm a reduo ficta da hora
noturna no tocante  hora prorrogada para alm das 5h da manh, ou seja, sobre no se aplicar apenas
o adicional. Mas entendemos assista razo  Oitava Turma do TST quando afirma, a respeito da
Smula 60 II do TST, que "a referida smula encontra-se fundada na orientao contida no pargrafo
5 do artigo 73 da CLT, no obstante se refira ao adicional noturno, dessa forma, extrai-se que 
devida a observncia, tambm, da hora reduzida no clculo das horas prorrogadas no horrio diurno,
ou seja, aquelas prestadas aps as cinco horas da manh" dxx.
9.4.2.4 O trabalho noturno do empregado rural
      A Lei 5.889, de 1973, exaure, em seu artigo stimo, a matria pertinente ao trabalho noturno do
empregado rural. Quanto a este, o legislador optou por delimitar o horrio noturno em tempo
correspondente a oito horas convencionais, no se adotando ao trabalho do rurcola, por isso, a
reduo ficta da hora noturna, como se nota em deciso da SBDI 1:
             HORA NOTURNA REDUZIDA. ART. 73 DA CLT. INAPLICABILIDADE AO EMPREGADO
             RURAL EM FACE DE NORMA ESPECFICA. ART. 7. DA LEI 5.889/73. 1. Ao empregado
             rural no se aplica o art. 73 da CLT para considerar, na jornada noturna, a hora reduzida de 52
             minutos e trinta segundos de que trata a norma consolidada. 2. Aos rurcolas no  possvel
             considerar a hora reduzida porque a jornada estipulada no art. 7. da Lei 5.889/73 (de 21 horas s 5
             horas do dia seguinte ou de 20 horas s 4 horas do dia seguinte) j perfaz um total de 8 horas
             dirias. Acaso fosse considerada a hora reduzida, o total da jornada noturna diria seria de 9 horas,
             7 minutos e 30 segundos (8 horas x 60 minutos = 480 minutos; 480/5230 = 9 horas, 7 minutos e
             30 segundos). 3. O art. 7. da Lei 5.889/73  norma especfica a regular a matria - jornada noturna
             para os rurcolas. No se pode aplicar outro dispositivo - o art. 73 da CLT -, porque no h, na
             hiptese, qualquer lacuna da lei. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se d
             provimento (TST, SBDI-1, E-RR-150/2000-121-17-00, Rel. Ministro Joo Batista Brito Pereira,
             DEJT 31/10/2008).

      Para o empregado rural que desenvolve seu servio na lavoura, o horrio noturno se estende,
quando menos e por fora de lei, das 21h s 5h. O horrio noturno do empregado rural que presta
servio pastoril o  das 20h s 4h. Em ambos os casos, o adicional mnimo  de 25%.
       Questo instigante  aquela alusiva  adoo, para o trabalhador rural, da regra contida no art.
73, 5 da CLT, que estende s horas trabalhadas como prorrogao do trabalho noturno o adicional
mnimo de 25%. Entre aplicar subsidiariamente tal preceito legal aos rurais e a alternativa de restringir
a sua aplicao aos trabalhadores urbanos, tem predominado na jurisprudncia esse ltimo
entendimento, por razo singela: o art. 7 da CLT, ao excluir o trabalho rural da regncia pela CLT,
impede que se adote a CLT em favor dos rurculas, salvo quanto  matria sobre a qual a Lei
5.889/1973 seja omissa; como a Lei 5.889/1973 esgota a disciplina do trabalho noturno no campo, no
se adota, na agricultura ou no pastoreio, qualquer dos preceitos componentes do art. 73 da CLT, a
includa a incidncia do adicional sobre a remunerao do tempo de prorrogao, no trabalho
noturno dxxi.
9.4.2.5 O trabalho noturno em regimes especiais  empregado porturio e advogado
      Ocorre de o legislador prescrever um regime especial para o trabalho noturno de algumas
categorias, a exemplo daquelas compostas por trabalhadores porturios e por advogados.
       No que concerne aos porturios, a orientao jurisprudencial n. 60, I da SDI 1 do TST exaure a
interpretao da Lei 4.860/65 ao recomendar: "A hora noturna no regime de trabalho no porto,
compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte,  de sessenta minutos".
      Quanto aos advogados, o art. 20, 3o da Lei 8.906/94 prev, em benefcio dos advogados
empregados, que "as horas trabalhadas no perodo das vinte horas de um dia at as cinco horas do dia
seguinte so remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento".
9.4.3 Os adicionais de insalubridade e de periculosidade
      O artigo 7o, XXIII, da Constituio assegura adicional de remunerao para as atividades
penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. O adicional de penosidade no est previsto em lei,
nada obstando que normas coletivas ou individuais o prescrevam.
       Os adicionais de periculosidade e de insalubridade tm previso legal, podendo ser logo
destacadas, por ns, as suas especificidades, ou seja, os pontos em que se distinguem: hipteses de
incidncia e base de clculo. Em seguida, cuidaremos das caractersticas comuns a ambos os
adicionais: a necessidade de prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho, a exigncia de
percia tcnica para a sua constatao, a supresso do direito atravs da eliminao do risco, a
condicionalidade e a inexigibilidade dos dois adicionais em cmulo.
9.4.3.1 Hipteses de incidncia
      O adicional de insalubridade  devido quando o empregado  exposto, por ocasio do trabalho, a
agente nocivo  sua sade, acima dos limites de tolerncia que so fixados, atravs de normas
regulamentadoras do Ministrio do Trabalho dxxii, em razo da natureza e da intensidade do agente e do
tempo de exposio aos seus efeitos.  o que se extrai do artigo 189 da Consolidao das Leis do
Trabalho.
      O adicional de periculosidade  exigvel, por sua vez e tambm em consonncia com norma
regulamentadora aprovada pelo Ministrio do Trabalho dxxiii, quando a prestao laboral implique risco
acentuado em razo de o trabalhador expor-se, de modo permanente ou intermitente dxxiv, a inflamveis,
explosivos, energia eltrica, roubos ou outras espcies de violncia fsica nas atividades profissionais
de segurana pessoal ou patrimonial.  o que se colhe do art. 193 da CLT (com a redao dada pela
Lei 12.740/2012) dxxv.
       Por fim, as Portarias 3.393, de 1987, e 518, de 2003, ambas do Ministrio do Trabalho,
incluram entre os destinatrios do adicional de periculosidade os empregados em atividades e
operaes com radiaes ionizantes ou substncias radioativas. A orientao jurisprudencial n 345 da
SDI I do TST, cuidando desses trabalhadores, reconhece a eficcia de citadas portarias ministeriais e
ressalva: "No perodo de 12.02.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria n 496 do Ministrio do
Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade (pelo dito fato de operar com radiaes
ionizantes ou substncias radioativas)".
9.4.3.2 A base de clculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade
      Enquanto preponderar o texto da Consolidao das Leis do Trabalho (artigo 192), o adicional de
insalubridade incide sobre o salrio mnimo,  razo de 10%, 20% ou 40%, segundo seja de grau
mnimo, mdio ou mximo a nocividade do agente insalubre. Ao incio deste captulo, quando
estudamos o salrio mnimo e a vedao constitucional de sua vinculao a outras prestaes, vimos o
dissenso jurisprudencial sobre a constitucionalidade do citado dispositivo da CLT, que vincula o
adicional de insalubridade ao salrio mnimo dxxvi.
       Quando adveio a Smula Vinculante 4 do STF, o TST reviu a sua Smula 228 para que ela
passasse a conter a seguinte orientao: "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula
Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o
salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". Como adiante se ver,
essa tentativa de pacificar o tratamento da matria frustrou-se ante a interveno do STF, por meio de
deciso liminar.
       Outra controvrsia que sempre grassou na jurisprudncia se relaciona com a base de clculo do
adicional de insalubridade quando o empregado recebe salrio mnimo profissional ou piso salarial.
Ao fim de 2003, o TST resgatou a sua antiga Smula 17: "O adicional de insalubridade devido a
empregado que, por fora de lei, conveno coletiva ou sentena normativa, percebe salrio
profissional ser sobre este calculado". Mas tal entendimento igualmente no prosperou.
        que toda essa evoluo jurisprudencial resultou prejudicada quando o Supremo Tribunal
Federal, aps estabelecer a Smula Vinculante 4  "salvo nos casos previstos na Constituio, o
salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor
pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial"  decidiu, na sequncia, ao
apreciar recursos extraordinrios por meio dos quais se pretendia fixar novo parmetro para o clculo
do adicional de insalubridade, que o Poder Judicirio no poderia atuar como legislador positivo, o
que implicava a manuteno do salrio mnimo como base de clculo do citado adicionaldxxvii.
Esclareceu o Ministro Ives Gandra, do TST:
            [...] assim decidindo, a Suprema Corte adotou tcnica decisria conhecida no Direito
            Constitucional Alemo como declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade
            (`Unvereinbarkeitserklrung'), ou seja, a norma, no obstante ser declarada inconstitucional,
            continua a reger as relaes obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judicirio se
            substituir ao legislador para definir critrio diverso para a regulao da matria. [...] O Direito
            Constitucional ptrio encampou tal tcnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispe que, `ao
            declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razes de segurana
            jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
            dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha
            eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado'. `In casu',
            o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edio de norma que substitua a
            declarada inconstitucional dxxviii.

       Foi tambm o TST instado a manifestar-se acerca da sobrevigncia de sua smula 17, que,
como visto, preconizava a incidncia do adicional de insalubridade sobre o salrio profissional das
categorias que tinham direito a esse piso salarial diferenciado. Est a prevalecer, porm e novamente
sob influncia de decises proferidas pelo STF, o entendimento de que a norma instituidora do salrio
profissional deve prescrever igualmente a base de clculo do adicional de insalubridade, pois do
contrrio incidiria ele sobre o salrio mnimo dxxix.
       que quando o STF foi provocado sobre a matria, especialmente em reclamao que teve o
ministro Cezar Peluso como relator, manifestou-se no sentido de que "o salrio profissional, ainda que
previsto em acordo ou conveno coletiva de trabalho, s pode ser tido como base de clculo do
adicional se esses documentos fizerem meno a essa condio especfica. Vale dizer que no basta
que a conveno ou acordo estabelea o salrio profissional do interessado.  preciso que ela
estabelea que tal salrio  a base de clculo do benefcio [...]" dxxx.
       De toda sorte, o tema est em evidente fase de transio. A Smula Vinculante 4 do STF no
trouxe uma soluo definitiva, antes a protraindo para um tempo em que norma jurdica finalmente
constitucional sobrevenha. A inteno que movia o TST de constitucionalizar a matria, dando nova
redao  Smula 228 de sua jurisprudncia, foi inibida pela firme disposio de o STF reconduzi-la
ao nvel legal, numa inverso de papis que parece incompatvel com os novos tempos de ativismo
judicial e com o propsito aparentemente irrepreensvel, que inspirou a corte judicial trabalhista, de
adotar a analogia ao dispositivo de lei que regulava a base de clculo do adicional de insalubridade
como modo de afastar a incidncia de um preceito reconhecidamente inconstitucional.
      O adicional de periculosidade incide, por sua vez, sobre o salrio-base do empregado. O artigo
193, 1, da CLT, assegura o adicional sob comento "sobre o salrio, sem os acrscimos resultantes de
gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa". Ocorreu de o TST decidir que essa
ressalva, tocante a gratificaes, prmios ou participaes nos lucros, deveria ser aplicada
restritamente (o que redundaria na incidncia do adicional de periculosidade sobre outras parcelas
salariais), assim agindo em consonncia com a regra in dubio pro misero. Essa linha de interpretao
no preponderou, contudo, pois a incidncia somente sobre o salrio-base est consagrada na Smula
191 do TST.
        de se notar, em remate, que a Lei n 7.369, de 1985, previa o adicional de periculosidade
sobre o salrio que percebesse o trabalhador exposto a energia eltrica. Como inexistia referncia ao
salrio-base nem restrio  incidncia sobre qualquer prestao salarial, a mesma Smula 191
enfatiza que "em relao aos eletricitrios o clculo do adicional de periculosidade dever ser sobre a
totalidade das parcelas de natureza salarial". Como a Lei 7.369/85 foi revogada pela Lei 12.740, de 8
de dezembro de 2012, todas as questes relativas ao adicional de periculosidade devido aos
eletricitrios passaram  regncia da CLT, pois a citada Lei 12.740/2012 inseriu a energia eltrica
entre os fatores de risco previstos no texto consolidado. Se a tendncia jurisprudencial for a de
cancelar a parte final da Smula 191 dxxxi, para universalizar o salrio-base como base de clculo do
adicional de periculosidade (inclusive para eletricitrios), decerto se proteger o direito adquirido e a
imunizao contra a reduo salarial que sero assegurados aos trabalhadores eletricitrios que j
laboravam ao tempo em que vigia a Lei 7.369/85.
       Outra importante reflexo, neste tpico,  pertinente  possibilidade de o adicional de
periculosidade ser pago em valor proporcional ao tempo de exposio ao risco. Assim estava previsto,
alis, no Decreto 93.412, de 1986, que regulamentava a Lei 7.369/85 (lei que regulava a
periculosidade no setor eltrico e foi ab-rogada pela Lei 12.740/2012). Divergia-se, a bem dizer, entre
a alternativa de reduzir o adicional na proporo do tempo de exposio e a opo, que terminou
prevalecendo, de assegurar o adicional integralmente (incidente sobre o salrio mensal) em qualquer
circunstncia, porque, ainda quando  intermitente o trabalho arriscado, os efeitos danosos do agente
perigoso no se reduzem em virtude de ser intermitente a sua ao. A exploso ou o choque eltrico
so letais, ainda que o empregado no se exponha a esses agentes ininterruptamente. Assim est na
Smula 361 do TST:
             O trabalho exercido em condies perigosas, embora de forma intermitente, d direito ao
             empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei n.
             7.369/85 no estabeleceu qualquer proporcionalidade em relao ao seu pagamento.

       At tempo recente (maio de 2011), preponderava, no obstante o desconforto intelectual de
parte da jurisprudncia, a ponderao contida na Smula 364, II, do TST, ou seja, a regra de que o
percentual de 30% poderia ser reduzido para faz-lo proporcional ao tempo de exposio ao risco,
desde que essa proporo fosse prevista em norma coletiva. O Tribunal Superior do Trabalho fez-se
receptivo, porm, ao argumento de ser invivel a mitigao das regras de proteo ao meio ambiente
laboral,  segurana e  sade do trabalhador. Como bem define o item I da mesma Smula 364, o
adicional de periculosidade  integralmente devido quando h trabalho intermitente ou continuado em
condies de risco, sendo esse direito de indisponibilidade absoluta. Por isso, o TST cancelou o
mencionado item II da sua Smula 364.
9.4.3.3 A prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho
      Porquanto assim referido em lei dxxxii, a mera condio de risco  sade ou  incolumidade fsica
no bastam  configurao do direito ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade,
respectivamente. Necessria  a prvia regulamentao do Ministrio do Trabalho, indicando a
condio de trabalho como insalubre ou perigosa.
       Vale dizer: no  porque labora em situao de risco que o empregado tem direito a qualquer
dos dois adicionais, pois o tem somente na hiptese de norma oriunda do Ministrio do Trabalho
arrolar a sua condio de trabalho como insalubre ou perigosa.
       Uma breve reflexo  inevitvel: a percepo sempre finita do homem, inclusive daqueles que
integram os centros de positivao das normas de direito, estaria a reclamar a utilizao dos mtodos
de integrao da norma estatal (analogia, costumes, princpios gerais de direito), mesmo no universo
formalista dos tericos que pugnam pela completude do ordenamento jurdico. A necessidade de
enquadramento em normas regulamentadoras significaria, em vez disso, um resgate do critrio da
reserva legal, to caro ao direito penal, mas proscrito em outras searas do direito. Por que estaria o
direito do trabalho a exigir o critrio formalista, qual seja, a subsuno do trabalho perigoso ou
insalubre em tipo normativo especfico?
      A exigncia de enquadramento da atividade insalubre em norma regulamentadora seria,
portanto, uma manifestao atvica do direito do trabalho? Parece-nos que a resposta deve ser
negativa. A nossa intuio  a de que poucas atividades no gerariam os adicionais de insalubridade ou
periculosidade, em se prescindindo da prvia regulamentao ministerial. A sabedoria popular ensina
que para se correr perigo, na sociedade contempornea, basta estar vivo. A regra inserta nos artigos
190 e 193 da CLT, exigente de prvia e expressa regulamentao, atenderia, pois, ao postulado da
segurana jurdica, no ambiente empresarial.
       Ainda assim, quer parecer-nos mais justa a soluo anteriormente prevista no Decreto-lei 389,
de 1968, a prever que "os efeitos pecunirios, inclusive adicionais, decorrentes do trabalho nas
condies de insalubridade ou periculosidade atestadas, sero devidos a contar da data do ajuizamento
da reclamao". Em suma, os empregados ou o sindicato que os representasse poderiam postular o
adicional mesmo sem a existncia de norma regulamentadora, mas nesse caso o adicional seria devido,
se o fosse, apenas a partir do ajuizamento da ao judicial. A Lei 6.514, de 1977, revogou, contudo, a
norma antecedente (DL 389/68), emprestando ao artigo 196 da CLT a sua atual redao:
             Os efeitos pecunirios decorrentes do trabalho em condies de insalubridade ou periculosidade
             sero devidos a contar da data da incluso da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo
             Ministrio do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11 dxxxiii.

       A ao trabalhista movida por empregado, quando ainda est em curso o seu contrato, , de toda
sorte, mais rara. A situao do trabalhador mais constante na Justia do Trabalho  a daquele cujo
vnculo de emprego j se desfez.
       Sobre serem insuficientes as normas regulamentadoras do Ministrio do Trabalho para a
regncia das inusitadas condies de trabalho, que o progresso tecnolgico promove, influencia-nos o
pensamento de Martins Catharino, que, investido de sua autoridade octogenria, ainda em vida
afirmou: "devido ao fabuloso progresso cientfico-tecnolgico, os quadros de atividades e operaes
insalubres so freqentemente alterados, o que est previsto na CLT. O problema maior no  o da
falta de previso e de atualizao, mas o da deficincia de fiscalizao, do descumprimento de
disposies preventivas, eliminatrias ou compensatrias da insalubridade" dxxxiv.
       Tambm  esse o entendimento prevalecente no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, como
se extrai da orientao jurisprudencial n. 4, I, da sua Subseo I de Dissdios Individuais: "No basta a
constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao
respectivo adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial
elaborada pelo Ministrio do Trabalho" dxxxv.
      Contudo, a mais alta corte trabalhista tem atenuado os efeitos da interpretao gramatical de
algumas normas regulamentadoras, a exemplo do que fez ao no distinguir fabricao e manuseio de
leos minerais, ao aplicar a NR 15, Anexo XIII dxxxvi, bem assim ao assegurar o adicional de
periculosidade a eletricitrios que no prestavam servio em empresas geradoras ou distribuidoras de
energia eltrica, embora o fizessem em setor eltrico de outras empresas dxxxvii.
      Outra polmica candente se instaurou a propsito de aplicar-se aos empregados que prestam
servio em avirios, manuseando resduos de animais mortos, o Anexo 14 da NR 15, que prev a
insalubridade do trabalho realizado, em condies semelhantes, nos estbulos e cavalarias. A
exposio desses trabalhadores aos mesmos agentes biolgicos sensibilizou a SBDI 1 do TST, que
assegurou aos empregados em avirios o adicional de insalubridade previsto para o labor em estbulos
e cavalarias dxxxviii.
      Em nenhum desses casos houve analogia  a exigir o adicional para atividades no referidas,
mas com igual grau de nocividade , havendo, menos que isso, mera interpretao extensiva (lex
minus dixit quam volit), que estendeu os efeitos da norma  situao de fato que j integrava, embora
implicitamente, a sua expresso. A palavra, que de regra  incapaz de expressar a objeto em toda a sua
extenso, fora assimilada como exemplificativa de uma certa situao de fato, sem restringir a
dimenso desta dxxxix.
       Situao curiosa  aquela atinente  necessidade de prvia regulamentao pelo Ministrio do
Trabalho nas hipteses em que o adicional de periculosidade  devido por exposio a energia eltrica,
a roubo ou violncia fsica em atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial. A Lei
12.740, de 8 de dezembro de 2012, inseriu no texto da CLT esse direito, ao tempo em que revogou a
Lei 7.369/85 que at ento regulava a periculosidade dos eletricitrios. Parece-nos razovel que,
enquanto no surgir norma regulamentadora do Ministrio do Trabalho indicando as hipteses de
exposio  eletricidade que devero assegurar o adicional de periculosidade, havero de prevalecer as
situaes de risco previstas no Decreto 93.412/86, que regulamentava a revogada Lei 7.369/85 e
emanava do mesmo Poder Executivo  a diferena de forma (decreto  NR) no contaminaria a
persistncia do contedo. Quanto  exposio a roubo ou violncia fsica, o direito ao adicional de
periculosidade estar condicionado  existncia de norma regulamentadora do Ministrio do Trabalho,
que decerto no tardar.
9.4.3.4 A necessidade de percia tcnica em sede judicial
       O artigo 195, 2o, da CLT prev a necessidade de se designar percia tcnica sempre que
requerido, em juzo, o adicional de insalubridade ou o adicional de periculosidade. Mesmo quando a
condio de trabalho  incontroversa, a exemplo do que sucede, muita vez, ao frentista de posto de
gasolina dxl,  necessria a realizao da prova pericial, devendo ser designado um engenheiro de
segurana do trabalho ou um mdico do trabalho, para o fim especfico de constatar se as condies
concretas de trabalho se subsumem em item prescritivo de alguma norma regulamentadora. A
jurisprudncia tem exigido a percia at mesmo quando o empregador  revel, no oferecendo defesa
em juzo.
       Com freqncia, ocorre de a empresa ter cessado a sua atividade econmica na localidade em
que prestou trabalho o autor da ao judicial, o que tambm no impede a realizao da percia, pois,
conforme entendeu a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho dxli, "a apurao da
insalubridade aps encerrado o contrato de trabalho, quando as condies da obra j no seriam as
mesmas, no invalida o laudo tcnico pericial. O art. 195 da CLT no dita qualquer condio para a
realizao da percia, enquanto que o art. 429 do CPC preceitua que o perito, no desempenho de sua
atividade, pode dispor de diversas fontes de informao e dos meios necessrios  produo da prova".
       A percia , portanto, necessria, podendo o perito, sobretudo quando alterado o local de
trabalho, valer-se de testemunhas, documentos que porventura requisitar junto a rgos pblicos,
plantas, desenhos, fotografias ou quaisquer outros elementos na fundamentao de seu laudo.
Ademais, nada obsta que a concluso do laudo seja condicionada  verificao de alguma situao de
fato, impossvel de ser investigada in loco e a ser apurada em juzo, por meio de outros elementos de
prova dxlii.
       H, porm, ao menos trs situaes em que essa exigncia de percia  relativizada. A primeira
diz respeito aos casos em que o empregador admite o trabalho insalubre ou perigoso alegado, mas
argumenta, por exemplo, que pagou o adicional vindicado. Se no apenas o fato  incontroverso, mas
tambm o  o direito, desnecessria  a prova pericial dxliii. A outra situao  aquela em que as partes
dissentem a propsito do direito ao adicional, mas convergem no tocante ao fato de um laudo relativo
a outro empregado referir-se a condies de trabalho idnticas s do empregado que ajuizou a ao sob
exame. O Tribunal Superior do Trabalho j decidiu favoravelmente  utilizao de laudo
emprestado dxliv. A terceira situao (de inexigibilidade da percia)  aquela retratada na orientao
jurisprudencial n 278 da SDI I do TST:
             A realizao de percia  obrigatria para a verificao de insalubridade. Quando no for possvel
             sua realizao, como em caso de fechamento da empresa, poder o julgador utilizar-se de outros
             meios de prova.

       Fora dessas hipteses, o pedido de adicional de insalubridade ou periculosidade importa a
realizao da percia, devendo o empregado arcar, o mais das vezes, com os honorrios provisionais,
dada a insuficincia do quadro de peritos das superintendncias regionais do trabalho e a inexistncia
do cargo de perito no quadro de servidores dos tribunais regionais e varas do trabalho. Sempre que o
empregado postula tais adicionais e no  beneficirio de assistncia judiciria gratuitadxlv, cabe-lhe
prover os honorrios periciais.
9.4.3.5 A supresso do direito ao adicional pela neutralizao ou eliminao do risco
       O artigo 191 da CLT prescreve: "A eliminao ou a neutralizao da insalubridade ocorrer: I 
com a adoo de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerncia; II 
com a utilizao de equipamentos de proteo individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade
do agente agressivo a limites de tolerncia". O primeiro inciso refere, portanto, as medidas de proteo
coletiva, a exemplo do sistema de ventilao adequado para ambientes de trabalho em que empregados
operem com mangans dxlvi. O inciso segundo faz aluso aos equipamentos de proteo individual
(EPI), como aqueles enumerados na NR 6 da Portaria 3214, de 1978: protetores faciais, culos de
segurana, mscaras para soldadores, capacetes, luvas, mangas de proteo e cremes protetores.
      Se a ventilao  suficiente para dissipar a poeira contaminada ou o equipamento de proteo
individual imuniza o trabalhador, neutralizando os efeitos nocivos do agente insalubre, cessa o direito
de o empregado receber o adicional de insalubridade. O mesmo se d, por bvio, na hiptese de a
nocividade no ser apenas neutralizada, mas, para alm disso, eliminada. Vale, porm, a advertncia
da Smula 289 do TST:
             O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do
             adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam  diminuio ou
             eliminao da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo
             empregado.

       Quanto ao adicional de periculosidade, a lei no contempla a possibilidade de o direito ao
adicional cessar em razo de os equipamentos de proteo individual neutralizarem o risco. O artigo
194 da CLT estatui que "o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade
cessar com a eliminao do risco  sua sade ou integridade fsica [...]". No mesmo sentido, o artigo
2o, 3o, do Decreto 93412/86, especfico quanto aos eletricitrios dxlvii.
     No por coincidncia, h autores que consideram quase impossvel a eliminao do risco para
os que lidam, constantemente, com inflamveis, explosivos, radiaes ionizontes, substncias
radioativas ou energia eltrica. Mrcio Ribeiro do Valle dxlviii especula, inclusive, que "a cessao do
pagamento do adicional de periculosidade ocorre com o trmino do trabalho nas reas de risco ou com
a transferncia do empregado para setores da empresa que no sejam perigosos, no porm com o
fornecimento de EPI que efetivamente eliminasse o risco  integridade fsica do trabalhador pela
periculosidade".
       Pode ocorrer de a eliminao (ou tambm a neutralizao, em se tratando de insalubridade) ser
obtida aps o empregado ter assegurado, em processo judicial, o direito ao adicional de insalubridade
ou periculosidade. O fato superveniente da eliminao do risco autorizaria o empregador a descumprir,
a partir de ento, o dispositivo sentencial? A jurisprudncia tem entendido que, nesses casos, aplica-se
o artigo 471, I, do CPC, obrigando-se o empregador a ajuizar uma ao revisional com o fim de se
exonerar do adicional at ali devido. Parece-nos acertada essa orientao, pois no pode o empregador
reclamar os embaraos de uma ao judicial se impeliu o empregado, antes, a manej-la para obter o
reconhecimento do direito ao adicional. Se acaso se submetesse o empregador aos resultados de
percia extrajudicial, a ao revisional seria prescindvel.
      Noutro sentido, Valentin Carrion dxlix advoga que a vocao simplificadora do direito processual
laboral permite o debate, sobre a supresso do trabalho de risco aps a condenao judicial, no
processo de execuo da sentena, parecendo-lhe desnecessria a ao revisional.
9.4.3.6 A condicionalidade do direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade
       Vimos que o pagamento habitual ou continuado de um adicional o faz atrado pelo ncleo
salarial, o que impediria a sua supresso. Por outro lado, tambm j percebemos, ao estudarmos a
condicionalidade como uma das caractersticas dos complementos salariais, que  inconveniente a
preservao do direito ao adicional quando isso significa um desestmulo para o empregador, que no
tem interesse em eliminar a adversidade do trabalho se continuar a sofrer os seus efeitos financeiros.
      Essa encruzilhada jurdica fez surgir a Smula 248 do Tribunal Superior do Trabalho, em que
essa corte judicial faz clara opo pela condicionalidade, ao recomendar: "a reclassificao ou
descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfao do
respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princpio de irredutibilidade salarial".
      Resumindo, a necessidade de se combater o trabalho arriscado induz a jurisprudncia a
compreender os adicionais de insalubridade e de periculosidade como prestaes devidas sob
condio. Isso no obstante,  certo que os citados adicionais, enquanto forem pagos com
habitualidade, refletiro no valor de outras parcelas, que tm no salrio a sua base de clculo. Assim
est preconizado, alis, em alguns verbetes da smula da jurisprudncia do Tribunal Superior do
Trabalho dl.
9.4.3.7 A inacumulabilidade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade
       A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 193, 2o, prev que "o empregado poder
optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido".  parte o desvio de tica, pois
no pode ser uma ventura laborar em condies insalubres,  certo que o citado dispositivo sempre foi
interpretado como uma proibio a que o empregado pudesse exigir os dois adicionais, quando ambos
os agentes, insalubre e perigoso, estiverem presentes.
      Na esteira dessa compreenso, o item 15.3 da Norma Regulamentadora 15 do Ministrio do
Trabalho estabelece: "No caso de incidncia de mais de um fator de insalubridade, ser apenas
considerado o de grau mais elevado, para efeito de acrscimo salarial, sendo vedada a percepo
cumulativa". Interpretando-se assim o art. 193, 2 da CLT, bem se v que se cuida de regra injusta,
pois permite que o empregado labore em situao de risco  sua integridade fsica sem que receba o
adicional correspondente, pois estaria recebendo adicional relativo a agente nocivo  sua sade, ou
vice-versa.
      Ao versar sobre essa impossibilidade legal de acumulao dos dois adicionais, Rodrigues
     dli
Pinto lembra que tal norma proibitiva  um legado da Lei 2.573/55, que instituiu o adicional de
periculosidade, mas  enftico: "Explicao jurdica no encontramos para isso, da entendermos ter
havido uma recada do legislador em favor do poder econmico". A orientao jurisprudencial que
tem prevalecido , entretanto, a de que os adicionais de insalubridade e de periculosidade so
inacumulveis.
       Como quer que seja,  hora de se questionar a validade dessa norma frente ao que preceitua o
artigo 7o, XXIII, da Constituio, que diz ser direito do trabalhador o "adicional de remunerao para
as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". Ante o postulado da norma mais
favorvel, consagrado no caput desse dispositivo constitucional, a norma legal est autorizada a
regular os casos em que so devidos os adicionais de penosidade, insalubridade ou periculosidade e a
fixar os respectivos percentuais. A conjuno ou estaria presente, no texto do inciso sob anlise, pois o
uso da conjuno aditiva (e) faria concluir que toda atividade penosa tambm seria insalubre e, por
igual, necessariamente perigosa.
       A nosso entendimento, no estaria o legislador infraconstitucional autorizado a suprimir o
direito ao adicional de periculosidade, em hiptese que a lei enumera como de risco. E como o
suprime sem qualquer justificativa, o artigo 193, 2o da CLT se apresenta, pura e simplesmente, como
a negao de um direito fundado na Constituio.
       Ademais, o art. 8, item 3, da Conveno 148 da OIT preconiza: "Os critrios e limites de
exposio devero ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com
os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possvel,
qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposio simultnea a vrios fatores nocivos
no local de trabalho". O Estado brasileiro novamente se comprometeu, ao ratificar a Conveno 155
da OIT, a implementar o que recomenda o seu art. 11, b: "devero ser levados em considerao os
riscos para a sade decorrentes da exposio simultnea a diversas substncias ou agentes".
       Portanto, a orientao jurisprudencial que predomina, no sentido de que so inacumulveis os
adicionais de insalubridade e de periculosidade, frustra, a nosso ver, o desgnio constitucional e
tambm o compromisso assumido pelo Brasil quando ratificou as convenes 148 e 155 da OIT; em
rigor, essa orientao relativiza o direito fundamental  compensao monetria pela exposio a
agentes nocivos  sade ou  integridade fsica do trabalhador.
      Uma observao , ainda, necessria. Mesmo que se tenha como constitucional o preceito
antevisto, que prescreve a inacumulabilidade dos citados adicionais, decerto isso no impedir o
empregado de postular os dois adicionais em juzo, cabendo-lhe escolher qual deles pretende receber
na hiptese de a percia constatar tanto o trabalho insalubre como o labor em situao de risco.
9.4.4 O adicional de transferncia
       O artigo 469, 3o da Consolidao das Leis do Trabalho assegura o direito ao adicional de no
mnimo 25% sobre o salrio, sempre que o empregado  transferido, provisoriamente, de uma para
outra localidade de trabalho.
      O assunto deve ser mais bem estudado no tpico relativo  alterao do contrato de trabalho, em
captulo prprio.  interessante frisar, porm, que se tem interpretado o citado dispositivo de lei como
uma garantia do direito ao adicional de transferncia nos casos de transferncia provisria, mesmo nas
hipteses em que o empregador est autorizado a transferir o empregado, por ser ele, por exemplo,
exercente de cargo de confiana (artigo 469,  1o e 2o, da CLT). Segundo esse entendimento, que 
claramente majoritrio, a transferncia definitiva no d direito ao adicional de transferncia.
       Quanto ao mais, o empregador deve ressarcir as despesas de transferncia, independentemente
da obrigao de pagar o adicional de transferncia, cujo fato gerador  o desconforto do trabalho em
outra localidade. Assim dispe o artigo 470 da CLT.
       Tambm tem pertinncia, aqui, a discusso sobre o adicional de transferncia se integrar
definitivamente ao salrio ou se caracterizar como salrio sob condio. A jurisprudncia tem pendido
para o aspecto da condicionalidade, como se pode inferir da seguinte ementa dlii:
             O adicional de transferncia pago de forma habitual constitui salrio condicional em face do que
             estatui o art. 457, 1o, da CLT. Assim, enquanto pago, deve o adicional computar-se no salrio
             para todos os efeitos, inclusive para clculo das frias e do 13o salrio.

9.5 Os princpios informantes da teoria jurdica do salrio
        natural que os princpios que informam um ramo qualquer do conhecimento sejam estudados
a incio, pois neles devemos desvendar toda a sua base terica ou, em se cuidando das cincias sociais,
as normas que, por serem fundantes do sistema, apresentam um grau maior de abstrao. Por tratarmos
de remunerao e salrio, estamos, porm, a inverter essa orientao lgica, pois houve a necessidade
de assimilarmos, antes, os conceitos e os tipos salariais e remuneratrios mais especficos, o que
viabilizar, estamos certos, a compreenso dos princpios e a delimitao de sua incidncia.
       Outra observao , tambm, necessria.  que, tal como se deu no estudo dos princpios do
direito do trabalho, apresenta-se, entre os princpios informantes da teoria do salrio, um princpio que,
a bem ver, precede os demais e  deles uma clara projeo. Referimo-nos ao princpio da
irredutibilidade, do qual emanam os outros princpios, que tambm estudaremos, observando a
seguinte nomenclatura dliii: integridade, intangibilidade, igualdade e certeza de pagamento.
9.5.1 Princpio da irredutibilidade
       Antes de ser editada a Constituio de 1988, dizia-se irredutvel o salrio com esteio na regra do
artigo 468 da CLT, que proscreve a alterao prejudicial do contrato de emprego, mesmo quando o
contrato  alterado com a formal anuncia do empregado. Com efeito, no h, idealmente, alterao
mais prejudicial que aquela que resulta em reduo do salrio.
       Existiam, ento, duas claras excees  regra  infraconstitucional  da irredutibilidade do
salrio: a reduo transitria, em hiptese de fora maior, no superior a 25% (artigo 503 da CLT), e a
reduo salarial prevista em acordo coletivo de trabalho, em razo de conjuntura econmica adversa e
por no mximo trs meses, tambm no superior a 25% do salrio contratual (artigo 2o da Lei 4923, de
1965).
       Em 1988, o princpio da irredutibilidade foi erigido ao nvel constitucional e, no mesmo passo,
permitiu-se que o salrio fosse reduzido mediante negociao coletiva. Em outras palavras, o princpio
foi elevado ao patamar mais elevado das categorias normativas, mas ali mesmo foi relativizado.
       Os tericos do direito do trabalho no tardaram a perceber que o artigo 503 da CLT perdera o
seu fundamento de validade, pois, mesmo em caso de fora maior, h, agora, a necessidade de norma
coletiva para que o salrio seja reduzido.
       Grassa controvrsia, entretanto, quanto a se aplicar o prazo de trs meses previsto no artigo 2o
da Lei 4.923, de 1965, quando acordo coletivo de trabalho dispuser sobre a reduo salarial para fazer
face a circunstncias da economia. O contra-argumento  alusivo  fora da autonomia privada
coletiva nos assuntos cuja regulao lhe fora entregue pelo poder constituinte, o suficiente para que a
reduo de salrio no fique restrita aos trs meses referidos na mencionada lei.
      Ao estudarmos a distino entre remunerao e salrio, restou claro que a parcela remuneratria
somente se torna irredutvel quando se converte em salrio, sendo, o mais das vezes, atrada pelo
ncleo salarial em virtude de sua habitualidade. Apenas a atribuio econmica que se reveste das
caractersticas de parcela salarial est protegida pelo princpio da irredutibilidade, dada a nfase com
que se apresenta, nela, a natureza alimentar.
       Portanto, o recebimento de uma parcela por longo tempo a faz integrar-se ao patrimnio do
empregado, dele no podendo, mais, ser subtrada. A extenso desse tempo no segue regra rigorosa
na jurisprudncia dliv, atendendo em verdade ao princpio da razoabilidade: se  tempo bastante para
que se perceba um ajuste tcito com vistas ao recebimento da parcela, deduz-se a sua natureza salarial.
       Relembramos, ainda, que o salrio, regra geral, pode ser fixado por unidade de tempo ou de
obra. H fixao de um valor nominal (R$ 1.000,00 por ms, exempli gratia) para certo tempo de
trabalho ou, na outra hiptese, a fixao de um valor (R$ 2,00) ou de uma percentagem (2%) para cada
pea fabricada ou vendida.
       O salrio, que  fixado, no pode sofrer reduo, isso no obstando que o valor mensal do
salrio por unidade de obra oscile segundo o desempenho do empregado. A vedao incidiria se o
empregado tivesse a sua comisso reduzida de 2% para 1%, malgrado assim sucedesse em um ms
cujas vendas o fizessem receber, sem embargo dessa reduo percentual, um valor total de comisses
maior que o do ms anterior.
      Abomina o direito do trabalho a reduo direta do salrio e, por igual, aquela que se d por via
oblqua, disfarada, atravs da reteno ou do desconto indevido.  o que veremos  anlise dos
demais princpios.
9.5.2 Princpio da integridade do salrio
      O princpio da integridade do salrio se realiza no postulado seguinte: o empregado deve
receber salrio justo e integral, mesmo quando o seu valor no foi previamente ajustado.
9.5.2.1 A integridade do salrio e sua determinao supletiva
       O conceito de salrio justo  relativizado pelo direito, pois no equivale  real utilidade do
trabalho, como se daria se tratssemos de uma relao de empreitada ou no estivssemos em um
sistema capitalista de produo, com ateno voltada  necessidade de se resguardar a parte que
corresponde ao lucro do empregador. A justeza do salrio est emoldurada no artigo 460 da
Consolidao das Leis do Trabalho, verbis:
            Na falta de estipulao do salrio ou no havendo prova sobre a importncia ajustada, o
            empregado ter direito a perceber salrio igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer servio
            equivalente, ou do que for habitualmente pago para servio semelhante.

      Logo, o fato de o empregado e o empregador no terem acertado, ao incio do vnculo, o exato
valor do salrio, no importa o direito mnimo, vale dizer, no dar direito ao empregado de receber
apenas o salrio mnimo legal. O parmetro, em vez disso, ser o salrio do empregado que exercer
funo semelhante na mesma empresa ou, no havendo tal empregado, o salrio que usualmente se
pagar aos exercentes da citada funo.
       Poder o empregado, assim, ajuizar ao trabalhista com vistas  determinao supletiva de seu
salrio pela Justia do Trabalho. Alis, autores h que defendem, a nosso ver com razo, a
possibilidade de o empregado se valer, por analogia, do citado artigo 460 da CLT para postular a
reviso de seu salrio, sempre que surpreendido, em meio ao pacto, pelo aumento da quantidade de
trabalho que lhe  cobrada pelo empregador dlv.  pena que essa norma, conotativa de civilidade, seja
dificilmente utilizada em conjunturas econmicas que favorecem o desemprego, pois sabe o
empregado que pe sob ameaa o seu disputado posto de trabalho se pedir, em juzo, a reviso de seu
salrio.
9.5.2.2. A integridade do salrio e a vedao de descontos
      Versa o princpio da integridade sobre salrio justo e tambm sobre salrio integral, o que
importa a vedao de descontos salariais. Atendendo a circunstncias da realidade, o legislador proibiu
os descontos de salrio no artigo 462 da CLT, mas ressalvou, no mesmo dispositivo e em seu
pargrafo primeiro, as excees a essa regra, autorizando os descontos seguintes:
      a) deduo de adiantamento de salrio;
      b) determinao em lei, a exemplo do imposto de renda retido na fonte e da contribuio
         previdenciria;
      c) descontos previstos em norma coletiva, como a contribuio assistencial devida a
         sindicatos;
      d) deduo do valor correspondente ao dano, doloso ou intencional, praticado contra o
         patrimnio do empregador;
      e) ressarcimento do dano culposo, ou seja, do dano no intencional dlvi, cometido por
         inadvertncia, imprudncia ou impercia do empregado, sendo esse desconto por dano
         culposo condicionado  expressa previso contratual.
      O tempo passou e novas modalidades de desconto, envolvendo o empregado, fizeram surgir
uma sria discusso, na jurisprudncia trabalhista, sobre a possibilidade de o empregador descontar,
por exemplo, prmios mensais de seguro de vida e mensalidade de planos de assistncia mdica ou
odontolgica.
       Sustentava-se, por um lado, que os novos descontos no foram previstos no artigo 462 da CLT
porque tratam de uma realidade que no era vivenciada pelo legislador de 1943, sendo indicativo de
sua licitude o fato de os empregados utilizarem os servios garantidos nos tais contratos de assistncia
mdica e hospitalar, quando deles precisam. Os adversrios da referida tese lembravam, porm, a
possibilidade de o empregador obter autorizao para os descontos em norma coletiva  sendo indcio
de coao econmica a no utilizao desse meio de validar tais descontos  e, tambm, o fato de eles
serem autorizados, quase sempre, em documentos inseridos em meio a outros muitos, que o
empregado assina em seu momento de admisso, premido pela necessidade de no perder a
oportunidade de emprego.
      Aps intensa discusso, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula 342, que alargou a
possibilidade do desconto e, inclusive, transferiu ao empregado o nus de provar o carter coativo de
sua autorizao. Verbis:
             Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do
             empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de
             seguro, de previdncia privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos
             seus trabalhadores, em seu benefcio e dos seus dependentes, no afrontam o disposto no art. 462
             da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato
             jurdico.

       Mais recentemente, a Lei 10.820, de 2003, permitiu que os empregados possam "autorizar, de
forma irrevogvel e irretratvel, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao
pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil concedidos por
instituies financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos
contratos" (art. 1). O desconto pode incidir inclusive sobre o valor das verbas rescisrias (art. 1, 1),
observando-se sempre a margem consignvel estabelecida em conformidade com o regulamento de
mencionada lei.
A) O desconto salarial e o risco da atividade econmica. Recebimento de cheques sem fundo por
frentistas. Dano por coliso de veculo por culpa de motorista. As diferenas de caixa e a
gratificao quebra-de-caixa
       Outra situao, que por algum tempo congestionou a pauta da Justia do Trabalho,  aquela
atinente ao desconto de valores correspondentes a cheques sem proviso de fundos, recebidos por
frentistas de postos de combustveis. Entre a alternativa de permitir, incondicionalmente, que o
desconto fosse perpetrado e, de outro lado, a opo de negar essa faculdade ao empregador  o que
permitiria a empregados imprevidentes a elevao do risco empresarial (atravs do recebimento de
cheques suspeitos) e a empregados inescrupulosos a troca no autorizada de cheques suspeitos por
dinheiro do caixa do empregador , a Subseo I de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do
Trabalho uniformizou o seu entendimento atravs da orientao jurisprudencial n. 251:
             lcito o desconto salarial referente  devoluo de cheques sem fundos, quando o frentista no
            observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo.

       Sempre existe alguma dificuldade de dirimir os conflitos em que se opem a regra de o risco da
atividade econmica recair apenas sobre o empregador e, no outro lado, o direito de o empregador
estabelecer regras de conduta, exigveis do empregado, que reduzam o risco empresarial. Assim se d
no somente na realidade dos frentistas de postos de combustveis, mas tambm em relao a
motoristas, quanto a multas por infrao culposa de normas de trnsito ou mesmo pequenas colises,
escusveis ante a exigncia de percia sobre-humana nos centros urbanos mais conturbados. Surgem,
no raro, normas coletivas disciplinando, em alguns casos vedando, essa possibilidade de desconto
salarial.
       No meio mais restrito dos operadores de caixa, especialmente dos caixas bancrios, a
experincia jurdica tem consentido a instituio de gratificao intitulada quebra-de-caixa que serve
para compensar a obrigao, atribuda ento ao empregado, de pagar as diferenas contbeis acaso
verificadas no caixa, por ele operado. Quando resulta claro que a gratificao se destina, estritamente,
a tal desiderato, parece-nos razovel que se autorize o desconto das diferenas de caixa, dada a
responsabilidade maior que se comete aos que lidam, diretamente, com a circulao do dinheiro.
B) O desconto da contribuio assistencial
      H, enfim e nessa seara do desconto salarial, uma questo que mereceu mais intensa reflexo da
doutrina e da jurisprudncia trabalhista, qual seja, a da contribuio assistencial. Cuida-se de
contribuio que reverte em favor do sindicato,  semelhana da contribuio sindical dlvii, da
contribuio social ou associativa dlviii e da contribuio confederativa dlix.
      A contribuio assistencial seria uma quota de solidariedade a que se obrigariam os
empregados que, embora representados pelo sindicato em razo da unicidade sindical, no eram dele
associados.
      Esses empregados, no sindicalizados, beneficiam-se das conquistas obreiras obtidas na
negociao coletiva, levada a efeito pelo sindicato que detm o monoplio da representao de sua
categoria profissional, numa dada base territorial. Porque os empregados sindicalizados j pagam a
contribuio social ou associativa, parece justo que os empregados que no a recolhem paguem a
contribuio assistencial.
       Com o intuito de evitar a utilizao da contribuio assistencial como uma forma dissimulada
de o sindicato impor a sindicalizao, contrariando o princpio da liberdade sindical, o Tribunal
Superior do Trabalho, em um primeiro momento, condicionou o seu desconto  no oposio do
trabalhador, que poderia ser manifestada  empresa at dez dias antes do primeiro pagamento
reajustado dlx. Restou induvidosa, ademais, a legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho, como
guardio dos interesses trabalhistas indisponveis, para ajuizar ao com vistas  anulao de clusulas
de conveno coletiva que previssem a contribuio assistencial sem ressalvar o direito de o
empregado opor-se ao seu desconto dlxi.
       Quando tudo estava assim assentado, o Tribunal Superior do Trabalho foi instado a decidir
sobre a constitucionalidade da cobrana da contribuio assistencial aos no associados, dado que o
Supremo Tribunal Federal havia afirmado, nos dez precedentes da Smula 666 dlxii de sua
jurisprudncia, que a nica contribuio exigvel compulsoriamente dos no filiados era a contribuio
sindical prevista em lei.
       Embora o STF estivesse tratando da contribuio confederativa  que  prevista em assembleia
geral do sindicato para prover o sistema confederativo (art. 8, IV, da CF) , a premissa assim
estabelecida parecia contaminar a contribuio assistencial, porquanto era ela igualmente cobrada dos
trabalhadores no associados ao sindicato, sobretudo por ser uma quota de solidariedade desses em
relao aos que tinham se associado e j pagavam a contribuio associativa.
      Atendendo a tal expectativa, mas para surpresa de muitos e nosso desconforto intelectual, o TST
editou ento o Precedente Normativo n. 119, litteris:
            Contribuies sindicais. Inobservncia de preceitos constitucionais: A Constituio da Repblica,
            em seus arts. 5o, XX, e 8o, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao.  ofensiva a
            essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena
            normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do
            sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma
            espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem
            tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados.

        Em ltima anlise, o precedente normativo, que serve  orientao do prprio Tribunal Superior
do Trabalho e dos tribunais regionais no julgamento de dissdios coletivos, est a consagrar uma
malfazeja sinonmia entre as contribuies assistencial e confederativa, a par de desnaturar a primeira
delas: carece de sentido cobrar apenas dos empregados sindicalizados uma contribuio que se
justifica como uma quota de solidariedade dos no sindicalizados. Em nosso socorro, cabe lembrar a
orientao que emana do Comit de Liberdade Sindical do Conselho de Administrao da OIT dlxiii:
            Em um caso no qual a lei autorizava a cobrana de uma quota de solidariedade pelo sistema de
            desconto em folha, de trabalhadores que no eram associados ao sindicato-parte em uma
            conveno coletiva, mas que desejavam beneficiar-se de suas disposies (valor da quota: inferior
            a dois teros das quotas pagas pelos trabalhadores associados ao sindicato), o Comit entende que
            este sistema, embora no coberto pelas normas internacionais de trabalho, no parece em si mesmo
            incompatvel com o princpio de liberdade sindical.

       Alm disso, a desnaturao da contribuio assistencial impede que um mecanismo bem
elaborado, que permite sejam contrabalanados o nus do associado com o bnus do no associado,
seja usado com o propsito de restabelecer o equilbrio entre os trabalhadores sindicalizados e os que
no o so. A resistncia da maior corte regional do Brasil, com sede em So Paulo, bem diz a
necessidade de ser revista, ao menos num ambiente de monismo sindical, o mencionado precedente
normativo. Assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Regio dlxiv:
            No paira dvida de que a categoria congrega todos os trabalhadores, quer sejam sindicalizados ou
            no. Disso resulta que pertencer  categoria e ser ou no sindicalizado so duas coisas distintas.
            Pertencer  categoria independe do trabalhador, posto que  uma questo de classificao. J ser ou
            no sindicalizado  fator que depende da sua vontade. Se a assemblia geral fixar a contribuio,
            esta ser devida para toda a categoria, pena de afrontar-se conceitualmente o termo categoria.
            Categoria  o todo, associados e no associados e no somente associados. No se pode excluir dos
            benefcios das normas coletivas os trabalhadores no sindicalizados, justamente porque pertencem
             categoria, pouco importando sejam ou no sindicalizados. O direcionamento jurisprudencial da
            mais alta Corte Trabalhista (Precedente Normativo n. 119) traduz incentivo a que os trabalhadores
            no mais se filiem aos seus sindicatos.

       Renovam-se, portanto, os auspcios de que se modifique a orientao da Seo de Dissdios
Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que se consagre a possibilidade de cobrar-se dos
trabalhadores no sindicalizados (de preferncia, apenas deles) a contribuio assistencial, ainda que
lhes seja permitido o direito de opor-se a essa cobrana nos moldes do antigo Precedente Normativo
74 da SDC.
      Conjugar-se-iam, de tal maneira, o direito  livre filiao sindical  pois o trabalhador no
sindicalizado no seria induzido a sindicalizar-se, inclusive porque estaria livre para opor-se 
cobrana da contribuio assistencial  e a necessidade de se estabelecer algum equilbrio entre a
vantagem de beneficiar-se da atuao do sindicato, que a todos alcana, e o nus de financiar o
movimento sindical, que atinge mais gravemente os sindicalizados. Assim se daria um passo, talvez
mais eficiente, na direo de abolir-se definitivamente a contribuio sindical obrigatria, aquela
prevista em lei.
9.5.3 Princpio da intangibilidade do salrio
       O salrio  intangvel, intocvel,  o alimento que garante a dignidade do trabalhador, pois
atende  sua necessidade bsica de sobrevivncia. Essa intangibilidade revela-se atravs de regras
jurdicas que protegem o salrio contra a imprevidncia do empregador ou do prprio empregado,
como se pode notar em seguida.
9.5.3.1 Proteo contra a imprevidncia do empregador. Falncia. Recuperao judicial e
extrajudicial. Liquidao extrajudicial
       Era da tradio do direito brasileiro assegurar ao crdito trabalhista a categoria de crdito
privilegiado, sem ressalvas. dlxv Mas a mais nova Lei de Falncias (Lei 11.101, de fevereiro de 2005),
em seu artigo 83, I, traz clara limitao a essa posio preferencial, pois assim se reporta ao crdito
que prefere a todos os demais: "os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento
e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho".
       Ao expressar-se assim, o legislador est tratando do crdito trabalhista no processo de falncia,
sendo conveniente observar que a citada lei regula no somente a falncia, mas igualmente inova o
processo de recuperao judicial e a recuperao extrajudicial, afastando de nosso ordenamento o
instituto da concordata.
       A recuperao extrajudicial no se presta ao escalonamento de dvidas trabalhistas, consoante
esclarece o artigo 161, 1o, da Lei 11.101, de 2005. No  assunto que devamos abordar neste curso,
por conseguinte.
      J sobre a recuperao judicial, cabe notar que a situao do crdito trabalhista, nesse outro
procedimento, est contemplada em disposio especfica da citada Lei 11.101, a saber:
            Art. 54. O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para
            pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de
            trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial.
            Pargrafo nico. O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o
            pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza
            estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial.

       Enquanto estiver em curso o prazo previsto no plano de recuperao judicial (delimitado na
proposta do empresrio devedor ou por deliberao da assemblia geral de credores), o juzo que a
deferiu ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o devedor, permanecendo os
respectivos autos no juzo onde se processam (artigo 52, II). Mas essa suspenso no poder durar
mais de cento e oitenta dias (art. 6, 4, da mesma Lei 11.101/2005).
       Salvo quando cometem irregularidades enumeradas na lei, os gestores da sociedade empresria
em processo de recuperao judicial no se afastam do seu comando, embora exeram a direo da
empresa sob a fiscalizao do Comit de Credores, se houver, e do administrador judicial (artigo 64 da
Lei 11.101). Mutatis mutandis, essa regra pareceria conspirar para que se aplicasse, nos casos de
recuperao judicial, a orientao contida na antiga Smula 227 do STF para os casos de concordata,
qual seja, a de que no haveria embaraos  execuo do crdito nem a reclamao do empregado na
Justia do Trabalho.  certo, contudo, que todas as aes judiciais se suspendero, por at seis meses,
durante a execuo do plano de recuperao judicial j antes aprovado, conforme sobrevisto.
       Voltando  falncia, convm resgatar o antigo dissenso doutrinrio e jurisprudencial sobre o
juzo competente para executar dvidas trabalhistas contra massas falidas. Confrontava-se a previso
do artigo 114 da Constituio, que dizia ter competncia a Justia do Trabalho para julgar os dissdios
que tinham origem no cumprimento de suas sentenas dlxvi, com a prudncia de se remeter ao juzo
(cvel) da falncia a tarefa de estabelecer a ordem dos pagamentos, de modo a impedir que
trabalhadores com execuo judicial nas varas do trabalho tivessem privilgio em relao aos
empregados que habilitassem seus crditos perante o juzo falimentar, diretamente.
        A controvrsia parece agora dirimida pelo artigo 6o, 2o, da Lei 10.101/2005, porque nele est
previsto que "as aes de natureza trabalhista, inclusive as impugnaes a que se refere o art. 8o desta
Lei dlxvii, sero processadas perante a justia especializada at a apurao do respectivo crdito, que
ser inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentena". Sobretudo em razo de
a antiga redao do artigo 114 da Constituio no ter sido preservada pela Emenda Constitucional 45
(no que tange  competncia da Justia do Trabalho para julgar dissdios pertinentes ao cumprimento
de suas sentenas), no sero suscitadas dvidas, decerto, quanto  eficcia da referida norma de
competncia.
      Concluindo o estudo relativo  proteo do empregado nos casos de imprevidncia do
empregador, falta tratar da liquidao extrajudicial. No ponto que interessa, est assinalado no artigo
18 da Lei 6.024, de 1974 que a decretao da liquidao extrajudicial pelo Banco Central produzir,
de imediato, os seguintes efeitos, ipsis litteris:
      a) suspenso das aes e execues iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da
         entidade liquidanda, no podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a
         liquidao;
      b) vencimento antecipado das obrigaes da liquidanda;
      c) no atendimento das clusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da
        decretao da liquidao extrajudicial;
      d) no fluncia de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto no integralmente
         pago o passivo;
      e) interrupo da prescrio relativa a obrigaes de responsabilidade da instituio;
      f) no reclamao de correo monetria de quaisquer divisas passivas, nem de penas
         pecunirias por infrao de leis penais ou administrativas.
       A inteno do legislador foi, induvidosamente, a de equiparar os efeitos da liquidao decretada
pelo Banco Central aos da falncia declarada pelo juiz. Entretanto, em pelo menos dois momentos a
jurisprudncia trabalhista mostra-se refratria a essa poltica legislativa.  o que se percebe ao se
consultar a orientao jurisprudencial n. 143 da SBDI 1 do TST: "A execuo trabalhista deve
prosseguir diretamente na Justia do Trabalho mesmo aps a decretao da liquidao extrajudicial.
Lei n 6.830/80, arts. 5 e 29, aplicados supletivamente (CLT, art. 889 e CF/1988, art. 114)". Na
mesma trilha de resistncia ao preceito legal, recomenda a Smula 304 do TST:
            Os dbitos trabalhistas das entidades submetidas aos regimes de interveno ou liquidao
            extrajudicial esto sujeitos a correo monetria desde o respectivo vencimento at seu efetivo
            pagamento, sem interrupo ou suspenso, no incidindo, entretanto, sobre tais dbitos, juros de
            mora.

9.5.3.2 Proteo contra a imprevidncia do empregado. Incessibilidade. Impenhorabilidade
absoluta
      Quando o empregado  imprevidente, fazendo despesas incompatveis com o seu ganho salarial
ou no estimando, convenientemente, os limites virtuais de seus gastos, a ordem jurdica tambm o
protege, no tocante  incolumidade de seu salrio, que no pode ser objeto de cesso nem penhora.
       O tema da incessibilidade (impossibilidade de cesso) est intimamente relacionado com os
limites de licitude dos descontos salariais, j vistos ao exame do princpio da integridade. Cabe
lembrar, apenas, que cesso  a forma de alienao de bens incorpreos  vendem-se terrenos, casas e
carros; cedem-se direitos. Em acrscimo ao que foi analisado a propsito dos descontos, basta dizer
que o empregado no pode ceder a terceiro, menos ainda ao empregador, o direito de receber o salrio
correspondente  disponibilidade de sua fora de trabalho. Regra geral, toda prestao de natureza
alimentcia  insusceptvel de cesso.
      Sobre a impenhorabilidade, vale dizer, acerca da impossibilidade de o salrio servir como
garantia (constrio judicial) para o pagamento de outros dbitos do empregado, o artigo 649, IV, do
Cdigo de Processo Civil inclui, entre os bens impenhorveis, "os vencimentos dos magistrados, dos
professores e dos funcionrios pblicos, o soldo e os salrios, salvo para pagamento de prestao
alimentcia". A lei pe a salvo os alimentos devidos pelo empregado, pela razo bvia de que est a
cuidar de crdito revestido da mesma natureza (alimentar) que confere ao salrio a sua intangibilidade.
      Os tribunais da Justia Comum, perante os quais  normalmente invocada a garantia da
intangibilidade do salrio, tm enfatizado que no somente as parcelas estritamente salariais, mas
todas e quaisquer verbas inerentes ao contrato de trabalho, mesmo aquelas que so indenizadas ao
tempo da despedida, incluem-se no conjunto dos bens impenhorveis dlxviii. Por outro lado, h deciso
mais recente do Superior Tribunal de Justia que relativiza a impenhorabilidade prevista no art. 649,
IV do CPC, sob a premissa de tornar-se penhorvel o crdito alimentar quando, por circunstncias do
caso concreto, inserir-se, de fato, na esfera de disponibilidade do devedor dlxix.
      Inquieta, muita vez,  doutrina e  jurisprudncia trabalhistas a possibilidade de se decidir, de
lege ferenda, que nos casos em que altos-empregados vencem elevados salrios a garantia da
intangibilidade estaria restrita  quantia necessria  proviso de alimentos, dada a ratio da norma sob
comento.  incipiente, porm, a elaborao terica nesse sentido, salientando Amauri Mascaro
Nascimento dlxx que a impenhorabilidade prevista no Cdigo de Processo Civil  absoluta, no se
confundindo com a impenhorabilidade relativa (at um quinto do salrio), em voga no direito italiano,
nem com a impenhorabilidade proporcional, consagrada pelo direito argentino (maior, na proporo
do salrio).
      A seu turno, a orientao jurisprudencial n. 153 da Subseo II de Dissdios Individuais, do
TST, no flexibiliza a regra da impenhorabilidade quando enuncia:
            Ofende direito lquido e certo deciso que determina o bloqueio de numerrio existente em conta
            salrio, para satisfao de crdito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos
            valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicao ou poupana, visto que o art. 649,
            IV, do CPC contm norma imperativa que no admite interpretao ampliativa, sendo a exceo
             prevista no art. 649,  2, do CPC espcie e no gnero de crdito de natureza alimentcia, no
             englobando o crdito trabalhista.

9.5.4 Princpio da igualdade de salrio
        O princpio da igualdade aspira  universalidade. No se traduz, no mbito do direito do
trabalho, apenas como o direito de um empregado exigir salrio igual ao do seu colega, por um
justificado anseio de isonomia, que estaria fundado no artigo 461 da CLT. Mais que isso, o empregado
pode se valer do artigo 5o da Constituio para postular jornada igual, ambiente de trabalho igualmente
saudvel e, enfim, a igualdade em todas as suas projees.
      A dificuldade reside em identificar, ante caso concreto, uma similaridade de condies que
renda ensejo ao tratamento isonmico, pois o princpio da igualdade tambm se realiza, bem  sabido,
mediante o tratamento desigual em relao aos desiguais. A lio  de Celso Antnio Bandeira de
Mello dlxxi, verbis:
             As discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e to-
             somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida,
             por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida (...). Por via do
             princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende firmar  a impossibilidade de
             desequiparaes fortuitas ou injustificadas.

      Mesmo no tocante ao salrio, h sempre a possibilidade de o empregador estabelecer,
informalmente, um nvel salarial para todos os empregados exercentes de certa funo e um seu
empregado, sem enquadrar essa lide no artigo 461 da CLT, exigir, em juzo, o salrio assim
assegurado. Em suma, o princpio da igualdade no faz restries ao vnculo de emprego, devendo
concretizar-se tambm neste e em toda sua amplitude.
9.5.4.1 Os pressupostos da equiparao salarial com empregado brasileiro
        A situao mais comum, porm,  decerto aquela em que um empregado pede para ser
equiparado, no que tange ao salrio, a outro empregado brasileiro dlxxii. O legislador infraconstitucional
optou por prevenir o litgio, especificando, desde logo, as condies fsicas ou corpreas que
justificam a igualdade salarial dlxxiii. F-lo no artigo 461 da CLT, in verbis:
             Art. 461  Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador,
             na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade.
              1  Trabalho de igual valor, para os fins deste Captulo, ser o que for feito com igual
             produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio
             no for superior a 2 (dois) anos.
              2  Os dispositivos deste artigo no prevalecero quando o empregador tiver pessoal organizado
             em quadro de carreira, hiptese em que as promoes devero obedecer aos critrios de
             antigidade e merecimento.
              3  No caso do pargrafo anterior, as promoes devero ser feitas alternadamente por
             merecimento e por antingidade, dentro de cada categoria profissional.
              4  O trabalhador readaptado em nova funo por motivo de deficincia fsica ou mental
             atestada pelo rgo competente da Previdncia Social no servir de paradigma para fins de
             equiparao salarial.
       A leitura do dispositivo no nos traz, a bem ver, uma lista dos elementos de discriminao, ou
seja, das caractersticas do trabalho que, por serem desiguais, impediriam a equiparao salarial. A
contrario sensu e com melhor tcnica, h, na norma, a indicao de quais os caracteres comuns ao
trabalho do equiparando e do paradigma, que permitem quele exigir a equiparao de seu salrio ao
deste. Os pressupostos da equiparao salarial so os seguintes:
1) Idntica funo  o equiparando e o paradigma devem exercer funes idnticas, ou melhor,
    a mesma funo. Quando o tema  equiparao salarial, interessa a funo, importando
    menos o cargo e as tarefas singulares. Funo  a atribuio ou o conjunto de atribuies
    em sua essncia (desprezam-se tarefas secundrias), mas na dimenso do real (do que
    realmente acontece);  o contedo ocupacional do empregado sob a perspectiva do que h,
    nele, de essencial e , de fato, levado a efeito, em sua prtica diria dlxxiv. O cargo  tambm
    uma unidade de atribuies, mas a sua dimenso  apenas a ideal, ou seja, reflete um elenco
    de deveres funcionais (uma funo) que pode, ou no, se realizar. O empregado investido no
    cargo de vendedor estar, presumivelmente, a realizar vendas, mas poder alegar e provar
    que exerce funo mais elstica, fazendo entrega e cobrana das mercadorias que vende, ou
    mesmo que a sua real funo no corresponde quela que seria inerente ao cargo de
    vendedor, prevalecendo, ento, o princpio da primazia da realidade. Usando, ainda, o
    exemplo do vendedor, cabe notar que tarefas singelas, como a de etiquetar a mercadoria ou
    a de promover a venda de certa linha de produto, podem, ou no, compor a essncia da
    funo de vendedor, a depender do exame de cada caso concreto.
2) Trabalho de igual valor  o artigo 461, 1o, define o que vem a ser trabalho de igual valor,
    referindo-se, ento,  igual produtividade,  mesma perfeio tcnica e ao tempo de
    exerccio da funo. Produtividade significa capacidade de produzir, no sendo o mesmo
    que produo dlxxv. O empregado que no  assduo pode produzir pouco, mas revelar uma
    produtividade superior  do empregado que no falta ao trabalho. A perfeio tcnica que se
    exige  aquela que faz o produto ou o servio realizado pelo equiparando ter a mesma
    qualidade do produto ou servio realizado pelo paradigma. Com preciso cirrgica, Tarso
    Genro dlxxvi observa que "a perfeio tcnica deve ser perquirida em funo do que exige o
    produto em fabricao (ou o servio em execuo) e no na forma abstrata de quem pode
    fazer melhor". Enfim, se o paradigma estiver ou esteve exercendo a funo por mais tempo
    que o equiparando e essa diferena de tempo for superior a dois anos, descaracterizado
    estar o trabalho de igual valor. Malgrado o dispositivo legal faa meno ao tempo de
    servio, h jurisprudncia assente no sentido de que interessa, como sobredito, o tempo de
    exerccio da funo dlxxvii.
3) Mesmo empregador  o equiparando e o paradigma devem prestar servio para o mesmo
    empregador. Essa regra, de fcil inteligncia, ganha alguma complexidade quando o
    interessado invoca a figura do empregador nico, com esteio numa interpretao possvel
    do artigo 2o, 2o, da CLT. Quando o dispositivo  interpretado no sentido de que est ele a
    consagrar tambm a solidariedade ativa, um empregado pode pedir equiparao com um
    paradigma que exerce a mesma funo e trabalho de igual valor, embora o faa em outra
    empresa do grupo econmico a que pertence o seu empregador.
4) Mesma localidade  o equiparando e o paradigma devem prestar ou ter prestado trabalho na
    mesma localidade, o que no importa dizer "mesmo estabelecimento". Houve tempo em que
    a jurisprudncia trabalhista adotou o entendimento de que mesma localidade significaria
    mesma regio scio-econmica, viabilizando, assim, que empregados com igual custo de
    vida devessem apresentar salrio com igual poder aquisitivo. Em municpios contguos, no
     razovel a discrepncia de salrios. Mais adiante, o Tribunal Superior do Trabalho firmou
    posio quanto a mesma localidade significar mesmo municpio, ou at mesma cidade dlxxviii.
    Finalmente, o TST adotou orientao dialtica, mais justa, ao recomendar, atravs do item X
    da Smula 6 de sua jurisprudncia: "O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461
          da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que,
          comprovadamente, pertenam  mesma regio metropolitana".
      5) Contemporaneidade  embora a norma legal no exija, ao menos expressamente, a
          contemporaneidade dos servios prestados pelo equiparando e pelo paradigma como um
          pressuposto do direito  equiparao salarial,  certo dizer que doutrina e jurisprudncia
          trabalhistas adotam essa orientao, qual seja, a de que a funo deve ser exercida  mesma
          poca, pois, como lembra Mrcio Tlio Viana dlxxix, "a situao  ou, talvez, a sensao  de
          injustia nasce quando se tm, lado a lado, pessoas exercendo a mesma funo, com igual
          empenho, e, sem qualquer razo, recebendo tratamento diferente". O que justifica essa
          exigncia de contemporaneidade  o entendimento de que se insere no poder diretivo do
          empregador promover a sucesso de um empregado por outro, contratando o empregado
          sucessor mediante salrio menor que o pago ao empregado antecedente.
      Alguma polmica se criou em torno da discusso sobre as equiparaes salariais poderem se
comunicar, ou seja, indagava-se a possibilidade de um empregado, que obteve a equiparao salarial
em juzo, servir de paradigma para outros empregados. A princpio, no havia bice a essa postulao,
pois se pressupunha que o salrio maior, assegurado em processo judicial, seria o salrio mais justo,
para aquele empregado e para tantos outros que provassem exercer a mesma funo.
      Mais adiante, a jurisprudncia evoluiu para entender que deveria excetuar as hipteses em que o
paradigma indicado era beneficirio de vantagem pessoal ou de tese jurdica j superada. Fora da, no
importava se o paradigma tinha antes obtido a equiparao salarial com outro colega de trabalho, pois
bem diz a lgica formal que se A = B e B = C, conclui-se que A = C.
       Houve, porm, interposio de inmeros recursos patronais ao TST com o objetivo de
demonstrar que essa regra estaria possibilitando a equiparao salarial em cadeia tambm nos casos
em que a identidade de funes ou o trabalho de igual valor se desvirtuava em meio  sucesso de
trabalhadores equiparados. Por maioria, os ministros do Tribunal entenderam que a equiparao em
cadeia poderia mesmo dar ensejo ao desvirtuamento do direito  isonomia, mas a redao dlxxx atribuda
 Smula 6, VI no pareceu clara, para alguns, no tocante a quem caberia o nus de provar a
importncia, ou desimportncia, da equiparao salarial em cadeia no caso concreto.
      Caberia ao empregado provar que preencheria os requisitos do artigo 461 da CLT tambm em
relao aos paradigmas remotos? Ou caberia ao empregador provar que a existncia de equiparaes
sucessivas seria empecilho  caracterizao da igualdade material? A verdade  que no se formou
maioria, entre os magistrados da casa, a propsito de atribuir-se ao trabalhador esse encargo
probatrio, podendo a dubiedade do texto gerar alguma dvida inicial.
      Em setembro de 2012, o Pleno do TST reuniu-se para, entre o mais, deliberar acerca de um
novo texto para a Smula 6, VI, que passou a conter, ento, o seguinte enunciado:
            Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT,  irrelevante a circunstncia de que o desnvel
            salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de
            vantagem pessoal, de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior ou, na hiptese
            de equiparao salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do
            alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito  equiparao salarial em relao ao
            paradigma remoto.
      Em rigor, a quebra da identidade material apresenta-se como um fato impeditivo do direito 
equiparao salarial, a ser alegado e provado pelo empregador, sob pena de prevalecer o argumento de
lgica formal h pouco referido dlxxxi. Caberia observar que o conceito fato impeditivo tem significado
j consolidado na doutrina de direito material e processual dlxxxii.
       Tambm se dissente sobre ser possvel o empregado, que exerce trabalho intelectual, postular a
equiparao de salrio com outro que exera a mesma funo, malgrado a dificuldade de se perquirir,
em tal caso, o trabalho de igual valor. Argumenta-se, por exemplo, que no h como avaliar a
qualidade do servio de um advogado, ou mesmo de um jogador de futebol ou de um animador de
programa televisivo, que agregam a tarefas manuais ou fsicas um coeficiente individual de esforo
intelectivo, distinguindo-se, um do outro, nessa medida.
        forte, porm, o entendimento contrrio, pois iterativas decises do Tribunal Superior do
Trabalho tm consagrado, aps intensos debates, o direito de o trabalhador intelectual exigir, em seu
favor, o cumprimento do artigo 461 da CLT dlxxxiii, como se pode extrair da Smula 6, VII, da
jurisprudncia daquela Corte:
             Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT,  possvel a equiparao salarial de trabalho
             intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos.

       Outra questo inicialmente tormentosa  aquela atinente  natureza da pretenso, pois se sups,
em um primeiro momento, que a sentena judicial, ao reconhecer o direito  equiparao salarial, teria
natureza constitutiva, e, por isso, no poderia um empregado requerer tal equiparao quando j no
estava mais a prestar servio para a empregadora que o havia discriminado, no tocante ao salrio. No
tardou o Tribunal Superior do Trabalho a dirimir a questo, editando o item IV da smula 6 de sua
jurisprudncia:
              desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma
             estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita.

      Resta dizer que a equiparao salarial  possvel entre empregados de empresas pblicas ou
sociedades de economia mista dlxxxiv, mas sofre restries no tocante aos servidores celetistas da
administrao direta, bem assim das autarquias e fundaes pblicas dlxxxv.
       Por derradeiro, a exigncia de mesma localidade no impede que o empregador, pblico ou
privado, obrigue-se a pagar o mesmo salrio para empregados que lhe prestem servio em todos os
seus estabelecimentos, situados em municpios ou mesmo em estados diversos. No caso, a equiparao
salarial estar fundada no regulamento de empresa, que prefere  norma legal se mais favorvel ao
trabalhador que esta.
9.5.4.2 A existncia de quadro de carreira  fato impeditivo da equiparao. Direito ao
enquadramento
      Ainda que estejam presentes todos os mencionados pressupostos da equiparao salarial, o
empregador no est obrigado a atender a uma pretenso de tal ordem se o seu pessoal estiver
organizado em quadro de carreira, que assegure progresses salariais segundo os critrios de
antigidade e merecimento. Assim est previsto no artigo 461, 2o, da CLT.
      Para impedir que o empregador forjasse um quadro de carreira com o objetivo nico de se
desvencilhar do dever imposto pelo caput do artigo 461 da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho
firmou o entendimento de que o quadro de carreira deve ser homologado pelo Ministrio do Trabalho.
Essa exigncia no est na lei, salvo para os casos em que o paradigma  um estrangeiro dlxxxvi. O item I
da Smula 6 do TST consagra, porm, essa construo jurisprudencial, "excluindo, apenas, dessa
exigncia (homologao pelo Ministrio do Trabalho) o quadro de carreira das entidades de Direito
Pblico da administrao direta, autrquica e fundacional e aprovado por ato administrativo da
autoridade competente".
      Havendo quadro de carreira homologado pelo Ministrio do Trabalho, poder o empregado
pedir o seu enquadramento no cargo e nvel funcional a que tiver direito, sendo competente a Justia
do Trabalho para apreciar essa postulao dlxxxvii. Se o quadro de carreira no foi homologado, o
empregador no o poder opor ao pedido de equiparao salarial, mas nada obsta que o empregado
perceba a violao de alguma de suas clusulas, pelo empregador, exigindo o seu cumprimento em
virtude de a clusula transgredida ser uma condio mais benfica que aquela a que est sujeitodlxxxviii.
 bom notar que a exigncia de homologao do quadro de carreira  imposta contra o empregador,
no o sendo contra o empregado.
9.5.4.3 Equiparao salarial com estrangeiro
       Sempre que o empregado equiparando  brasileiro e o paradigma  estrangeiro, o pedido de
equiparao salarial dever, segundo a letra da lei, estar alicerado no artigo 358 da Consolidao das
Leis do Trabalho, que no disfara a sua inspirao na poltica nacionalista do Governo Vargas.
Iniciativa mais recente do legislador veio a alterar a redao do artigo 353 da mesma CLT, o bastante
para que no se aplique o citado dispositivo (artigo 358) aos estrangeiros que residam no Brasil h
mais de dez anos, aqui possuindo filho ou cnjuge, e aos portugueses. Quando o paradigma  um deles
e o equiparando  brasileiro dlxxxix, a regra a ser adotada , inexoravelmente, a do artigo 461 da CLT,
antevista.
      Como quer que seja, decerto que o agente do direito do trabalho no pode abstrair a igualdade
entre brasileiros e estrangeiros, positivada no artigo 5o da Constituio, ao aplicar o artigo 358 da
Consolidao das Leis do Trabalho. Havendo a superao dessa justa pecha de inconstitucionalidade,
caber-lhe- consultar a estrutura normativa, para que possa, assim, perceber em que difere a
equiparao entre brasileiro e estrangeiro.
       Ao que se dessume do artigo 358 da CLT, a equiparao com trabalhador estrangeiro exige
apenas a analogia entre as funes, no exigindo, portanto, a identidade funcional. Como observa o
Ministro Maurcio Godinho Delgado, em julgamento de processo no qual se deferiu a equiparao de
brasileiro que exercia a funo de diretor de recursos humanos com estrangeiro que atuava como
diretor de engenharia, "o preceito legal contm normatividade diversa daquela do art. 461 da CLT. A
dico do art. 358 da CLT  expressa: funo anloga. Ou seja, funo semelhante, prxima  sem
englobar um feixe de atribuies que conduzam a uma significativa igualdade na funo" dxc.
       Alm disso, a varivel tempo no exerccio da funo  novamente a lei faz referncia, recusada
pela doutrina trabalhista, ao tempo de servio   tratada de modo diferente, pois o que impede a
equiparao do brasileiro com estrangeiro  o fato de o brasileiro contar menos de dois anos no
exerccio da funo e de o estrangeiro contar mais de dois anos. No se considera, como se pode notar,
a diferena de tempo entre um e outro (como se procede na equiparao com brasileiro), mas, sim, o
tempo de cada qual. Ainda assim, essa diferena de tempo na funo deve ser aferida na data da
admisso do empregado que pleiteia a equiparao dxci, pois no seria razovel que o brasileiro sempre
conquistasse o direito  equiparao com estrangeiro quando completasse dois anos na mesma
atividade.
       A alnea c do artigo 358 impede a equiparao de brasileiro com estrangeiro quando o brasileiro
for aprendiz, ajudante ou servente, no o sendo o estrangeiro. Por fim, a alnea d prescreve a
inviabilidade da equiparao "quando a remunerao resultar de maior produo, para os que
trabalham  comisso ou por tarefa". No h referncia  perfeio tcnica e, em vez de maior
produtividade, o que se exige, como fato impediente da equiparao,  a maior produo. Intumos,
porm, que a razo est com Mrcio Tlio Viana dxcii, quando este magistrado mineiro argumenta: "[...]
pelo esprito da norma, parece-nos que, se a diferena de produo resultar dos meios postos 
disposio do empregado  sendo, portanto, igual a produtividade  caber a equiparao".
9.5.5 Princpio da certeza do pagamento do salrio
       A condio humana do empregador parece concorrer, episodicamente, para insufl-lo  prtica,
absolutamente desleal, de forjar o pagamento do salrio, desvirtu-lo ou diz-lo presumido, a pretexto
de que homem algum trabalha sem receber a correspondente remunerao.  incompreensvel que
tantos anos de experincia trabalhista no tenham feito cessar, no Brasil, os processos judiciais em que
se constata,  grossa vista ou mediante percia grafotcnica, a falsificao material ou ideolgica de
recibos de pagamento. Nem sempre se irmanam, afinal, a civilizao e a civilidade.
      Como o salrio  a garantia da sobrevivncia do trabalhador e, por via reflexa, da preservao
do sistema produtivo, a norma trabalhista solenizou o seu pagamento e o cercou de outras
salvaguardas, sempre com vistas a no permitir que a remunerao pelo trabalho prestado fosse um ato
duvidoso, incerto, suspeito.
9.5.5.1 A certeza que emana do modo de pagar o salrio. O recibo de pagamento e o salrio
complessivo
      O artigo 464 da CLT prescreve que "o pagamento do salrio dever ser efetuado contra recibo,
assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impresso digital, ou, no sendo
possvel, a seu rogo". Com o intuito de conferir contemporaneidade a essa exigncia de recibo, o
pargrafo nico de citado dispositivo acrescenta: "Ter fora de recibo o comprovante de depsito em
conta bancria, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em
estabelecimento de crdito prximo ao local de trabalho".
       Houve tempo em que se disse, com base em citado preceito de lei, que o pagamento mediante
recibo era da substncia do ato. Tinha-se-o por no realizado, quando o recibo no era apresentado
pelo empregador. A jurisprudncia trabalhista abrandou, porm, esse rigor, no apenas pela existncia
de outros documentos que podiam assegurar o pagamento de salrio, a exemplo do cheque
nominativo, como em virtude da admisso, pelo prprio empregado e em inmeros processos, de que
eram autnticas ou verdadeiras as fichas financeiras ou contracheques no assinados, trazidos aos
autos pelo empregador. Mais que isso, ocorre de o empregado confessar, em juzo, o recebimento de
salrio no referido em recibo, restando conveniente que a verdade processual no se dissocie dos
fatos reais.
       Ainda assim, algum rigor subsiste na aplicao do artigo 464 da CLT, sendo incomum a
aceitao de prova testemunhal, simplesmente, como apta a produzir a certeza do pagamento. Tambm
resta incontroverso que o nus de provar o pagamento do salrio  fato extintivo da obrigao   do
empregador, inclusive do empregador domstico, pouco importando se a este no se aplica o
multicitado artigo 464 da Consolidao das Leis do Trabalho dxciii.
       Inexiste, enfim, um modelo de recibo que seja recomendvel, podendo ser usado, exempli
gratia, um formulrio impresso ou um texto manuscrito e improvisado. A nica exigncia  a de que
sejam discriminados, nele, ttulos e valores que se pagam. Quando inocorre essa discriminao das
parcelas e respectivos valores, mas a referncia a uma quantia global para a quitao de vrias
parcelas, diz-se que h salrio complessivo, sendo enftica a Smula 91 do Tribunal Superior do
Trabalho: "Nula  a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender
englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador".
       O verbete faz aluso a clusula contratual, mas em sua esteira so recusados, tambm, os
recibos que contm a referncia a salrio complexo ou complessivo. Por exemplo, se o empregador
fizer constar, em um recibo qualquer, que est quitando, mediante o pagamento de uma quantia global,
o salrio-base e mais horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e outras parcelas,
entende-se que estar quitando apenas o salrio-base, a parcela principal, mantendo-se a obrigao
quanto s parcelas acessrias. A quitao destas exigiria a indicao do valor que se estaria pagando
em razo de cada uma delas dxciv.
      Mas a Subseo I de Dissdios Individuais do TST tem tolerado, a nosso ver com razo, que
normas coletivas de trabalho englobem, para fins contbeis, mas com o conhecimento e a
compreenso dos empregados (presumvel ante a exigncia de que assim se proceda mediante
negociao coletiva de trabalho), o pagamento de parcelas naturalmente correlacionadas, a exemplo de
quando se quitam horas de trabalho e a sua repercusso na remunerao do repouso semanal por meio
de um valor previamente tarifado com esse propsito dxcv, ou de quando se calcula o adicional noturno
com um acrscimo que corresponde, matematicamente, ao valor que resultaria da reduo ficta da hora
noturna dxcvi.
9.5.5.2 A certeza quanto ao valor do salrio
      Est visto que  vedado pagar o salrio somente em utilidade. Ademais, prev o artigo 463 da
CLT que "a prestao, em espcie, do salrio ser paga em moeda corrente do Pas", ressentindo-se de
validade o pagamento que inobservar essa regra dxcvii. O empregador no pode, portanto, pagar em
moeda estrangeira ou, sem a expressa anuncia do empregado, atravs de depsito bancrio ou
cheque dxcviii.
       Nas hipteses em que o salrio  ajustado em moeda estrangeira, tem-se posicionado a
jurisprudncia no sentido de a converso do salrio dever observar o cmbio em vigor na data do
contrato, sobre esse salrio se aplicando os aumentos intercorrentes da categoria dxcix.
       So inevitveis, nesse ponto, duas ressalvas  regra de o empregado no poder receber salrio
em moeda estrangeira: a) o empregado contratado no Brasil ou transferido, de qualquer sorte, para
prestar servio no exterior, deve ter o seu salrio ajustado em moeda nacional, mas pode optar por
receber a sua remunerao, no todo ou em parte, em moeda estrangeira, enquanto trabalhar em outro
pas (artigo 5o, 1o e 2o, da Lei 7064/82); b) o tcnico estrangeiro, domiciliado no exterior e
contratado para servio especializado e transitrio no Brasil, pode ajustar o seu salrio em moeda
estrangeira, valendo a taxa de converso em vigor na data de vencimento da obrigao (artigos 1o e 3o
do Decreto-lei 691/69) dc.
9.5.5.3 A certeza quanto ao tempo e ao lugar do pagamento de salrio
       Quando no  depositado em conta bancria, o salrio deve ser pago em dia til e no local de
trabalho, em meio  jornada ou imediatamente aps o seu encerramento, conforme enuncia o artigo
465 da Consolidao das Leis do Trabalho. Observa Valentin Carrion dci que "a constante do legislador
 impedir quaisquer dificuldades ao empregado ou prejuzo direto ou indireto; as longas filas  sada
do servio, o pagamento em horrio que retira do empregado parte aprecivel do seu descanso e
quaisquer outras anomalias so condenadas pelo legislador e punveis administrativa e judicialmente".
       A violao dessa regra estaria a implicar uma sano de natureza econmica imposta ao
empregador que, aproveitando ao empregado, no estaria claramente definida em lei. Como se tem
comportado, ento, o empregado que no recebe o seu salrio em hora e lugar adequados? Por ora, no
conhecemos caso em que o trabalhador se tenha recusado a receber o salrio em situao
desconfortvel, oscilando os empregados entre a tentativa de caracterizar o pagamento, em tempo ou
lugar indevidos, como uma justa causa do empregador, que daria ensejo  resoluo do contrato
(artigo 483, d, da CLT), ou em postular a configurao do tempo de espera pelo dinheiro do salrio,
aps o encerramento da jornada, como tempo  disposio do empregador, dada a obrigao de este
proceder ao pagamento imediatamente aps o fim do turno de trabalho. Nessa ltima hiptese,
configurar-se-ia a prestao de horas extraordinrias. Somente as peculiaridades de cada caso concreto
podem dizer da pertinncia dessas possveis solues para a violao do artigo 465 da CLT, pois
apenas ao exame de cada caso  possvel verificar a ocorrncia, ou no, de abuso por parte do
empregador.
      Por derradeiro, impende relembrar que, a salvo os complementos salariais que so exigveis em
periodicidade especfica (v.g., comisses, gratificao semestral etc.), o salrio deve ser pago at o
quinto dia til do ms subseqente ao da prestao de trabalho. O artigo 459, pargrafo nico, da
CLT, ao estabelecer citado prazo, institui uma garantia mnima em favor do empregado, nada
obstando que norma coletiva alargue essa proteo, compelindo o empregador a pagar o salrio no
mesmo ms da prestao laboral.
       Tambm  possvel que o empregador se obrigue, por fora de contrato individual, expresso ou
tcito, a pagar em prazo menor. Como o uso e o costume vinculam o empregador (artigo 8o da CLT), o
fato de o empregador habitualmente pagar o salrio no mesmo ms da prestao de trabalho importa
ajuste tcito (artigo 442 da CLT) e, portanto, a contratualidade desse prazo mais favorvel.
       Quanto a essa possibilidade de haver ajuste tcito a propsito da data de pagamento, tem
entendido de modo diferente, porm, o Tribunal Superior do Trabalho, como se pode inferir da
orientao jurisprudencial n. 159 da SDI-I: "Diante da inexistncia de previso expressa em contrato
ou em instrumento normativo, a alterao de data de pagamento pelo empregador no viola o art. 468,
desde que observado o pargrafo nico, do art. 459, ambos da CLT".
       A exigibilidade da prestao salarial em certo prazo tem, enfim, duas claras implicaes, que
no podem ser olvidadas. A primeira diz respeito  correo monetria, pois no se pode incidir ndice
de atualizao desde antes de a parcela salarial ser exigvel dcii. A segunda implicao  concernente 
prescrio qinqenal (artigo 7o, XXIX, da Constituio), sendo relevante atentar para o aspecto de
no prescreverem as parcelas em meio a um ms qualquer, uma vez que o prazo prescricional somente
flui a partir do vencimento da obrigao dciii.
10 DURAO DO TRABALHO
Augusto Csar Leite de Carvalho
10.1 Durao. Jornada. Horrio
       O conceito, que a palavra exprime, pode ser alargado, pois a palavra  um bem da cultura. A
expresso que d ttulo a esta relevante passagem de nosso estudo  durao do trabalho e por ela se
quer referir no apenas o tempo de trabalho efetivo. Para alm disso, estuda-se, sob tal rtulo, o tempo
durante o qual o empregado disponibiliza a sua fora de trabalho e, afinal, o tempo de descanso,
necessrio  recomposio da fora fsica, ao arejamento da atividade intelectual,  dedicao a outras
atividades, ao lazer,  arte,  interao social.
       Quando nos reportamos, estritamente,  extenso de tempo por que o empregado mantm a sua
energia de trabalho  disposio do empregador, aludimos  jornada de trabalho. Em rigor, a origem
etimolgica dciv da palavra jornada restringiria o seu significado ao de extenso de tempo a cada dia e 
neste sentido que preferimos empregar o vocbulo. Mas  certo que a lei, a doutrina e a jurisprudncia
referem-se a jornada para mencionar, tambm, a carga horria de trabalho semanal (jornada semanal)
ou mesmo mensal.
      Os termos inicial e final de cada jornada revelam, enfim, o horrio de trabalho. Um empregado
pode cumprir jornada de oito horas se trabalhar no seguinte horrio: das 8h s 12h e das 14h s 18h.
       Estudemos, a incio, o modo como se caracteriza a jornada e, em seguida, ainda no mbito da
durao do trabalho, os intervalos devidos em meio  jornada ou entre as jornadas.  hora, bem se
nota, de analisar como a prestao laboral, que  regida pelo direito do trabalho, delimita-se no tempo.
10.2 A jornada de trabalho
         exato dizer que o empregador deve remunerar todo o tempo por que pode dispor da fora de
trabalho do empregado. A jornada de trabalho compreende, portanto, as horas e fraes de hora que o
empregador haver de considerar no momento em que calcular a remunerao do trabalhador, sendo
til a identificao dos critrios gerais e especiais de fixao de jornada dcv.
      Como sugerem as expresses, critrios gerais sero aqueles adotados para todos os empregados,
sendo especiais os critrios relativos  fixao da jornada de algumas categorias de trabalhadores.
      So critrios gerais:
         a) o do tempo de efetivo trabalho
         b) o do tempo  disposio do empregador
         c) o do tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia
         d) o do tempo de afastamento justificado da atividade laborativa
      So critrios especiais:
         a) o do tempo de prontido
         b) o do tempo de sobreaviso
         c) o do tempo de intervalo especial
       Aps a anlise dos critrios gerais e especiais,  necessrio que identifiquemos as condies de
trabalho a que no se aplicam quaisquer desses critrios. Tais excees sero examinadas em subitem
prprio. Mas h, tambm, algumas excees especficas, que concernem  restrio que a doutrina e a
jurisprudncia fazem  adoo de um ou outro dos critrios gerais em favor de certas categorias de
trabalhadores. As excees especficas sero lembradas em meio ao subitem que tratar do critrio
geral.
10.2.1 Critrios gerais de fixao da jornada
10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo  disposio do empregador. O nus da prova
       Como regra, a jornada  composta pelo tempo em que o empregado mantm a sua energia de
trabalho  disposio do empregador, a se incluindo aquele em que executa ordens ou as aguarda,
simplesmente.
      H alguma dificuldade em se dimensionar a jornada prestada fora do estabelecimento do
empregador, mas isso no impede que o empregado demonstre a existncia de controle, pelo
empregador, do seu tempo de servio externo. Ocorrendo o controle, subentende-se a existncia de
jornada.
       Como se ver no subttulo em que trataremos do regime de sobreaviso, acresceu-se
recentemente ao art. 6 da CLT um pargrafo nico, que equipara os meios telemticos ou
informatizados de exerccio do poder de comando ao modo pessoal de exercer esse poder.  como
dizer: a ordem que se recebe pela via telemtica (conexo a computadores, sejam desktops, laptops ou
tablets) no se distingue, para efeito de caracterizar a subordinao reveladora do emprego, da ordem
que o empregado recebe diretamente do empregador.
       E por que estaria o novel pargrafo nico do art. 6 da CLT a desafiar a jurisprudncia
consolidada?  que, se, por um lado, o novo dispositivo explicita ser idneo o meio informatizado
para configurar a subordinao do empregado, por outro lado pode-se compreender que o legislador
prescreve, at por coerncia, a impossibilidade de o empregador escudar-se na imposio de controle
telemtico como modo de eximir-se das obrigaes que adviriam se mantivesse o trabalhador sob seu
olhar constante e fsico, sem o auxlio do recurso eletrnico. Como veremos ao estudar o regime de
sobreaviso como um dos critrios especiais de fixao da jornada de trabalho, a obrigao de o
trabalhador manter-se on line por todo o tempo, aguardando eventual solicitao do empregador,
dever ajustar-se  nova dico da lei.
       A lei admite, porm, a possibilidade de o servio externo ser prestado em condies
incompatveis com o controle da jornada pelo empregador (trataremos, adiante, da exceo prevista no
artigo 62, I, da CLT). E a jurisprudncia, por seu turno, tem resistido  ideia de considerar, ao menos
para o fim de estabelecer se houve excesso de jornada de trabalho, o tempo em que o empregado
presta labor em domiclio. Isso tem reflexo, inclusive, no cmputo, assim inviabilizado, das preciosas
horas que o professor dedica, em sua casa,  preparao de aulas e provas, bem assim  correo
destas.
       Outra considerao importante  a de que as viagens a servio no se incluem, integralmente, na
jornada de trabalho. Por exemplo, motoristas e vendedores pracistas costumam trabalhar dias
consecutivos em cidades diferentes daquelas em que tm famlia e domiclio. O tempo dispensado a
assuntos alheios aos negcios da empresa, em meio s viagens, no , regra geral, computado como
jornada de trabalho. A construo jurisprudencial nesse sentido influenciou, tambm e por outra via, a
deduo de que o tempo de concentrao dos atletas profissionais no se inclui na jornada, salvo o que
for despendido com atividades de treinamento dcvi.
       Noutra seara, em junho de 2001 dcvii acresceram-se pargrafos ao artigo 58 da CLT, o primeiro
deles a positivar orientao jurisprudencial no sentido de que "no sero descontadas nem computadas
como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco
minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios". Se o relgio de ponto  um apenas e
todos os trabalhadores no podem acion-lo ao mesmo tempo, deve-se mesmo ter uma tolerncia, para
mais ou para menos, quanto  exatido dos horrios registrados.
       bom acentuar que o empregador cujo estabelecimento tem mais de dez empregados est
obrigado a exigir o registro de ponto (artigo 74, 2o e 3o, da CLT), sendo seu, portanto, o nus de
provar, em juzo, a jornada cumprida por esses empregados (ainda que no adote cartes ou livros de
ponto) dcviii. Sendo o quadro de at dez empregados, ao empregado, regra geral dcix,  atribudo o nus de
provar o trabalho que teria excedido a jornada contratual ou legal.
      Nos subttulos seguintes, decerto se perceber que a jurisprudncia est atenta  circunstncia de
o tempo  disposio da empresa nem sempre se apresentar como um tempo em que o trabalhador
permanece no interior do estabelecimento. Derivam dessa compreenso a incluso na jornada do
tempo de percurso entre a residncia e o local de trabalho, sempre que h a necessidade de o
empregador fornecer veculo para citado deslocamento (Smula 90) ou ele ocorre dentro da unidade
produtiva (Smula 429)  mas esse modo de estar  disposio do empregador, sem prestar trabalho,
apresenta-se, em seguida e por apelo didtico, como modalidades especficas de cumprimento da
jornada.
10.2.1.2 O tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia
       A proximidade entre a residncia do empregado e o local de seu trabalho pode permitir que ele
prefira vencer esse trajeto caminhando. No sendo assim, o deslocamento at o local de trabalho,
como o seu retorno, podem ocorrer em transporte de uso pblico ou em veculo fornecido pelo
empregador dcx.
       Quando o empregador fornece o citado transporte, o faz para aumentar a comodidade do
empregado ou para viabilizar a prestao de trabalho. Computa-se o tempo de deslocamento na
jornada de trabalho somente nessa ltima hiptese, ou seja, quando o transporte  fornecido porque de
outro modo no h como o trabalhador chegar at o local de sua prestao de servio. Tal qual
predizia a Smula 90 do TST, a atual redao do artigo 58, 2o, da Consolidao das Leis do Trabalho
 elucidativa:
             O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer
             meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local
             de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo

       Estamos a cuidar das horas in itinere. Houve poca em que empregadores de menor escrpulo
tentaram se desvencilhar dessa obrigao  de incluir as horas in itinere na jornada dos seus
empregados  cobrando-lhes, num ingnuo ardil, uma quantia irrisria, como um modo de sugerir que
o transporte estaria sendo custeado pelos prprios empregados. O Tribunal Superior do Trabalho
preveniu o litgio, editando a Smula 320:
             O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou no, importncia pelo transporte fornecido, para
             local de difcil acesso, ou no servido por transporte regular, no afasta o direito  percepo do
             pagamento das horas in itinere.

       A caracterizao das horas itinerantes tambm se mostrou conflituosa nos casos em que o
horrio de trabalho no era compatvel com o transporte coletivo de uso pblico. O TST editou, a
propsito, a Smula 90, III (antigo Enunciado 324), que recomenda: "A mera insuficincia do
transporte pblico no enseja o pagamento das horas in itinere". Isso no obstante, a alta Corte
trabalhista no radicaliza esse entendimento, pois est atenta  singularidade dos casos em que h
absoluta inviabilidade de o empregado valer-se do transporte pblico. Nesse toar, a Smula 90, II, do
TST  taxativa:
             A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do
             transporte pblico regular  circunstncia que tambm gera o direito s horas in itinere.

       Outra questo, pertinente  configurao das horas in itinere,  aquela em que se diverge sobre
se inclurem essas horas na jornada em hiptese na qual apenas parte do trajeto, entre a residncia do
empregado e o seu local de trabalho,  servida por transporte pblico. Apesar de no ser usual o
fornecimento de transporte, pelo empregador, somente a partir da ltima parada de nibus,  certo que
o Tribunal Superior do Trabalho refletiu a necessidade, mais relevante, de estimular o empregador a
transportar os seus empregados, com evidente proveito para estes, ao editar o Enunciado 325, agora
convertido na Smula 90, IV de sua jurisprudncia:
            Se houver transporte pblico regular, em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as
            horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho no alcanado pelo transporte pblico.

      Mas o TST vem entendendo que o trecho no servido por transporte pblico pode se situar at
mesmo no interior do estabelecimento da empresa dcxi, assim sucedendo quando  relativamente longo
o caminho entre a portaria e o local de trabalho. Em maio de 2011, editou-se inclusive a Smula 429
para esclarecer finalmente que:
            Considera-se  disposio do empregador, na forma do art. 4 da CLT, o tempo necessrio ao
            deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o
            limite de 10 (dez) minutos dirios.

      Por derradeiro, tm assentado os rgos de jurisdio que no tm direito s horas in itinere os
empregados regidos pela Lei 5.811, de 1972, que disciplina o trabalho na indstria petroqumica. 
que essa lei especial teria regulado, exaustivamente, a jornada e tambm a obrigao de o empregador
fornecer transporte ao empregado que labora na indstria petroqumica, no incluindo o tempo, gasto
em transporte fornecido pelo empregador, na jornada de trabalho dcxii.
10.2.1.3. O tempo de afastamento justificado
       Aos empregados assiste, regra geral, o direito de verem computadas na jornada de trabalho as
horas em que no prestam servio nem disponibilizam a sua fora de trabalho, mas se abstm de faz-
lo com apoio em justificativa prevista em lei ou em outra espcie normativa.  o caso, por exemplo,
dos afastamentos que se do em conseqncia de enfermidade, devidamente atestada. Como a lei faz
aluso, quase sempre, ao afastamento por pelo menos um dia, no se percebe, decerto, que o mal a
afligir o empregado pode justificar sua ausncia por apenas algumas horas e ainda assim haveria
tempo justificado de afastamento, a ser remunerado como se trabalho houvesse.
       Ao estudarmos os casos de interrupo do contrato de emprego, outras situaes, em que as
horas de afastamento justificado devem ser remuneradas, podem ser lembradas. Por ora,  interessante
notar, exempli gratia, que vrias normas coletivas asseguram ao dirigente sindical o direito de se
ausentar do trabalho, para o desempenho de atividades associativas, sem prejuzo do salrio dcxiii.
Tambm a ausncia para depor em juzo no ocorre em prejuzo da remunerao correspondente s
horas subtradas  prestao de trabalho para esse fim dcxiv.
10.2.2 Critrios especiais de fixao da jornada dcxv
10.2.2.1 O tempo de prontido
       Enuncia o artigo 244, 3o, da CLT que o trabalhador ferrovirio estar de prontido quando
"ficar nas dependncias da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontido ser, no mximo, de
doze horas. As horas de prontido sero, para todos os efeitos, contadas  razo de 2/3 (dois teros) do
salrio-hora normal". Como dependncias da Estrada devem ser compreendidas as dependncias da
empresa ou via frrea respectiva, conforme explica Mauricio Godinho Delgado dcxvi. A proporo de
2/3 (dois teros) permite que o trabalhador ferrovirio receba, por cada jornada de doze horas em
regime de prontido, o equivalente a uma jornada de trabalho efetivo por oito horas (2/3 x 12 h = 8 h).
      O trabalhador de prontido no executa tarefas por todo o tempo, mas se submete a um regime
especial que tem em vista a realizao de servios imprevistos ou a substituio de empregados
faltosos, tal qual prescreve o artigo 244 da CLT.  um regime de trabalho especial, assim como o  o
labor em regime de sobreaviso, a ser adiante analisado.
       No h, no regime de prontido, a ansiosa sensao de permanecer em estado de trabalho, pois a
energia intelectual pode ser desviada para outra atividade, porventura ldica, at o instante da primeira
ordem, que pode no chegar. O que o configura no , portanto, a suspenso do esforo fsico, j que
os vigias e vigilantes se mantm fisicamente inertes, mas com a responsabilidade de guardar, em meio
a essa eventual inrcia de movimentos, o patrimnio do empregador. No regime de prontido, o
trabalhador ferrovirio se comporta, ao revs, como se a prpria subordinao ao empregador
permanecesse, at a primeira ordem, em estado de latncia.
       Essa digresso tem a ver com a controvrsia pertinente  constitucionalidade dos dispositivos
celetrios que tratam do regime de prontido e, como veremos em seguida, do regime de sobreaviso.
Seria constitucional a manuteno do empregado em regime de prontido por at doze horas, como
previsto no artigo 244, 3o, da CLT? Ou o limite de oito horas dirias, assegurado no artigo 7o, XIII,
da Constituio, h de preponderar? O que pode justificar a recepo da norma consolidada pela
ordem constitucional em vigor  a sua especificidade, que no foi cogitada pelo poder constituinte.
      De toda sorte,  rida a jurisprudncia sobre a constitucionalidade das jornadas previstas em lei
para esses regimes especiais dcxvii, bem assim quanto  sua adoo, por analogia, no vnculo entre outras
categorias, que no a do ferrovirio, e seus respectivos empregadores.
10.2.2.2 O tempo de sobreaviso
       A reflexo, que h pouco levamos a efeito, sobre a constitucionalidade do regime de prontido
vale, por igual, para o regime de sobreaviso, que se distingue pelo fato de o trabalhador ferrovirio no
permanecer nas dependncias da empresa a aguardar ordens, pois que as aguarda em sua prpria
residncia, como reza o artigo 244, 2o, da CLT:
             Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua prpria casa, aguardando
             a qualquer momento o chamado para o servio. Cada escala de sobreaviso ser, no mximo, de
             vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, sero contados  razo de 1/3
             (um tero) do salrio normal.

     A proporo de 1/3 (um tero) faz com que as vinte e quatro horas de sobreaviso tenham
remunerao equivalente a oito horas de trabalho efetivo.
      A doutrina e a jurisprudncia tm estendido a outras categorias, por analogia, a regra
estabelecida em favor do trabalhador ferrovirio. O verbete n. 229 da Smula do TST enuncia, por
exemplo, que "as horas de sobreaviso dos eletricitrios so remuneradas  razo de 1/3 (um tero)
sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial".
       Mas o mesmo Tribunal Superior do Trabalho viu-se s voltas com a questo tormentosa de
decidir sobre a influncia dos aparelhos celulares, bem assim de meios telemticos como laptops e
tablets, na definio do que seria o regime de sobreaviso. Durante certo tempo, adotou-se a
compreenso de que "o uso de aparelho de intercomunicao, a exemplo de BIP, `pager' ou aparelho
celular, pelo empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado
no permanece em sua residncia aguardando, a qualquer momento, convocao para o servio".
Assim estava assentado na antiga orientao jurisprudencial n. 49 da SBDI-1, mais adiante convertida
na Smula 428 do TST.
       Nessa fase inicial, prevaleceu, portanto, o entendimento de que no se poderia aplicar o regime
de sobreaviso, assegurado aos ferrovirios que permanecem em casa aguardando ordens, para
empregados que estariam livres para sair de casa e receber a ordem de servio na praia ou no cinema.
Preferiu-se no adotar a analogia com o regime de trabalho em ferrovias.
       Sucederam, porm, os julgamentos em que o Tribunal Superior do Trabalho foi provocado a
respeito da situao intermediria em que o trabalhador no est apenas na contingncia de ser
acionado pelo empregador, via telefone celular ou meio telemtico, mas se obriga a permanecer em
regime de escala ou planto, restringindo as suas atividades de descanso ou lazer quelas que pode
realizar em um certo permetro urbano ou rural cuja proximidade com o local de trabalho permita
atender a ordens de servio dadas num telefonema ou numa mensagem eletrnica que podem surgir a
qualquer momento.
       A distino  clara: no se trata somente da possibilidade de ser convocado a trabalhar por meio
telefnico ou telemtico, mas de mesclar o tempo de disponibilidade dedicado  empresa com as horas
normalmente destinadas ao usufruto de direitos fundamentais como o repouso, o lazer, a moradia, a
crena religiosa, a convivncia familiar e associativa, todos direitos relacionados  sadia qualidade de
vida preconizada pelo art. 226 da Constituio, ou seja, pelo dispositivo reitor de um meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
       A mesma alta tecnologia que subtrai empregos, automatizando a atividade econmica, contribui,
paradoxalmente, para a dedicao ao labor de muito ou de todo o tempo. Cada vez mais, o tempo do
trabalho no  apenas o tempo de prestao laboral.
        Justia do Trabalho coube dirimir um conflito latente que decorria das mudanas trazidas com
a insero e o avano da tecnologia da informao no mundo do trabalho, alterando os mtodos e a
comunicao no ambiente laboral. O empregado que cumpre regime de planto no tem tempo
inteiramente livre enquanto aguardo o chamado do empregador. Atento a essa nova realidade, o TST
reviu o verbete n. 428 da smula de sua jurisprudncia para acrescer-lhe o item II e assim definir a
matria:
            SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA DO ART. 244,  2 DA CLT
            I - O uso de instrumentos telemticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado,
            por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso.
            II - Considera-se em sobreaviso o empregado que,  distncia e submetido a controle patronal por
            instrumentos telemticos ou informatizados, permanecer em regime de planto ou equivalente,
            aguardando a qualquer momento o chamado para o servio durante o perodo de descanso.

       Afastou-se, assim, o risco de a jurisprudncia trabalhista consentir, involuntariamente, que a
prestao de o empregado usar um aparelho de telefonia como meio de disponibilizar a sua fora de
trabalho, sem soluo de continuidade, no correspondesse a qualquer contraprestao salarial.
       A nosso ver, contribuiu para a modificao da jurisprudncia a incluso, em dezembro de 2011,
de pargrafo nico ao art. 6 da CLT, com o teor seguinte: "Os meios telemticos e informatizados de
comando, controle e superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e
diretos de comando, controle e superviso do trabalho alheio" dcxviii. Como est revelado na ementa da
Lei 12.551/2.011, o citado acrscimo no texto da lei visa a "equiparar os efeitos jurdicos da
subordinao exercida por meios telemticos e informatizados  exercida por meios pessoais e
diretos". Cuida-se, portanto, de um novo e mais elstico modo de ser da subordinao.
       Em rigor, o novo preceito legal no estaria predizendo a obviedade de que se revestir de
validade a ordem que chegar ao empregado pela via telemtica ou informatizada, aspecto que jamais
se ps em debate (nunca se desconsiderou, como reveladora de subordinao, a ordem que se recebe
por mensagem eletrnica ou qui por telefone). Se no  essa a inteno do legislador, conclui-se que
o pargrafo nico do art. 6 da CLT estabelece, como sujeio ao poder de comando, aquela que se
realiza enquanto o trabalhador permanece aguardando ordem por meio de servios telefnicosdcxix ou
informticos.
       As horas do dia em que o empregado se submete ao comando virtual  com limitao, por
exemplo, de seu eventual desejo de deslocamento para lugar mais distante  so horas de submisso ao
poder diretivo, diz a lei. E como a lei se antecipou  experincia dos tribunais, ou a ela
verdadeiramente se ops, coube  jurisprudncia definir se tal forma de disponibilizar a energia de
trabalho importaria tempo  disposio que configuraria jornada normal de trabalho, ou se a hiptese
seria a de tempo de sobreaviso. Optou-se, como se infere da nova redao da Smula 428, II, do TST,
por compreender que se considera "em sobreaviso o empregado que,  distncia e submetido a
controle patronal por instrumentos telemticos ou informatizados, permanecer em regime de planto
ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio durante o perodo de
descanso".
       H, enfim, o regime de sobreaviso que  previsto, pelo artigo 5o da Lei 5.811, de 1972,
especificamente para os empregados que prestam servios em atividades de explorao, perfurao,
produo e transferncia de petrleo no mar, ou em explorao, perfurao e produo de petrleo em
reas terrestres distantes ou de difcil acesso, ou, ainda, em trabalho de geologia de poo ou na
superviso de qualquer dos servios regidos pela citada lei dcxx. O artigo 5o, 1o, da Lei 5.811 define o
regime de sobreaviso dos petroleiros como "aquele em que o empregado permanece  disposio do
empregador por um perodo de 24 (vinte e quatro) horas para prestar assistncia aos trabalhos normais
ou atender a necessidades ocasionais de operao". O 2o prev: "Em cada jornada de sobreaviso, o
trabalho efetivo no exceder de doze horas".
       Quando a sua norma de regncia  a Lei 5.811/72, o empregado em sobreaviso recebe, alm de
seu salrio normal, um acrscimo de 20% a ttulo de adicional de sobreaviso, alm de ter direito a um
repouso de vinte e quatro horas consecutivas para cada perodo de vinte e quatro horas em que
permanecer em regime de sobreaviso.
      No raro, ocorre de o regime de sobreaviso dos petroleiros ser desvirtuado, porque destes se
exige o trabalho em jornadas fixas de doze horas, pagando-se o adicional referido pelo fato de sua
permanncia na plataforma martima ou na estao de trabalho, a aguardar ordens, durante a outra
metade de todos os dias. A existncia de jornada fixa desnatura, por bvio, o sobreaviso.
10.2.2.3 O tempo de intervalo especial
       A favor de todos os empregados, h intervalos intrajornadas (em meio s jornadas) que so
devidos, mas no so remunerados. A rotina estressante de alguns servios impe, porm, a garantia
de outros minsculos intervalos em que o empregado deve relaxar a sua ateno, desconcentrando-se
antes de retomar o labor. Assim e extraordinariamente, a lei e outras fontes jurdicas asseguram o
direito a intervalos intrajornadas que se incluem na jornada e devem ser remunerados, como se o
empregado no houvesse interrompido a sua prestao laboral.
       Podemos notar, a propsito, que o artigo 72 da Consolidao das Leis do Trabalho prev o
direito a intervalos de dez minutos, no deduzidos da durao normal do trabalho, para cada perodo
de noventa minutos em servio permanente de mecanografia. Conferindo atualidade ao preceito, a
Smula 346 do TST estende o direito nele consagrado, por analogia, aos digitadores.
       Em benefcio dos empregados que trabalham no interior das cmaras frigorficas e para os que
movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio, e vice-versa, o artigo 253 da CLT
instituiu um intervalo de vinte minutos para cada perodo de uma hora e quarenta minutos de trabalho
contnuo, computado esse intervalo como de trabalho efetivo. Havia dvida sobre o dispositivo se
aplicar em ambientes artificialmente frios que no correspondiam a cmaras frigorficas, mas, em boa
hora, o TST editou, sobre o tema, a Smula 438 de sua jurisprudncia:
             O empregado submetido a trabalho contnuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do
             pargrafo nico do art. 253 da CLT, ainda que no labore em cmara frigorfica, tem direito ao
             intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

       Tambm quando disciplina o trabalho em minas de subsolo, a Consolidao das Leis do
Trabalho assegura: "Em cada perodo de 3 (trs) horas consecutivas de trabalho, ser obrigatria uma
pausa de 15 (quinze) minutos para o repouso, a qual ser computada na durao normal de trabalho
efetivo".
      Quanto ao msico, a regra atende  peculiaridade do seu servio: com exceo do intervalo
destinado  refeio, os outros intervalos que se verificarem em meio  jornada do msico sero
computados como de servio efetivo,  expresso do artigo 41, 2o, da Lei 3.857, de 1960.
        comum, ainda, em normas coletivas que regulam o trabalho de rodovirios, a incluso na
jornada de pequenos intervalos frudos nos momentos em que os motoristas estacionam os nibus nos
terminais ou pontos da estrada, para em seguida iniciarem novo trecho da viagem. Sempre que a
norma, estatal ou coletiva, inclui o intervalo na jornada a ser remunerada, estamos a tratar deste
critrio especial de fixao da jornada de trabalho.
10.2.3 Jornada extraordinria
       Na ordem dos fatos, a jornada de um empregado  divisada a partir da utilizao dos critrios
gerais e especiais de sua fixao, j estudados. No mbito do direito, interessa perceber se a jornada
que realmente ocorre se enquadra nos limites da jornada normal ou ordinria, autorizados pela norma
trabalhista. Quando inexiste fonte formal de direito assegurando jornada menor, o empregado no
pode laborar alm da oitava hora diria e da quadragsima quarta hora semanal, salvo em regime de
compensao de jornada, tal como prescreve o artigo 7o, XIII, da Constituio.
      Sobre esse dispositivo constitucional, so duas as observaes importantes.  que o citado
artigo da Constituio no prev a possibilidade de a carga horria mxima, nele referida, ser
extrapolada mediante contrato. E faz aluso, num paradoxo apenas aparente,  possibilidade de essa
mesma carga horria ser reduzida, mas atravs de acordo ou conveno coletiva de trabalho.
       Quanto  derradeira observao, resta claro que a norma coletiva somente  necessria se a
reduo de jornada importar diminuio do salrio, estando o inciso XIII em consonncia com o inciso
VI, do mesmo artigo stimo da Carta Poltica, este ltimo inciso a exigir a negociao coletiva de
trabalho para o ajuste que vise  reduo salarial. Se a reduo da jornada no ocorrer com a
proporcional reduo do salrio, prescinde-se da negociao coletiva.
       A primeira das observaes, acima destacadas, , no entanto, alusiva  inexistncia de norma
constitucional que autorize a contratao de horas suplementares dcxxi, ou seja, de horas de trabalho
excedentes da carga horria constitucional. Nessa medida, autores de nomeada sustentam que no teria
sido recepcionada, pela atual Constituio, a regra do artigo 59, caput, da CLT, que permitia a
contratao de at duas horas suplementares por dia. Assim se posicionam, por exemplo, Jos Augusto
Rodrigues Pinto dcxxii e Mrcio Tlio Viana dcxxiii, que afirma secundar Vantuil Abdala e lamenta, no
particular, a divergncia de Arnaldo Sssekind.
        Os juslaboralistas que defendem a sobrevigncia do caput do artigo 59 da CLT exibem, a seu
favor, no somente o grau maior de abstrao do texto constitucional, que impede seja ele interpretado
restritivamente, mas tambm o fato de o seu artigo 7o, XVI, prever a remunerao do servio
extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento  do normal. Como no se deve supor
que a Constituio estaria a regular os efeitos jurdicos de ato que reputou ilcito, seria de presumir-se
que estaria ela a atribuir licitude  contratao de horas excedentes do limite legal. Por isso, seria
vlido o artigo 59 da CLT.
       Nessa teia dialtica, poder-se-ia contra-argumentar que o servio extraordinrio referido no
inciso XVI (que prev o adicional de 50%) no seria aquele que excedesse a carga horria mxima
prevista no inciso XIII (oito horas dirias ou quarenta e quatro semanais), ambos incisos do artigo
stimo da Constituio. A jurisprudncia , inclusive, assente no sentido de que  devido o adicional
de 50% sobre as horas excedentes de jornadas reduzidas, inferiores  de oito horas, a exemplo da
jornada do professor dcxxiv. Alm disso, o servio no poderia ser, ao mesmo tempo, extraordinrio e
habitual. A contratao de hora extraordinria comportaria, claramente, uma antinomia em termos.
       Ainda assim, tal discusso se torna bizantina se o Ministrio do Trabalho, o Ministrio Pblico
do Trabalho e inclusive os sindicatos no se renderem  inconstitucionalidade da contratao de horas
extraordinrias, excedentes da oitava hora diria ou da quadragsima quarta hora semanal, autuando
ou promovendo a punio de empregadores que, fomentando os ndices de desemprego, infringem o
preceito maior.  mais tmida a influncia da Justia do Trabalho, que atua, muita vez, quando o
conflito est instaurado e o empregado, a bem dizer, no mais o . A sobrejornada cumprida por tal
empregado, reclamante na Justia do Trabalho, deve ser remunerada com o adicional de 50%, mesmo
quando ilcita e at superior ao limite de duas horas extras dirias dcxxv.
10.2.3.1 Jornada realmente extraordinria
      O artigo 7o, XIII, da Constituio regula apenas a durao do trabalho normal, limitando-a a
oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais. Fatos anormais podem acontecer, porm, a
ensejar a prestao de horas realmente extraordinrias de trabalho. Tentando exaurir a regncia dessa
matria, o artigo 61 da CLT refere trs situaes que justificam a exigncia de horas extras, ao
prescrever:
            Art. 61  Ocorrendo necessidade imperiosa, poder a durao do trabalho exceder do limite legal
            ou convencionado, seja para fazer face a motivo de fora maior, seja para atender  realizao ou
            concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto.
             1  O excesso, nos casos deste artigo, poder ser exigido independentemente de acordo ou
            contrato coletivo e dever ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias,  autoridade competente em
            matria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalizao sem prejuzo
            dessa comunicao.
             2  Nos casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a remunerao da hora
            excedente no ser inferior  da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a
            remunerao ser, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior  da hora normal, e o
            trabalho no poder exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei no fixe expressamente outro
            limite.
             3  Sempre que ocorrer interrupo do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de fora
            maior, que determinem a impossibilidade de sua realizao, a durao do trabalho poder ser
            prorrogada pelo tempo necessrio at o mximo de 2 (duas) horas, durante o nmero de dias
            indispensveis  recuperao do tempo perdido, desde que no exceda de 10 (dez) horas dirias,
            em perodo no superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperao  prvia
            autorizao da autoridade competente.

       fcil notar que duas das situaes esto relacionadas com a fora maior, que vem a ser,
segundo o artigo 501 da CLT, "todo acontecimento inevitvel, em relao  vontade do empregador, e
para a realizao do qual este no concorreu, direta ou indiretamente". Como observam Evaristo de
Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes dcxxvi, "em caso de acidente em que a percia conclua
pela deficincia das instalaes da empresa, os danos no sero considerados como causados por
motivo de fora maior". Em qualquer situao, as horas extras devem ser remuneradas com o adicional
de 50% dcxxvii, pois assim o exige o artigo 7o, XVI, da Constituio.
       A extrapolao da jornada normal pode ocorrer para fazer face a motivo de fora maior (a
fabricao, v.g., de bens necessrios  atenuao dos efeitos de inundao ou incndio iminente) ou
para recuperar o trabalho interrompido em razo de causas acidentais ou fora maior (por exemplo,
horas extraordinrias para resgatar a normalidade da produo industrial e, por conseguinte, a
participao da empresa no mercado, aps a interrupo causada por fora maior). So, assim,
situaes que precedem e sucedem os efeitos drsticos da fora maior, devendo o empregador, no
primeiro caso, comunicar em at dez dias o labor extraordinrio, que  ilimitado, ao Ministrio do
Trabalho; na segunda hiptese, a comunicao ao Ministrio do Trabalho  prvia e as horas extras
esto limitadas a duas por dia, em perodo no superior a quarenta e cinco dias por ano.
      A terceira e ltima situao, que justifica a prestao de horas extraordinrias,  aquela em que
o labor excedente acontece para atender  realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja
inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. H servios, como o de enchimento de lajes com
concreto, em obras de construo civil, que no podem mesmo ser interrompidos. Outro exemplo: por
motivos estranhos  vontade do empregador, um bem ou um servio que deve ser produzido a certo
tempo, para atender a uma necessidade sazonal, pode ter essa produo retardada, justificando a
sobrejornada. Nesses casos, a jornada no pode ser prorrogada alm da dcima segunda hora.
       Quando a prestao de horas extras no se enquadra em qualquer dessas situaes, nem se cuida
de compensao de jornada autorizada em acordo ou conveno coletiva de trabalho, cabe ao
Ministrio do Trabalho aplicar a multa administrativa cabvel. Mas essa ilicitude no ocorre em
prejuzo do direito  remunerao da hora extraordinria com o adicional de 50%, que 
inevitavelmente devido.
10.2.4 Jornadas normais reduzidas  bancrios, telefonistas, operadores cinematogrficos,
mineiros, cabineiros de elevador, professores, advogados, motoristas, aeronautas, tcnicos em
radiologia, artistas, msicos
       Est visto que a jornada normal do empregado no , necessariamente, aquela delimitada pelo
artigo 7o, XIII, da Constituio, podendo ser inferior  de oito horas quando assim prevista em
contrato, norma coletiva ou lei. Havendo jornada reduzida, o tempo que a exceder dever ser
remunerado com o adicional de 50%.
       Podem ser enumeradas algumas categorias a que so asseguradas jornadas reduzidas, fora de
lei. Iniciando por aquelas beneficiadas no texto consolidado, podemos nos referir  categoria do
bancrio que no exerce cargo de confiana bancria dcxxviii, sendo de seis horas a sua jornada,
conforme artigo 224 da CLT. Incluem-se nesse regime os empregados em empresas de crdito,
financiamento e investimento dcxxix e em empresas de processamento de dados integrantes do mesmo
grupo econmico, mas so excludos os trabalhadores que, embora laborando em casas bancrias,
integrem categorias profissionais diferenciadas dcxxx ou sejam empregados de empresas interpostas de
vigilncia dcxxxi.
       A jornada de seis horas  tambm prevista no artigo 227 da CLT, em favor dos operadores de
servio de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, em
empresas que explorem tais servios e, bem assim, em favor das telefonistas de mesa em empresas que
no os explorem, conforme recomenda a Smula 178 do TST. Havia uma inicial resistncia da
jurisprudncia em adotar a mesma jornada para os operadores de televendas (ou operadores de
telemarketing), mas a OJ 273 da SBDI-1, que consagrava essa restrio, foi cancelada em maio de
2011, revelando-se assim a tendncia jurisprudencial de adotar para os operadores de televendas a
jornada prevista no art. 227 da CLT dcxxxii. Por outro lado, a jurisprudncia tem recusado a aplicao,
por analogia, do artigo 227 da CLT ao operador de telex dcxxxiii e ao digitador dcxxxiv.
       O artigo 234 da CLT fixa em seis horas a jornada mxima dos operadores cinematogrficos e
seus ajudantes, autorizando o seu pargrafo nico a prorrogao de citada jornada, visando a exibies
extraordinrias, somente quando concedido um intervalo de duas horas.
       A jornada normal do trabalhador em mina de subsolo , por igual, de seis horas, consoante reza
o artigo 293 da CLT, incluindo-se nessa jornada alguns intervalos que, conforme j estudado, a
integram.
      Tambm  de seis horas a jornada mxima do cabineiro de elevador, pois para tanto o protege a
Lei 3.270, de 1957.
      A condio de trabalho do professor se distingue, notadamente a partir das ltimas sries do
ensino fundamental, quando o exercente do magistrio divide a sua jornada em aulas que ministra para
alunos de diferentes instituies de ensino. Em relao a esse professor ou mesmo ao que ensina em
um s estabelecimento escolar, o artigo 318 da CLT estatui que no poder ele, a cada dia e em cada
escola, dar mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis aulas intercaladas.
       A jornada normal do advogado empregado  de quatro horas, com o limite de vinte horas por
semana, salvo acordo ou conveno coletiva ou em caso de dedicao exclusiva dcxxxv, conforme dispe
o artigo 20 da Lei 8.906, de 1994. O artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da
OAB exige que a dedicao exclusiva seja prevista expressamente no contrato de emprego do
advogado e, quanto aos advogados contratados antes da edio da Lei 8.906/1994, orienta a orientao
jurisprudencial 403 da SBDI-1: "O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas
semanais, antes da edio da Lei n 8.906, de 04.07.1994, est sujeito ao regime de dedicao
exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que no tem direito  jornada de 20 horas semanais
ou 4 dirias".
       Quanto ao motorista, trabalhador rodovirio, a Lei 12.619, de 2012, no alterou a sua jornada,
que continua sendo de oito horas, com intervalo entre jornadas de onze horas e trinta e cinco horas de
descanso semanal. A alterao trazida por citada lei tem a ver com os intervalos interjornada e
intrajornada (como veremos no subttulo dedicado ao estudo desse tema), com a exigncia de norma
coletiva para que possa ocorrer a compensao de jornada dcxxxvi e com a instituio do tempo de espera
e do tempo de reserva. O tempo de espera, segundo os pargrafos pertinentes do art. 235-C da CLT,
passa a significar o seguinte:
              8. So consideradas tempo de espera as horas que excederem  jornada normal de trabalho do
            motorista de transporte rodovirio de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do
            veculo no embarcador ou destinatrio ou para fiscalizao da mercadoria transportada em
            barreiras fiscais ou alfandegrias, no sendo computadas como horas extraordinrias.
              9. As horas relativas ao perodo do tempo de espera sero indenizadas com base no salrio-
            hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

      Ainda sobre o tempo de espera, prev o art. 235-E, 4 da CLT dcxxxvii:
            O motorista fora da base da empresa que ficar com o veculo parado por tempo superior  jornada
            normal de trabalho fica dispensado do servio, exceto se for exigida permanncia junto ao veculo,
            hiptese em que o tempo excedente  jornada ser considerado de espera.

      O tempo de reserva , a seu turno, aquele contemplado no art. 235-E, 6 da CLT (acrescido
pela Lei 12.619/2012) que passa a conter o seguinte preceito:
            Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no
            mesmo veculo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em
            repouso no veculo em movimento ser considerado tempo de reserva e ser remunerado na razo
            de 30% (trinta por cento) da hora normal.
      O motorista descansa durante o tempo de reserva, embora usufrua esse repouso no interior de
veculo em movimento, a confiar na boa conduo de seu colega de turno e na tranquilidade da
rodovia cujas eventuais imperfeies embalaro o seu sono. A simbiose entre descanso e apreenso
parece autorizar a soluo encontrada pelo legislador, que prescreve a remunerao desse tempo na
proporo de 30% do salrio correspondente  hora de trabalho.
       Impresso diversa nos causa o tempo de espera. Trata-se de tempo em que o motorista
permanecer aguardando carga ou descarga alm da sua jornada normal de oito horas. Em princpio,
esse tempo seria extraordinrio e deveria ser remunerado com o adicional mnimo de 50%, porque
assim impe o art. 7, XVI, da Constituio. A jornada de trabalho no se esgota no tempo em que o
empregado executa tarefas manuais, pois compreende tambm aquele no qual o empregado permanece
 disposio de seu empregador (aguardando ordem de carga ou descarga, por exemplo). Cabe esperar
para saber se a jurisprudncia endossar o critrio legal ou resgatar o parmetro constitucional.
       Por sua vez, diferencia-se a jornada do aeronauta a depender de ele integrar uma tripulao
mnima ou simples, composta ou, enfim, de revezamento, conforme previsto na Lei 7.183, de 1984. O
aerovirio , a seu turno, o trabalhador que, no sendo aeronauta, exerce funo remunerada em
servios terrestres de empresas areas. A durao do trabalho do trabalhador aerovirio  a do
empregado comum, como se pode notar  leitura do Decreto 1.232, de 1962, que regulamenta a citada
profisso.
       Para tcnicos em radiologia, o artigo 14 da Lei 7.394, de 1985, fixa jornada (rectius: carga
horria) semanal de vinte e quatro horas. O artigo 11, 2o, dessa mesma lei, estende, no que couber, os
direitos nela assegurados a auxiliares de radiologia que trabalham em cmara clara e escuradcxxxviii. A
nosso pensamento, o dispositivo que favorece os auxiliares de radiologia no ter eficcia se a carga
horria semanal dos tcnicos em radiologia no for, por seu intermdio, garantido aos citados
auxiliares, dada a inviabilidade de compatibilizar com as funes dos auxiliares de radiologia os
demais preceitos da lei em comento.  invivel que as leis se ressintam de palavras inteis (verba cum
effectu sunt accipienda). A jurisprudncia parece seguir nessa direo de assegurar aos auxiliares de
radiologia que operam em cmaras claras e escuras a jornada reduzida prevista para os tcnicos de
radiologia dcxxxix.
       Quanto a artistas e tcnicos em espetculos de diverso, a jornada ser de seis horas, com limite
de trinta horas semanais, para os que trabalham em radiodifuso, fotografia e gravao; no teatro, a
jornada corresponder ao tempo das sesses, limitadas estas ao nmero de oito por semana; no circo, a
jornada dever ser de seis horas, com limite de trinta e seis horas por semana; na dublagem, ser a
jornada de seis horas, com limite de quarenta horas por semana. Assim dispem as alneas do artigo 21
da Lei 6.533, de 1978.
      O msico cumpre jornada de cinco horas, que pode ser prorrogada, com remunerao dobrada,
por mais uma hora nos estabelecimentos de diverses pblicas e por mais duas horas nos casos de
fora maior ou festejos populares e servio reclamado pelo interesse nacional, tudo em consonncia
com os artigos 41 e 42 da Lei 3.857, de 1960.
      H profisses que, embora regulamentadas em alguns de seus aspectos, no esto regidas por lei
especfica no tocante  jornada de trabalho.  possvel exemplificar: sujeitam-se, como os empregados
em geral,  carga horria prevista no artigo 7o, XIII, da Constituio e aos ditames da Consolidao
das Leis do Trabalho, os atletas profissionais de futebol dcxl, os mdicos dcxli e os engenheiros dcxlii. O
martimo tambm tem jornada de oito horas, mas a intermitncia de seu trabalho autoriza a diviso
dessa jornada em quartos dcxliii de pelo menos uma hora e no mximo quatro horas, sendo os intervalos
de no mnimo quatro horas, tudo em consonncia com o artigo 248,  1o e 2o, da CLT.
10.2.5 Compensao de jornadas. Banco de horas e fonte do direito
       A nica hiptese em que o labor prestado alm da oitava hora diria no deve ser remunerado
com o adicional de 50%  aquela em que se d a compensao de jornada, autorizada por acordo ou
conveno coletiva de trabalho. Bem entendido, a compensao de jornada se revela quando o
excesso de horas em um dia  compensado pela correspondente diminuio em outro dia. Exemplo
tpico de compensao de jornada  a semana inglesa, em que as horas que seriam de trabalho aos
sbados so distribudas em meio aos demais dias da semana.
       O artigo 7o, XIII, da Constituio assegura, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a
"durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho".
A primeira dvida a surgir, na exegese do dispositivo, foi gramatical: o adjetivo coletiva estaria
qualificando apenas o substantivo conveno, com o qual concorda em gnero, ou tambm estaria a
qualificar o substantivo acordo? Houve consenso no sentido de o adjetivo estar qualificando
conveno, e no acordo, pois se tambm se referisse a este vocbulo estaria no masculino plural
(coletivos).
       A compensao da jornada pode ser autorizada mediante contrato individual de trabalho,
portanto. Cabe dizer: a semana de trabalho tem quarenta e quatro horas, mas, no sistema de
compensao semanal, essas horas so repartidas por cinco dias teis (por exemplo, de segunda a
sexta-feira). At sobrevir a Lei 9.601//98, a compensao de jornada que se reputava vlida referia-se
a essa distribuio por cinco dias das quarenta e quatro horas concebidas para que fossem prestadas de
segunda a sbado.
      Era esse o mdulo semanal de compensao, o nico possvel at o advento da Lei 9.601, de
21/1/98, que alterou o artigo 59, 2o da CLT e lhe acrescentou o 3o, sucedendo-se nova alterao
nesse dispositivo celetista at que alcanasse ele sua atual redao:
            Art. 59, 2o: Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno
            coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente
            diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de 1 (um) ano,  soma
            das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de 10 (dez)
            horas dirias.
            Art. 59, 3o: Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao
            integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao
            pagamento das horas extras no compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da
            resciso.

       Inovou-se, dessa maneira, o mdulo anual de compensao de jornada, que os intrpretes do
trabalho logo intitularam banco de horas. Cuida-se da possibilidade de acordo ou conveno coletiva
de trabalho permitir que o empregado cumpra jornada superior  de oito horas  o que se d,
normalmente, em perodo de maior demanda dos bens produzidos ou servios prestados pela empresa
, compensando esse tempo excedente com a diminuio proporcional das horas de trabalho em
perodos de demanda reprimida, desde que essa compensao se d no prazo mximo de um ano.
Havendo dissoluo do contrato antes de o empregado ter reduzida a sua jornada, para compensar as
horas excedentes que j prestou, a sobrejornada  remunerada como hora extra, com o adicional de
50%.
       Ao menos trs notas so necessrias, ao exame desse mdulo anual (ou no mximo anual) de
compensao de jornada. A primeira nota  alusiva  ruptura de um padro de conduta que era
tradicional no direito do trabalho, dizendo respeito  remunerao do trabalho at o incio do ms
subseqente ao da prestao laboral, em conformidade com o artigo 459 da CLT. Nesse novo mdulo
de compensao (que supera o mdulo semanal e pode ser at anual), a hora de trabalho, que ser
compensada at um ano depois de prestada, no  remunerada desde logo, o que tem inspirado no
trabalhador a angustiante sensao de que est a laborar sem receber a contraprestao salarial. A hora
excedente ser remunerada quando compensada, convertendo-se em hora extraordinria, devida com o
adicional de 50%, se no o for e o contrato se dissolver.
       Uma segunda nota importante  relativa  circunstncia de o citado dispositivo no regular a
hiptese em que o empregado j teve reduzida a sua jornada, pois ingressou na empresa em perodo de
menor atividade econmica, mas o seu contrato se dissolveu antes de ele prestar sobrejornada que
compensasse as horas sem trabalho. Nessa hiptese, que  inversa  prevista em lei (artigo 59, 3o, da
CLT), entendemos que nada dever o empregado se o contrato se dissolver sem sua culpa ou
iniciativa, pois o risco da atividade econmica  do empregador. Caso o empregado se demita ou
provoque a sua dispensa com o mal-disfarado objetivo de no compensar a reduo de jornada,
parece-nos razovel exigir do empregado a remunerao das horas de trabalho que no prestou. O
tema ainda  pouco explorado, porm, nas arengas judiciais.
      A ltima nota  concernente  espcie normativa que pode permitir a compensao de jornada.
Bastaria o ajuste individual, entre empregado e empregador, sem a participao do sindicato que
representa a categoria profissional? Sendo afirmativa a resposta, estaremos a aquiescer com a conduta
de empregador inescrupuloso que, mantendo alta rotatividade entre os seus empregados, todos com
contrato de curta durao, poderia obter, no processo admissional e protegido pela ameaa de
desemprego que ronda a vida social, a concordncia expressa do empregado no sentido de que toda a
sua sobrejornada seria compensada em at um ano. Ao final do breve contrato, pagaria as horas
excedentes como horas extraordinrias e teria, assim, adiado a remunerao de tais horas por vrios
meses.
      Cristalizou-se, por isso, a jurisprudncia no sentido de somente se permitir a compensao de
jornadas mediante ajuste individual, nos moldes da Smula 85 do TST, quando a compensao se
opera nos limites do mdulo semanal, exigindo-se a negociao coletiva de trabalho nos casos em que
a compensao de jornada se d mediante banco de horas. Na esteira de vrios julgados do Tribunal
Superior do Trabalho que seguiam esse entendimento dcxliv, acresceu-se o item V  Smula 85: "As
disposies contidas nesta smula no se aplicam ao regime compensatrio na modalidade `banco de
horas', que somente pode ser institudo por negociao coletiva".
       Quanto  limitao, imposta pelo artigo 59, 2o, da CLT, de no ser, em qualquer regime de
compensao, ultrapassado o mximo de dez horas dirias, o Tribunal Superior do Trabalho, ao menos
no que toca ao regime 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), preferiu
enfatizar a autoridade da norma coletiva, em detrimento da norma legal, sempre com esteio no artigo
7o, XIII, da Constituio. A ementa seguinte  disso expressiva:
            HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAO. VALIDADE DO REGIME DE 12 POR 36
            HORAS. Tendo em vista o disposto no art. 7o, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da negociao
            coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociao entre os representantes das categorias
            defendidas. Por outro lado, o art. 7o, XIII, da Carta Poltica faculta a compensao de horrio,
            mediante acordo ou conveno coletiva, sem impor quaisquer limitaes. Assim, combinando os
            incisos supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes, que
            estipulou o regime de revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso. Ademais, o art. 59,
            2o, da CLT, que dispe sobre a faculdade de prorrogao da jornada normal de trabalho,
            mediante acordo de compensao, desde que no ultrapasse o limite de dez horas, refere-se,
            expressamente, s jornadas dirias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a
            prorrogao no  diria, pois existe perodo de 36 horas para descanso. Revista conhecida e
            provida dcxlv
       Vrios anos depois desse precedente, editou-se a Smula 444 do TST, consagrando-se
definitivamente a orientao segundo a qual o regime 12 x 36 pode ser estabelecido, desde que o seja
por negociao coletiva. Assim est redigido o citado verbete:
            SMULA 444 - Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade.
             valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso,
            prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno
            coletiva de trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O empregado
            no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na dcima primeira e
            dcima segunda horas.

       Em verdade, a mencionada smula permitiu que no somente a vontade coletiva, mas tambm
as leis stricto sensu, inclusive as leis municipais que em nada expressam a vontade da categoria
especfica de trabalhadores, pudessem estabelecer o regime 12 x 36.
10.2.6 Turnos ininterruptos de revezamento
      Entre os direitos sociais de ndole trabalhista, fundados na Constituio, est a "jornada de seis
horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva".
Assim dispe o artigo 7o, XIV, da Carta Magna.
      A expresso turnos ininterruptos de revezamento deve ser compreendida como aquela a
encerrar o labor sem interrupo, ressalvados os intervalos legais, e em sistema de rodzio, de modo a
no sofrer soluo de continuidade em meio s vinte e quatro horas de todos os dias. Embora haja,
comumente, a meno  continuidade da atividade econmica, interessa, particularmente, a
continuidade do servio executado pelo empregado, na empresa, por todas ou quase todas as horas de
todos os dias dcxlvi.
      Em escrito anterior, vnhamos sustentando, com o respaldo de doutrina e jurisprudncia
convergentes dcxlvii, que o regime de turnos ininterruptos de revezamento se descaracterizaria quando
fossem interrompidos por algumas horas de inatividade ou quando houvesse horas de trabalho, diurnas
ou noturnas, em que o empregado no trabalhasse. Mas nos parece que o Tribunal Superior do
Trabalho tem razo quando se posiciona de modo diferente e assim atende mais amplamente ao
desgnio constitucional, fazendo-o por meio da orientao jurisprudencial n. 360 da SBDI 1 do TST:
            Turno ininterrupto de revezamento. Dois turnos. Horrios diurno e noturno. Caracterizao. Faz
            jus  jornada especial prevista no art. 7o, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas
            atividades em sistema de alternncia de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que
            compreendam, no todo ou em parte, o horrio diurno e o noturno, pois submetido  alternncia de
            horrio prejudicial  sade, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma
            ininterrupta.

      Com esteio em tal entendimento, o empregado se submete a esse regime especial quando os
seus turnos de trabalho se alternam entre turnos diurnos e noturnos, de maneira a que o seu relgio
biolgico e a sua sade possam ser virtualmente abalados por sistema de revezamento que no
considera a predisposio orgnica para o sono em horrios regulares e preferencialmente noturnos.
Em suma, configura-se o regime de turnos ininterruptos de revezamento pela presena de dois
aspectos: a sujeio a regime de revezamento e a presena de turnos diurnos e noturnos.
       Havendo turnos ininterruptos de revezamento, a prorrogao da jornada normal  de seis horas
  possvel somente por meio de negociao coletiva de trabalho.  vedado ao legislador
infraconstitucional imiscuir-se no assunto, pois est ele reservado, apenas,  vontade dos atores
sociais. A jurisprudncia vem enfatizando, inclusive, que a prorrogao no importa a autorizao para
a prestao de horas extraordinrias, pois o que se alarga  a prpria jornada normal, em vista da
especificidade das condies de trabalho. A Smula 423 do TST assim o diz:
            Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociao
            coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento no tm direito ao
            pagamento das 7a e 8a horas como extras.

       A doutrina e a jurisprudncia mal disfaram, contudo, a dificuldade, que emergiu a partir da
necessidade de se dar efetividade  norma constitucional, de solucionarem trs questes jurdicas: a)
como compatibilizar a meia-expresso turnos ininterruptos com a regra celetista de que a jornada
excedente de quatro horas deve conter intervalo de quinze minutos, sendo de uma a duas horas o
intervalo devido em meio a jornadas de mais de seis horas (artigo 71 da CLT); b) a dvida sobre ainda
viger o regime de trabalho previsto para a indstria petroqumica (Lei 5811/72), com turnos de
revezamento de oito ou at doze horas, sem autorizao em norma coletiva; c) como conciliar os
turnos de seis horas com a reduo ficta da hora noturna (artigo 73, 1o, da CLT). Analisemos cada
uma dessas questes, indicando a orientao jurisprudencial prevalecente.
10.2.6.1 Os intervalos em turnos ininterruptos de revezamento
      A palavra turno no tem o mesmo significado de jornada, pois  qualquer das subdivises desta.
O artigo 412 da Consolidao das Leis do Trabalho estatui, por exemplo e em favor do menor, que
"aps cada perodo efetivo, quer contnuo, quer dividido em 2 (dois) turnos, haver um intervalo de
repouso, no inferior a 11 (onze) horas". Num outro vis,  vlido trazer  lembrana que turnar, em
espanhol, significa revezar, sendo comum, entre os latinos, a referncia a turno para mencionar uma
das turmas que se revezam. A interpretao do artigo 7o, XIV, da Constituio no pode desprezar as
duas tendncias semnticas.
       Se h jornada de seis horas no trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
deduz-se que os turnos (e no as jornadas)  que so ininterruptos (a) e que se revezam as turmas ou
turnos entre si (b). Logo, a jornada no poderia, no caso, ser dividida em turnos. Houvesse a inteno
de regular a sucesso de jornadas, com intervalo interno e em sistema de rodzio, decerto o texto
constitucional faria aluso a jornadas ininterruptas de revezamento.
       Tentando resgatar a origem da expresso, Arnaldo Sssekind dcxlviii reproduziu, um ms depois
de ser editada a Carta de 05/out/88, parte do debate havido entre os constituintes, na Comisso de
Sistematizao. O relator da matria era o constituinte Bernardo Cabral e se manifestaram os
constituintes Israel Pinheiro, Lus Roberto Ponte, Domingos Leonelli, Virgidsio de Senna e Mrio
Lima, convergindo todos quanto ao fato de o novo preceito constitucional assegurar jornada de seis
horas para trabalhadores que cumprissem perodos de trabalho em seis horas ininterruptas.  essa a
concluso de Sssekind e, num outro artigo, tambm a de Octavio Bueno Magano dcxlix.
       Tudo no obstante, a jurisprudncia reagiu  faculdade, que se outorgava ao empregador, de
cobrar jornadas de at seis horas sem intervalo, num claro retrocesso em relao  regra inserta no
artigo 71 da CLT. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado 360 da smula de sua
jurisprudncia:
            A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao, dentro de cada turno, ou o intervalo
            para repouso semanal, no descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas
            previsto no art. 7o, XIV, da Constituio da Repblica de 1988.

      Tambm o Supremo Tribunal Federal adotou, por maioria expressiva de votos dcl, o
entendimento de que a concesso de intervalo de quinze minutos dentro da jornada de seis horas, nas
empresas que operam em turnos ininterruptos de revezamento durante as vinte e quatro horas do dia,
no descaracteriza o sistema previsto no artigo 7o, XIV, da Constituio dcli.
10.2.6.2 A sobrevigncia da Lei 5811/72
       A Lei 5.811, de 1972, dispe sobre o regime de trabalho dos empregados nas atividades de
explorao, perfurao, produo e refinao de petrleo, industrializao do xisto, indstria
petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados por meio de dutos. A citada lei autoriza o
trabalho em turnos ininterruptos de revezamento de oito e de doze horas, restringindo esse ltimo, o
turno de doze horas, s atividades de explorao, perfurao, produo e transferncia de petrleo no
mar, bem como s atividades de explorao, perfurao e produo de petrleo em reas terrestres
distantes ou de difcil acesso.
       Tanto no regime de oito horas quanto no de doze horas, o empregado pode ser obrigado a estar
disponvel, no local de trabalho ou em suas proximidades, durante o intervalo reservado a repouso e
alimentao, sendo-lhe garantido o direito, em contrapartida, de receber alimento gratuito e a
remunerao em dobro da hora de repouso e alimentao dclii. Se o regime  o de oito horas, ao
empregado assiste o repouso de vinte e quatro horas consecutivas para cada trs turnos trabalhados; no
regime de doze horas, a proporo  de vinte e quatro horas consecutivas de repouso para cada turno
de trabalho dcliii.
       H, portanto, um regime especial de trabalho na atividade petrolfera. A questo vexatria ,
pois, concernente  possibilidade de o regime especial, regulado pela Lei 5.811/72, ter sido
recepcionado pela ordem constitucional em vigor. O dissenso  essencialmente jurdico e nos remete 
controvrsia sobre a prevalncia do critrio da hierarquia ou o da especialidade quando esto em
conflito uma norma geral superior e uma norma especial de menor grau hierrquico. Norberto Bobbio
no esconde a sua perplexidade, a dificuldade de pr cobro a uma antinomia jurdica de tal ordem, ao
afirmar:
            O caso mais interessante de conflito  [...] aquele que se verifica quando entram em oposio no
            mais um dos dois critrios fortes (hierrquico e de especialidade) com o critrio fraco (o
            cronolgico), mas os dois critrios fortes entre si.  o caso de uma norma superior-geral
            incompatvel com uma norma inferior-especial. (...) Qual dos dois critrios se deve aplicar? Uma
            resposta segura  impossvel. No existe uma regra geral consolidada. A soluo depender
            tambm, neste caso, como no da falta de critrios, do intrprete, o qual aplicar ora um ora outro
            critrio segundo as circunstncias. A gravidade do conflito deriva do fato de que esto em jogo
            dois valores fundamentais de todo ordenamento jurdico, o do respeito da ordem, que exige o
            respeito da hierarquia e, portanto, do critrio da superioridade, e o da justia, que exige a
            adaptao gradual do Direito s necessidades sociais e, portanto, respeito do critrio da
            especialidade. Teoricamente, deveria prevalecer o critrio hierrquico: se se admitisse o princpio
            de que uma lei ordinria especial pode derrogar os princpios constitucionais, que so normas
            generalssimas, os princpios fundamentais de um ordenamento jurdico seriam destinados a
            esvaziar rapidamente de qualquer contedo. Mas, na prtica, a exigncia de adaptar os princpios
            gerais de uma Constituio s sempre novas situaes leva freqentemente a fazer triunfar a lei
            especial. dcliv

      Embora seja outra a orientao que atualmente prevalece na jurisprudncia, entendemos que no
se deveria olvidar o fato que o poder constituinte quis regulado. Com tal propsito e aps examinar os
debates que precederam a votao do dispositivo constitucional sob foco, observou Arnaldo
Sssekind dclv:
            A imediata e plena vigncia do questionado inciso XIV determina, por incompatibilidade, a
            revogao das disposies da aludida Lei n. 5.811 sobre o tema.  que esse diploma legal de 1972
            teve por finalidade exclusiva possibilitar a adoo de turnos ininterruptos de oito ou doze horas,
            em escalas de revezamento, nas atividades que relacionou. As prestaes por ele institudas em
            favor dos empregados correspondiam a compensaes pela penosidade do trabalho sem intervalo
            em jornadas superiores s recomendadas e generalizadas; foram vinculadas e condicionadas 
             prestao de servios, sem interrupo, em longas jornadas de trabalho. Ora, foi precisamente esse
             regime de jornadas ininterruptas em turnos de revezamento que a Assemblia Nacional
             Constituinte quis extinguir, ressalvada a hiptese de ser estipulado em negociao coletiva.

       Com efeito, os constituintes verbalizaram mesmo a clara inteno de impor o turno de seis horas
para o trabalho na indstria petroqumica dclvi. Optam os tribunais trabalhistas, contudo, por privilegiar
o critrio da especialidade, como se pode extrair de precedente da SBDI 1 do TST dclvii:
             A Lei 5.811/72 cuida de uma situao especfica, ou seja, de empregados da indstria
             petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados e plataforma. Veio para regular as
             condies de trabalho dos petroleiros e daqueles que laboram em plataformas marinhas,
             concedendo-lhes vantagens, como repouso de 24 (vinte e quatro) horas aps o trabalho em regime
             de revezamento em turno de doze horas, entre outros, previstos nos incisos I, II, III e IV do artigo
             3o da referida Lei. Com a edio da referida lei, os petroleiros e trabalhadores afins obtiveram
             sensvel melhora das condies de trabalho a que, at ento, estavam sujeitos. No  aceitvel a
             tese de que a Constituio Federal tenha revogado a legislao especial da categoria, impondo-lhe
             normas gerais previstas para todos os trabalhadores, como  o caso do artigo 7o, incisos XIII e
             XIV, da Constituio da Repblica, visto que, sem sombra de dvida, a Lei n. 5.811/72  mais
             favorvel  classe dos petroleiros e trabalhadores afins. Quando a Constituio Federal adentrou
             por todos os campos do Direito do Trabalho, estabeleceu de forma genrica, sem violentar aquilo
             que o legislador j o expressara de forma determinada. Recurso de Embargos no conhecido.

       Seguindo essa trilha, a Smula 391, I, do TST proclamou, enfim, a ultra-atividade da Lei n
5.811, de 1972: "A Lei n 5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere  durao da jornada
de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros".
10.2.6.3 A reduo da hora noturna no sistema de turnos ininterruptos de revezamento
       Ao estudarmos o adicional noturno, em captulo anterior de nosso curso, notamos que a
jurisprudncia se mostrou inicialmente indecisa sobre ser compatvel a reduo ficta da hora noturna
com a jornada prevista para os turnos ininterruptos de revezamento. Reiteramos, assim, a ementa que
deu maior projeo  quizila jurdica:
             O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento no se compatibiliza com o cmputo da
             jornada noturna como reduzida, uma vez que supe a fixao de 4 turnos de 6 horas para cobrir as
             24 horas do dia. Se fosse computada a jornada noturna reduzida, seria impossvel fechar o quadro
             de 4 turnos, pois aquele que correspondesse  jornada noturna seria menor e descompassaria os
             demais. Revista provida em parte. dclviii

      A deciso do Tribunal Superior do Trabalho evidencia a inteligncia e o raciocnio lgico dos
que a proferiram, compondo a sua Quarta Turma. Mas se expe a um ponto crtico, que revela as
antinomias em que incorre, sem querer, a experincia jurdica.  que os intervalos de pelo menos
quinze minutos  os quais, consoante externamos, no descaracterizam os turnos ininterruptos de
revezamento  se somam s jornadas de seis horas, acrescentando mais sessenta minutos (ou uma
hora) ao final dos quatro turnos de trabalho dclix. Logo, o dia com quatro turnos, de seis horas e quinze
minutos cada, precisa ter vinte e cinco horas dclx.
      O turno ininterrupto de revezamento que seja inteiramente noturno dever ter somente cinco
horas e quinze minutos, computando-se a reduo ficta da hora noturna (1 hora convencional = 52 min
30 seg) dclxi. Portanto, a Smula 360 do TST, que mantm a exigncia de intervalo para empregados
que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, faz renascer a coerncia sistmica, a
compatibilidade entre a jornada de seis horas dos turnos ininterruptos de revezamento e a reduo ficta
da hora noturna, prevista no artigo 73, 1o, da CLT. Restava esperar as novas investidas da
jurisprudncia trabalhista e ela no tardou a reagir, conforme se extrai da orientao jurisprudencial n.
395 da SBDI 1:
             O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento no retira o direito  hora noturna
             reduzida, no havendo incompatibilidade entre as disposies contidas nos arts. 73,  1, da CLT e
             7, XIV, da Constituio Federal.

      Aplica-se, portanto, a reduo ficta da hora noturna quando h trabalho em turnos ininterruptos
de revezamento.
10.2.7 Trabalhadores no protegidos pela norma regente da durao do trabalho
       Quando a Constituio de 1988 previu a jornada mxima de oito horas, salvo compensao de
jornada, sustentou-se que o seu art. 7, XIII no ressalvava qualquer categoria ou espcie de
trabalhadores e, por isso, no teria fundamento de validade o art. 62 da Consolidao das Leis do
Trabalho, cujo preceito exclua da proteo assegurada em todo o captulo que trata da durao do
trabalho os empregados que prestam servio externo incompatvel com a fixao de horrio de
trabalho e os gerentes, com poder de gesto, alm dos diretores e chefes de departamento ou filial.
      Mas a tese da derrogao do art. 62 da CLT pelo art. 7, XIII da Constituio no teve maior
ressonncia, porque logo se percebeu a incompatibilidade entre os dispositivos que tratam de limitao
de carga horria com a realidade de trabalhadores que autodeterminam seu tempo de trabalho, as horas
de labor e de descanso.
      Em verdade, a lei e os juzes admitem ser vlido e eficaz o art. 62 da CLT nessa medida: esto
sem a proteo do captulo da CLT que trata da durao do trabalho os exercentes de cargo de
confiana e os empregados que prestam servio externo, desde que uns e outros tenham absoluto
controle dos dias e horas em que trabalham.
       Da parte do legislador, sobreveio o pargrafo nico do art. 62 da CLT para explicitar que no
tm tal proteo os gerentes, diretores e chefes que recebem salrio do cargo de confiana ou
gratificao no inferior ao limite percentual (40%) estabelecido pelo pargrafo nico do citado artigo.
Da parte dos juzes, basta ver o que preconiza a Smula 287 do TST:
             A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agncia  regida pelo art. 224,  2, da
             CLT. Quanto ao gerente-geral de agncia bancria, presume-se o exerccio de encargo de gesto,
             aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

      Nota-se que o verbete no faz aluso ao aspecto de o gerente geral determinar sua prpria
jornada, presumindo que assim se passa pela circunstncia de o gerente geral ser um alto-empregado.
Em situaes limtrofes, quando h dvida sobre o empregado que foi classificado pela empresa como
gerente geral estar mesmo enquadrado na exceo do art. 62 da CLT, a SBDI 1 tem associado o tema 
capacidade de o trabalhador definir a prpria carga horria dclxii. Parece-nos que, em se tratando de
norma gravosa para o empregado, o parmetro no poderia ser outro.
      Quanto ao trabalhador que presta servio externo, no pode ele pleitear horas extras e noturnas
ou dobras de domingos e feriados apenas se labora em condies que lhe permitem autodeterminar o
seu tempo de trabalho, pois o fazem insusceptvel a controle. Esse entendimento tem permitido
relevar, inclusive e por sua desimportncia, o elemento formal exigido no art. 62, I, da CLT, qual seja,
a anotao de que h labor externo incompatvel com o controle de jornada  que  uma condio
especial de trabalho  na CTPS dclxiii.
      A premissa vlida , portanto, a da incompatibilidade entre o limite constitucional da jornada e
o fato de a jornada ser determinada pelo prprio trabalhador. Se o empregado que presta servio
externo recebe uma carga de trabalho que o obriga a cumprir jornada extenuante, ou tem o seu horrio
de algum modo controlado pelo empregador, est ele imune  norma excludente e, por isso, pode
pleitear os adicionais gerados pelo labor em sobretempo ou  noite. O gerente que cumpre carga
horria pode pleitear, igualmente, o adicional que incide sobre o tempo excedente da jornada
preordenada pelo empregador.
10.3 Intervalos intrajornadas e interjornadas
       O intervalo intrajornada  aquele que se situa dentro da jornada de trabalho, em meio a ela. H,
ainda, os intervalos interjornadas, vale dizer, entre as jornadas de trabalho.
      Para o empregado que labora das 8 s 12h e das 14 s 18h, o seu intervalo intrajornada se
estende das 12 s 14h, coincidindo com o seu horrio de almoo.
      Por sua vez, o primeiro intervalo interjornadas se inicia, no caso, s 18h e termina s 8h da
manh seguinte, com a sua volta ao trabalho. No exemplo dado, outros intervalos interjornadas
corresponderiam, certamente, ao repouso semanal, ao descanso em feriados e nos perodos de frias.
Vamos por partes.
10.3.1 Intervalos intrajornadas
       Quando examinamos os critrios especiais de fixao da jornada, pudemos observar que h
intervalos intrajornadas que, em carter excepcional, integram-se  jornada de trabalho do empregado.
Regra geral, o intervalo intrajornada no , todavia, computado no tempo de trabalho, no sendo,
assim, remunerado. Reza o artigo 71 da Consolidao das Leis do Trabalho:
            Art. 71  Em qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda de 6 (seis) horas,  obrigatria a
            concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, o qual ser, no mnimo, de 1 (uma) hora
            e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrrio, no poder exceder de 2 (duas) horas.
             1  No excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, ser, entretanto, obrigatrio um intervalo de 15
            (quinze) minutos quando a durao ultrapassar 4 (quatro) horas.
             2  Os intervalos de descanso no sero computados na durao do trabalho.
             3  O limite mnimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeio poder ser reduzido por ato do
            Ministro do Trabalho e Previdncia Social, quando, ouvido o Departamento Nacional de Higiene e
            Segurana do Trabalho (DNHST), se verificar que o estabelecimento atende integralmente s
            exigncias concernentes  organizao dos refeitrios e quando os respectivos empregados no
            estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
             4  Quando o intervalo para repouso e alimentao, previsto neste artigo, no for concedido
            pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o perodo correspondente com um acrscimo de
            no mnimo 50% (cinqenta por cento) sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho.

      A propsito da extenso do intervalo, bem se v que este ser de pelo menos quinze minutos se
a jornada for de mais de quatro horas e de at seis horas. Ser de uma a duas horas o intervalo nos
casos em que a jornada for de mais de seis horas.
       Em princpio, a extenso do intervalo intrajornada estaria atrelada  extenso da jornada normal
do empregado, ou seja, seria de pelo menos uma hora o intervalo do trabalhador contratado para
laborar mais de seis horas dirias. Ocorre, entretanto, que essa compreenso seria injusta em relao
queles que trabalham por mais de seis horas habitualmente, embora esse tempo excedente da sexta
hora seja de horas extraordinrias. Para atender a essa aspirao de equidade, editou-se a orientao
jurisprudencial n. 380 da SBDI 1 do TST:
            INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIRIAS.
            PRORROGAO HABITUAL. APLICAO DO ART. 71, "CAPUT" E  4, DA CLT.
            Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho,  devido o gozo do intervalo
            intrajornada mnimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o perodo para descanso e
            alimentao no usufrudo como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art.
            71, "caput" e  4, da CLT.

10.3.1.1 Intervalo mnimo. Autorizao do Ministrio do Trabalho para reduo e efeitos da
supresso. Regra especfica para o motorista profissional
       Permite-se, mas apenas atravs da prvia autorizao do Ministrio do Trabalho, a reduo do
limite mnimo de uma hora, devido aos empregados com jornada de mais de seis horas. A norma
individual ou coletiva dclxiv no basta  reduo do intervalo mnimo, dada a necessidade de ser
inspecionado o atendimento s exigncias previstas no artigo 71, 3o, da CLT.
      Quando o empregador no concede o intervalo mnimo (de quinze minutos ou de uma hora, a
depender da jornada), obriga-se a remunerar o tempo correspondente com um acrscimo de no mnimo
50% sobre o valor da hora normal de trabalho. No h, ento, hora extra, mas o legislador comina uma
sano pecuniria de valor igual  remunerao mnima de uma hora extraordinria, como forma de
estimular o cumprimento do preceito normativo.
       O fato de o valor da sano coincidir com o da hora extra levou alguns juzes, em um primeiro
momento, a associ-la a alguma hora fsica, em que teria havido trabalho, embora devesse haver
intervalo. O raciocnio os fez concluir que a citada hora j estaria remunerada, faltando o empregador
pagar apenas o adicional. Confundia-se a hora de trabalho com a sano aplicada pela existncia de
trabalho em hora destinada ao descanso. Malgrado a dissenso inicial na jurisprudncia, a exegese
dada ao dispositivo pelo Tribunal Superior do Trabalho caminha em outro sentido e se coaduna com o
nosso entendimento dclxv, conforme se nota  leitura da sua Smula 437, I:
            Aps a edio da Lei n 8.923/94, a no-concesso ou a concesso parcial do intervalo intrajornada
            mnimo, para repouso e alimentao, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do
            perodo correspondente, e no apenas daquele suprimido, com acrscimo de, no mnimo, 50%
            sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuzo do
            cmputo da efetiva jornada de labor para efeito de remunerao.

       Nota-se,  leitura do verbete, que deve ser remunerada integralmente a hora de intervalo mesmo
quando  esse intervalo concedido parcialmente dclxvi. E, para os trabalhadores em geral, somente
autorizao do Ministrio do Trabalho, nunca a norma coletiva, permitiria a reduo do intervalo
intrajornada.
       Ademais, o TST tem decidido que a remunerao do intervalo intrajornada  devida quando o
intervalo  reduzido ou no concedido pelo empregador  deve repercutir no clculo de outras parcelas
porque se reveste de natureza salarial. Assim est inscrito na Smula 437, III do TST:
            Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71,  4, da CLT, com redao introduzida pela
            Lei n 8.923, de 27 de julho de 1994, quando no concedido ou reduzido pelo empregador o
            intervalo mnimo intrajornada para repouso e alimentao, repercutindo, assim, no clculo de
            outras parcelas salariais.

       Embora tenhamos reserva quanto a essa compreenso do TST, pois nos parece que a sano
prevista no art. 71, 4 da CLT no se confundiria com as parcelas que teriam finalidade retributiva, 
certo que o citado item III da Smula 437 alarga a sano legal, desestimulando, ainda mais, o
empregador que pretende descumprir a obrigao de conceder o descanso em meio  jornada de
trabalho.
       Situao distinta , porm, a do motorista profissional, ante as alteraes trazidas com a Lei
12.619, de 30 de abril de 2012. Essa lei, que atende a uma demanda de toda a sociedade por maior
segurana nas estradas e  necessidade, tambm por isso, de assegurar uma condio de trabalho mais
justa e adequada para os trabalhadores rodovirios, acresceu  CLT, entre outros, o art. 235-D, com o
seguinte teor:
            Art. 235-D da CLT - Nas viagens de longa distncia, assim consideradas aquelas em que o
            motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residncia por
            mais de 24 (vinte e quatro) horas, sero observados:
            I - intervalo mnimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo
            ininterrupto de direo, podendo ser fracionados o tempo de direo e o de intervalo de descanso,
            desde que no completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direo;
            II - intervalo mnimo de 1 (uma) hora para refeio, podendo coincidir ou no com o intervalo de
            descanso do inciso I.

       Embora a lei tenha texto ambguo, inferimos que o motorista deve ter intervalos mnimos de
trinta minutos a cada quatro horas de trabalho, sempre que permanecer em viagem, distante do
estabelecimento empresarial e de sua residncia, por mais de vinte e quatro horas. Tal no deve
ocorrer, porm, em prejuzo do intervalo destinado  refeio, que dever ser de no mnimo uma hora.
       A ambiguidade do texto est na aluso  possibilidade de fracionamento, porque esses primeiros
dispositivos no esclarecem quais dos intervalos (o de uma hora para refeio ou o de trinta minutos a
cada quatro horas), ou se ambos, podem ser fracionados. Aparentemente, esses artigos da Lei
12.619/2012 se associam ao seu artigo quarto, que acresceu o 5 ao art. 71 da CLT com a seguinte
prescrio:
            Os intervalos expressos no caput e no  1o podero ser fracionados quando compreendidos entre o
            trmino da primeira hora trabalhada e o incio da ltima hora trabalhada, desde que previsto em
            conveno ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do servio e em virtude das condies
            especiais do trabalho a que so submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalizao de
            campo e afins nos servios de operao de veculos rodovirios, empregados no setor de transporte
            coletivo de passageiros, mantida a mesma remunerao e concedidos intervalos para descanso
            menores e fracionados ao final de cada viagem, no descontados da jornada.

      Da combinao desses dispositivos extramos:
      a) o intervalo mnimo de uma hora do motorista (se ele cumpre jornada de mais de seis horas)
         deve ser destinado  refeio e estar compreendido entre a segunda e a penltima horas da
         jornada, mas pode ser fracionado mediante norma coletiva, a qual poder fracionar tambm
         o intervalo de cobradores, fiscais e outros operadores de veculos rodovirios;
      b) sempre que permanecer por mais de vinte e quatro horas distante do estabelecimento
         empresarial e de sua residncia, e para evitar a conduo contnua do veculo sem o
         relaxamento dos rgos sensoriais, o motorista deve ter um intervalo de no mnimo trinta
         minutos para cada quatro horas de viagem, mas o tempo desse intervalo pode ser fracionado
         ao alvitre do motorista e de seu empregador, atendendo a convenincias fisiolgicas ou da
         estrada, desde que mantida a proporo entre o tempo de intervalo de trinta minutos e o
         limite de quatro horas de jornada;
      c) a hora do intervalo para refeio, ou sua frao, pode coincidir com algum dos intervalos
         devidos a cada quatro horas para relaxamento dos sentidos, ou com frao destes, sem que
         se cumulem os direitos aos distintos intervalos;
      d) os intervalos menores ao final de cada viagem no devem ser descontados da jornada, ou
         seja, devem ser computados como tempo integrante da jornada de trabalho, no sendo
         considerados como fraes dos intervalos antevistos; ao referir-se a "intervalo para
         descansos menores" o legislador deixa implcito que os intervalos mais longos escapam da
         regra de integrar-se  jornada de trabalho a partir de quando coincidam com aqueles
         previstos para relaxamento dos sentidos ou para refeio.
10.3.1.2 Intervalo mximo. Possibilidade de prorrogao por norma escrita. Efeitos da dilao
no autorizada
      Sobre o intervalo mximo de duas horas, cabe frisar que somente pode ele ser excedido se ajuste
individual e escrito ou acordo coletivo o autorizar. A Smula 118 do TST explicita a sano
recomendada contra a violao de citada regra: "Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada
de trabalho, no previstos em lei, representam tempo  disposio da empresa, remunerados como
servio extraordinrio, se acrescidos ao final da jornada".
       Assim, se o empregado trabalha, em um dia qualquer, das 8h s 12h e das 15h s 19h, assiste-
lhe o direito  remunerao de uma hora extraordinria, pois a hora excedente em seu intervalo,
quando somada  jornada de trabalho efetivo, importa a nona hora diria de tempo  disposio do
empregador. Se, em vez de laborar at s 19h, esse mesmo empregado encerra sua jornada s 18h em
tal dia, no presta hora extraordinria dclxvii.
10.3.2 Intervalos interjornadas
       Ao cuidarmos dos intervalos interjornadas, interessante  enfatizar, sob o esclio de Rodrigues
Pinto dclxviii, que o descanso entre duas jornadas (a), o repouso semanal (b) e as frias (c) visam a "uma
trplice finalidade, fsica, social e econmica. A primeira objetiva a simples recuperao do
organismo; a segunda, o conforto do trabalhador junto  sua famlia e ante a sua comunidade; a
terceira, a manuteno de sua capacidade produtiva". O autor remata:
             De acordo com a extenso de cada repouso no tempo, associa-se mais diretamente com um desses
             fins. Os de curta durao praticamente se esgotam na recuperao orgnica; os de mdia durao
             se voltam mais para a satisfao social; os de longa durao (frias), para o resultado econmico
             da manuteno do nvel produtivo do empregado.

      Atingida a sua finalidade, o intervalo estar concedido, pois se cumpre a norma quando se
alcana, em concreto, o seu fim social.
10.3.2.1 Intervalo entre duas jornadas
       O artigo 66 da Consolidao das Leis do Trabalho prescreve o direito a um intervalo mnimo de
onze horas entre duas jornadas sucessivas. A desobedincia a essa norma implica no somente a multa
administrativa, a ser aplicada em consonncia com o artigo 75 da mesma CLT. H construo
jurisprudencial que define a sano cabvel sempre que o empregador se vale do regime de
revezamento de turnos para fazer coincidir o citado intervalo com o repouso semanal. Tratamos, neste
passo, da orientao contida na Smula 110 do TST:
             No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de vinte e quatro
             horas, com prejuzo do intervalo mnimo de onze horas consecutivas para descanso entre jornadas,
             devem ser remuneradas como extraordinrias, inclusive com o respectivo adicional.

       Logo, se um empregado, que folga aos domingos, presta trabalho em turnos de seis horas, em
regime de revezamento (6 s 12h em uma semana, 12 s 18h na semana seguinte, assim
sucessivamente), e encerra uma dessas jornadas s 24h do sbado, o novo turno de trabalho no pode
se iniciar nas primeiras horas da segunda-feira, mas deve ser o trabalhador escalado para o turno das
12h desse dia.  que o tempo trabalhado, at que se completem onze horas de descanso aps o repouso
semanal de vinte e quatro horas, haver de ser computado como horas extraordinrias.
       H algum tempo vnhamos sustentando no vermos razo para adotar tal orientao apenas em
favor de empregados que trabalham em regime de revezamento. A supresso do intervalo
interjornadas de onze horas deve implicar sempre o cmputo, como sobrejornada, do tempo de
trabalho ocorrido em seu prejuzo.
       Enfrentando, em boa hora, o tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a orientao
jurisprudencial n. 355 da sua SDI 1, a consagrar:
            O desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia,
            os mesmos efeitos previstos no 4o do art. 71 da CLT e na Smula n. 110 do TST, devendo-se
            pagar a integralidade das horas que foram subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo
            adicional.

       Sempre propusemos que o fundamento para que assim se entendesse se apegaria  compreenso
de que uma jornada no se encerraria enquanto o intervalo interjornadas de onze horas no se
cumprisse, integralmente. Exemplo: a jornada que se iniciasse s 8h, mas sem que se conclusse o
intervalo interjornada de onze horas, conteria horas extras e somente depois se iniciaria a jornada
normal. Mas haveria ento um paradoxo: se a jornada normal desse dia (referimo-nos ao dia seguinte,
que comearia sem a observncia do intervalo interjornada de onze horas) somente se iniciaria quando
as horas extras do dia anterior terminassem, neutralizar-se-ia, assim, o efeito da OJ 355, pois as horas
extras que correspondessem s primeiras horas do dia fariam com que a jornada normal se iniciasse
aps elas se encerrarem e, ento, as horas extraordinrias ao fim desse dia se converteriam em horas
normais dclxix.
       O fundamento adotado pela atual jurisprudncia , portanto, mais razovel: as horas extras
resultantes da inobservncia do intervalo interjornadas de onze horas no adiam o incio da jornada
normal e no interferem na quantidade de horas extras resultantes da extrapolao da jornada
contratual.
       O critrio de aplicar, analogicamente, a regra legal estabelecida para a supresso do intervalo
intrajornada foi, tambm por isso e sem dvida, de manifesta propriedade, alcanando o mesmo
objetivo por que vnhamos pugnando: todo o tempo de trabalho ocorrido em prejuzo do intervalo de
onze horas deve ser remunerado como horas extraordinrias.
10.3.2.2 Repouso semanal e em feriados
        certamente de origem religiosa o direito ao descanso semanal. Os hebreus descansavam aos
sbados, tendo sabbath o significado de descanso. Os catlicos guardam os domingos, dia da
ressurreio de Cristo, prescrevendo a Encclica Rerum Novarum que "o direito ao descanso de cada
dia, assim como  cessao do trabalho no dia do Senhor, deve ser a condio expressa ou tcita de
todo contrato feito entre patres e operrios" dclxx.
      O artigo 7o, XV, da Constituio assegura "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos
domingos". No  mais previsto, em sede constitucional, o repouso em feriados civis e religiososdclxxi.
Quanto ao repouso remunerado em feriados, est o direito regulado pela Lei 605, de 1949, e pela Lei
9093, de 1995, como elucidaremos.
A) A preferncia da folga aos domingos
       Em respeito  tradio catlica do povo brasileiro, a norma constitucional elegeu o dia de
domingo como aquele em que, preferencialmente, deveria ocorrer a folga semanal. Noutras palavras: a
folga em um dia da semana  direito indisponvel e inviolvel, mas a sua ocorrncia em dia de
domingo  apenas recomendada pela Carta Magna. Dando sentido a essa preferncia constitucional, o
artigo 67 da Consolidao das Leis do Trabalho est, no  de agora, a prescrever:
            Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas,
            o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa do servio, dever
            coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

      Com maior propriedade, a Lei 605, de 1949, e, especialmente, o artigo 6o do decreto dclxxii que a
regulamenta, referiram-se  possibilidade de haver labor em dia de domingo, mas somente quando o
justificarem as exigncias tcnicas da empresa. O artigo 5o, pargrafo nico, da Lei 605/49 
elucidativo: "So exigncias tcnicas, para os efeitos desta Lei, as que, pelas condies peculiares s
atividades da empresa, ou em razo do interesse pblico, tornem indispensvel a continuidade do
servio".
      A bem dizer, o Decreto 27.048, de 1949, ao regulamentar a Lei 605/49, especificou as empresas
cujas exigncias tcnicas autorizam o labor em domingo (tambm em feriados, como adiante
explicaremos). Prescindem de autorizao expressa dclxxiii, portanto, os empregadores que exercem uma
das dezenas de atividades ali enumeradas, sempre que pretenderem cobrar a prestao de trabalho
dominical. Mas somente esses empregadores e aqueles que obtm autorizao do Ministrio do
Trabalho podem exercer atividade econmica aos domingos.
      O dia de domingo ser, pois, o dia de descanso, salvo se a atividade econmica estiver
mencionada no Decreto 27.048/49, houver autorizao legal (como no caso dos comercirios, que
adiante estudaremos) ou permisso especfica do Ministrio do Trabalho. Nesses casos, a continuidade
do servio justificar o labor em dia de domingo, mas o empregador estar obrigado a instituir escala
de revezamento dclxxiv que permita coincidir a folga de cada trabalhador, periodicamente, com o dia de
domingo.
      Por sua vez, o artigo 2o, b, da Portaria do Ministrio do Trabalho n. 417, de 10 de junho de
1966, exige que a escala de revezamento seja organizada de modo a assegurar que "pelo menos em um
perodo mximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de
folga".
       Em tempo mais recente, a Lei n. 10.101, de 2000, que disciplina a participao em lucros e
resultados, foi enxertada de dispositivo (artigo 6o e pargrafo nico) que autorizou o trabalho aos
domingos nas atividades de comrcio em geral, desde que observadas a competncia dos municpios
para legislar sobre assunto de interesse local, a folga em um domingo a cada trs semanas (no
mximo), as demais normas de proteo ao trabalho e outras previstas em normas coletivas.
      Isso importa dizer que o comercirio protegido por norma coletiva, na qual se indiquem os
domingos e feriados em que  permitido o trabalho, somente pode trabalhar nesses limites. Se a
norma coletiva nada dispuser sobre o labor em domingo, o trabalho do comercirio pode ocorrer nesse
dia, mas a folga semanal deve cair em dia de domingo a cada trs semanas.
      Se lei municipal, com o respaldo do artigo 30, I, da Constituio, proibir a abertura do comrcio
em domingos e feriados, seja em homenagem a costumes locais, inclusive de inspirao religiosa, seja
para atender a outros interesses regionais (uso de vias pblicas em dias de guarda ou festivos,
incremento de outras atividades econmicas etc.), os comercirios devero no trabalhar nesses dias.
      Mas se norma coletiva ou lei municipal no contiverem proibio de labor em domingo ou
feriado, o empregador-comerciante pode cobrar a prestao de trabalho em domingos (estabelecendo a
citada escala de revezamento) e, como visto, a folga em dia de domingo a cada trs semanas.
Consoante se ver no subitem seguinte, o trabalho dos comercirios em feriados estar a depender da
permisso expressa em conveno ou acordo coletivo de trabalho.
B) A folga obrigatria em feriados
       Ainda quanto aos feriados, cabe reparar que nem todos so dias de descanso. A Lei 605, de
1949, em seu artigo 8o, veda o labor em feriados civis e religiosos, salvo quando as j citadas
exigncias tcnicas da empresa o autorizarem. Inicialmente, supunha-se que os feriados civis poderiam
ser previstos em lei federal, reservando-se  legislao municipal a indicao de um certo nmero de
feriados religiosos. Mas a edio de leis federais que, com a mesma fora imperativa da Consolidao
das Leis do Trabalho, instituiu feriados religiosos fez sucumbir esse desejo do legislador.
       A Lei 9.093, de 1995, deu novo trato  matria, ao prescrever que so feriados civis os
declarados em lei federal dclxxv e a data magna do Estado, fixada em lei estadual, alm dos dias de incio
e de trmino do ano do centenrio de fundao do Municpio, com previso em lei municipal.
      Quanto aos feriados religiosos, a mesma Lei 9.093 os limitou aos "dias de guarda, declarados
em lei municipal, de acordo com a tradio local e em nmero no superior a quatro, neste includa a
Sexta-Feira da Paixo".
       Logo, o empregador no est obrigado a conceder folga em feriados previstos em lei estadual
que no correspondam  data magna do Estado, e tambm no est impelido a assegurar o descanso de
seus empregados em feriados institudos por leis municipais que no cuidem de dias de guarda, at o
limite de quatro feriados, ou daqueles dias em que se festeja o centenrio do Municpio. Se feriados
estaduais ou municipais houver, excedendo esses limites de competncia legislativa, o trabalho, neles,
pode ser exigido. No o sendo, obriga-se o empregador a remunerar a folga que, por liberalidade,
concede.
       Havendo exigncias tcnicas da empresa que permitam o trabalho em feriados, ou seja, havendo
incluso da atividade econmica no rol de atividades que podem funcionar em domingos e feriados
(pelo Decreto 27.048/49) ou se h autorizao expressa do Ministrio do Trabalho, o empregador
poder remunerar o labor em dobro ou, ao seu alvitre, conceder outro dia de folga, tal como preceitua
o artigo 9o da Lei 605, de 1949. A opo (remunerao em dobro ou folga compensatria) somente
existe em relao ao trabalho ocorrido nos feriados. A prestao laboral em dia de domingo deve
sempre observar, conforme j o dissemos, escala de revezamento que assegure folga em outro dia da
semana e permita, a cada sete semanas (ou a cada trs semanas no caso dos comercirios), a folga
dominical. No tocante aos domingos, no h a alternativa, para o empregador, de remuner-lo em
dobro.
       Acerca dos trabalhadores comercirios, o labor em feriados somente pode ocorrer quando
expressamente autorizado por norma coletiva e quando no h restrio em legislao municipal, pois
assim estatui o art. 6o-A da Lei 10.101/2000. Trata-se de caso peculiar em que um direito trabalhista
no regulamentado exaustivamente por norma estatal foi sabiamente transferido  regncia da norma
coletiva, permitindo-se assim aos autores sociais que deliberem, em vista da peculiaridade do
comrcio que realizam, sobre os feriados em que o trabalho realmente se justifica.
C) A folga e a remunerao da folga
      A Constituio consagrou a folga semanal, preferencialmente aos domingos. A norma
infraconstitucional vem estabelecendo, por sua vez, os feriados de descanso obrigatrio. O direito 
folga nesses dias  indisponvel e no est condicionado a qualquer exigncia legal. Outra  a regra,
contudo, quanto  remunerao dos dias de folga semanal e em feriados.
     Mesmo lhe sendo assegurada a folga, o empregado poder goz-la sem a correspondente
remunerao na hiptese de no atender a duas exigncias legais:
         a) assiduidade
         b) pontualidade
       Nesse sentido, o artigo 6o da Lei 605/49 preceitua: "No ser devida a remunerao quando,
sem motivo justificado dclxxvi, o empregado no tiver trabalhado durante toda a semana anterior dclxxvii,
cumprindo integralmente o seu horrio de trabalho". O artigo 8o da mesma lei estende  remunerao
da folga em feriados a exigncia de assiduidade e pontualidade.
       A regra  clara: o empregado no tem direito  remunerao do seu dia de folga quando atrasar,
injustificadamente e em um s dia da semana anterior, a sua chegada ao trabalho, tambm no o tendo
se faltar ao servio em um dia qualquer da semana que antecedeu o domingo ou o feriado em que
folgou, sem justificar, validamente, essa falta. Cuida-se, bem se percebe, de norma de extremo rigor,
pois uma falta no justificada (mesmo que justificvel) importar o desconto (rectius: no pagamento)
do dia em que houve a falta e autorizar o empregador, mais que isso, a no remunerar os dias de
repouso da semana seguinte.
       Noutro passo, o artigo 7o, XV, da Constituio assegura "repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos".  de se questionar se tem fundamento constitucional de validade a
norma inferior que limita, a tal ponto, a remunerao do repouso semanal. Haveria, em parte, uma
negao do direito fundado na Carta Maior? A questo, cujo exame no poderia ser aqui exaurido, no
pode abstrair o carter de inicialidade do texto constitucional, que "do ngulo estritamente
interpretativo impe que seus termos e vocbulos sejam interpretados a partir dela mesma" dclxxviii. Em
se tratando, porm, de instituto que h muito vem sendo regulado pelo direito do trabalho, talvez
convenha a remisso a Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, que relativizam a impossibilidade
de a interpretao da norma constitucional consultar o sentido tradicional da palavra ou expresso:
            Se se tratar de palavras de uso comum  este que dever prevalecer. Se se tratar, contudo, de um
            termo tcnico, o que se deve tomar em conta  toda a tradio existente em torno dele. O que no
            se pode  erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o
            verdadeiro sentido" dclxxix.

       Havendo o direito  remunerao do dia de descanso, a regra a ser observada  aquela estatuda
no artigo 7o da Lei 605, de 1949, que  de fcil inteligncia:
      a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou ms, a remunerao do repouso
         corresponder  de um dia de servio, computadas as horas extraordinrias habitualmente
         prestadas. A jurisprudncia tem sido receptiva  incluso, tambm, do adicional noturno
         habitual, segundo a sua mdia diria, na remunerao da folga. Uma ltima e necessria
         observao, relativa ao disposto no 2o do mesmo artigo 7o da Lei 605/49: "Consideram-se j
         remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista dclxxx,
         cujo clculo de salrio mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltas sejam efetuados na
         base do nmero de dias do ms ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) dirias, respectivamente".
      b) para os que trabalham por hora (ou seja, para os empregados horistas, que tm o seu salrio
         calculado  razo da hora de trabalho), a remunerao do repouso equivaler  de uma
         jornada normal, com igual incluso da mdia de horas extras (tambm, a nosso ver, do
         adicional noturno, ante a clara inteno de igualar a remunerao do dia de trabalho  do
         repouso).
      c) para os que trabalham por tarefa ou pea, o equivalente ao salrio correspondente s tarefas
         ou peas feitas durante a semana, no horrio normal de trabalho, dividido pelos dias de
         servio efetivamente prestados ao empregador.
      d) para o empregado em domiclio, o equivalente ao cociente da diviso por 6 (seis) da
         importncia total da sua produo na semana.
      Note-se que a remunerao da folga deve observar a remunerao mdia diria, sendo aguado
o esforo, que move o legislador, de estabelecer padres alternativos de clculo que servem a esse
propsito.
D) A remunerao do trabalho em dia de folga
       Se o empregador no concede a folga em domingos e em feriados, ou em algum desses dias,
tambm no a concedendo em outro dia da semana, estar infringindo preceito constitucional que toca
 folga semanal  o que o submete a multa administrativa  e, ademais, dever remunerar em dobro o
domingo ou o feriado em que a folga foi suprimida.
      Ao impor o artigo 9o da Lei 605/49 a remunerao em dobro, abriu discusso acirrada sobre ser
devida a remunerao em dobro do trabalho realizado em dia de descanso (sem prejuzo da
remunerao do repouso) ou apenas a dobra da remunerao desse dia, nos casos em que tal
remunerao j se tivesse realizado. Por exemplo: o empregado recebe R$ 900,00 por ms, j includa
a remunerao do seu repouso semanal (artigo 7o, 2o, da Lei 605/49); caso trabalhe em um dia
destinado  folga, teria direito a receber, por esse labor, a remunerao em dobro desse dia no importe
de R$ 60,00 (R$ 900,00 : 30dias/ms = R$ 30,00 x 2 = R$ 60,00)? Ou somente a dobra (R$ 30,00)?
      Tentando solucionar a contenda jurdica, o verbete n. 461 da Smula do Supremo Tribunal
Federal veio a recomendar: " duplo, e no triplo, o pagamento do salrio nos dias destinados a
descanso".
       Parecia claro, portanto, que estava a jurisprudncia a consagrar o entendimento de que o labor
em dias de descanso acarretava, apenas, a obrigao de pagar a dobra (de dobrar a remunerao), no
havendo respaldo para o pagamento em dobro ser acrescido  paga do repouso. Como o trabalho
haveria, mesmo e sempre, de ser remunerado, a sano legal estava a se esvaziar, era at incua, pois
nada mais, alm da singela remunerao do trabalho, pagaria o empregador pelo fato de estar
suprimindo a folga do seu empregado. A dobra da remunerao correspondia  mera remunerao pelo
trabalho, como se infrao nenhuma houvesse sido perpetrada.
       Em vez de pedir a dobra pela supresso da folga dominical, o empregado que tinha cumprido a
sua carga horria mxima, na semana antecedente, preferia, com razo, postular a remunerao do
trabalho como hora extra, pois  dobra simples se somava o adicional de (no mnimo) 50%.
       A matria no se oferece mais a grande controvrsia.  que o Tribunal Superior do Trabalho, na
esteira do entendimento esboado pela doutrina e j antes externado pela orientao jurisprudencial n.
93 da SDI 1 (cancelada em novembro de 2003), alterou a redao da Smula 146, que passou a ter a
escrita seguinte:
            O trabalho prestado em domingos e feriados no compensados deve ser pago em dobro, sem
            prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal dclxxxi.

       perceptvel que o Tribunal Superior do Trabalho revisitou a Smula 146 de sua jurisprudncia
para esclarecer que o dia de repouso deve ser remunerado e, quando nele se cobra trabalho, acresce-se
 mencionada remunerao o seu valor em dobro, como contraprestao pelo labor prestado.
       Quanto s folgas em domingos e feriados nos casos em que o empregado trabalho no regime 12
x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), a Smula 444 do TST dclxxxii
esclareceu que, embora as trinta e seis horas de descanso importem a compensao do labor
coincidente com os dias de domingo, o dia de trabalho que coincida com feriado deve ser remunerado
em dobro, pois o tempo trabalhado no regime 12 x 36 no  suficientemente menor a ponto de as
folgas de trinta e seis horas compensarem tambm as folgas dos feriados dclxxxiii.
E) Os intervalos interjornadas dos motoristas profissionais
      A jornada de trabalho dos motoristas profissionais sofreu algumas alteraes com a Lei
12.619/2012, em especial no que tange  necessidade de negociao coletiva para qualquer
compensao de jornada, aos intervalos intrajornadas e  inovao do tempo de espera e do tempo de
reserva, conforme estudamos ao tratar das jornadas reduzidas e os intervalos que devem ser
concedidos em meio a jornada de trabalho.
      Cabe observar ainda que, no tocante aos motoristas profissionais que permanecem distantes do
estabelecimento empresarial e de sua residncia por mais de vinte e quatro horas, a Lei 12.619/2012
acrescentou  CLT o art. 235-D, III, o qual preceitua o direito a "repouso dirio do motorista
obrigatoriamente com o veculo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veculo ou em
alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatrio ou em
hotel, ressalvada a hiptese da direo em dupla de motoristas [...]".
      E se a viagem do motorista profissional se estende por mais de uma semana, "o descanso
semanal ser de 36 (trinta e seis) horas por semana trabalhada ou frao semanal trabalhada, e seu
gozo ocorrer no retorno do motorista  base (matriz ou filial) ou em seu domiclio, salvo se a empresa
oferecer condies adequadas para o efetivo gozo do referido descanso". Deduzidas as vinte e quatro
horas de descanso semanal que so devidas a todos os trabalhadores, conclui-se que o mencionado
dispositivo est adicionando uma hora ao intervalo interjornadas do motorista que permanece em
viagem por mais de uma semana. Em vez de onze, doze horas, que somadas s vinte e quatro horas de
repouso, resultam nas trinta e seis horas assim garantidas.
10.3.2.3 Frias
A) Conceito, finalidade e histria das frias
       Na sociedade ocidental, o trabalhador costuma reservar um perodo do ano para intensificar o
convvio com a famlia e amigos, s vezes viajando para conhecer outros lugares ou se mudando,
provisoriamente, para estaes de veraneio. O seu descanso remunerado o reanima, quebra a rotina de
trabalho e renova a sua capacidade produtiva.
       Em pases centrais, que monopolizam o alto conhecimento tecnolgico e comandam a atual
ordem econmica, ocorre de a riqueza estar mais bem distribuda e ser mais generosa a oferta de
emprego, deliberando-se o gozo de frias e o seu perodo correspondente atravs da autonomia
coletiva,  merc da vontade dos atores sociais.
       Entre outros povos, sobretudo em meio queles que tocam a economia dependente, perifrica,
provedora apenas de matria-prima e mercado, a tradicional garantia de frias precisa ser erigida a
direito fundamental e estar positivada em lei, pois o empregado carece de poder de barganha para
exigi-la, sem pr em risco o emprego, e o empregador a assimila, no raro, como custo financeiro sem
contrapartida, alm do desconforto de ter que suprir a ausncia do empregado em gozo de frias.
       A enciclopdia eletrnica Wikipedia informa que na Alemanha as frias so de 20 dias quando
o empregado trabalha cinco dias por semana, podendo durar mais tempo se a periodicidade do trabalho
for ainda maior; na Arbia Saudita e em Hong Kong, as frias so de 15 dias; na Argentina, de 14 a 35
dias, a depender da antiguidade do trabalhador na empresa; na ustria, na Sucia e na Frana, de cinco
semanas, sendo, na ustria, de seis semanas para os empregados mais antigos na empresa; na Blgica
e na Hungria, de 20 dias; no Chile, de 15 dias teis, elastecendo-se esse perodo na proporo da
antiguidade no emprego; em Cuba, de 24 dias; em Israel, de 14 dias; na Espanha, de 30 dias, na
Holanda e na Sucia, de quatro semanas; na Noruega, de cinco semanas e um dia; no Reino Unido, de
20 dias, mais 8 dias a depender do tipo de trabalho etc. No Mxico, as frias aps o primeiro ano
seriam de apenas 6 dias, mas esse descanso se estende por mais tempo na proporo do tempo de
trabalho na empresa.
       H pases que no asseguram frias, como China, Austrlia e Estados Unidos, malgrado as
normas coletivas e regulamentos de empresa, onde existem, possam suprir essa omisso do legislador.
E h o caso do Japo, que previa 10 dias de frias sem remunerao, mas, em razo da incidncia
elevada do karoshi (morte em razo do excesso de trabalho), sobreveio norma governamental exigindo
frias de trinta dias.
       A nossa realidade, embora no seja destoante quanto ao tempo de fruio de frias, mostra-se
adversa no tocante  possibilidade de os empregados brasileiros usufrurem confortavelmente de seu
tempo de descanso e lazer com o padro salarial que lhes  peculiar. E assim o  a ponto de o poder
constituinte de 1988 assegurar ao empregado uma remunerao de frias a que  acrescido 1/3 (um
tero) de seu salrio, pois vinha a ser este o acrscimo que correspondia  converso da tera parte das
frias em dinheiro. Isso no obstante, o empregado brasileiro continuou vendendo a frao de suas
frias e ainda acontece, muita vez, de o empregador engendrar a converso ilcita de todo o perodo de
frias em dinheiro, forjando documentos que sinalizam uma fruio inverdica destas.
       Resgatando a histria das frias, Rodrigues Pinto dclxxxiv observa que "o Tratado de Versalhes
(1919) e a Conveno de Genebra (1921), emergentes da chamada I Guerra Mundial, deram decisivo
impulso  sua universalizao nos pases industrializados ou em processo de industrializao, com a
roupagem complexa (repouso + remunerao) que passou a revesti-la". Sobre as frias do empregado
brasileiro, o autor assim a historia:
             Entre ns, as frias anuais remuneradas comeam a ganhar corpo nos anos 20, refletindo,
             precisamente, a presso social provinda dos documentos de Versalhes e Genebra e alcanando, de
             modo significativo, categorias profissionais dotadas de melhor estrutura, tais como as dos
             ferrovirios e bancrios. A Consolidao das Leis do Trabalho generalizou-as, como direito dos
             trabalhadores, respeitadas as excluses feitas em seu art. 7o aos domsticos e rurais. As barreiras
             restritivas foram caindo, porm, na medida do avano do Pas para a industrializao de sua
             sociedade.

B) Natureza jurdica das frias
      No sistema jurdico-trabalhista, as frias se apresentam, contudo, como mais um perodo em
que,  semelhana do que sucede com o repouso semanal e em feriados, h salrio sem a
correspondente prestao de trabalho. Adiante, veremos que a suspenso do trabalho, sem prejuzo de
sua remunerao, classifica-se como suspenso parcial do contrato ou, segundo a dico legal dclxxxv,
como interrupo do contrato.
       Ademais, as frias se configuram uma obrigao de no fazer imposta ao empregado e uma
obrigao de dar e de fazer atribuda ao empregador dclxxxvi. Assim  porque o artigo 138 da CLT
veda dclxxxvii ao empregado prestar servio, durante as frias, a outro empregador, salvo se estiver
compelido a faz-lo em razo de contrato de trabalho regularmente mantido com este. Quanto ao
empregador, dever ele conceder as frias (obrigao de fazer) e as remunerar (obrigao de dar).
C) Aquisio do direito ao gozo de frias
      Como regra, o empregado adquire o direito a frias ao final de cada ano do contrato de trabalho.
Diferente do que ocorre ao servidor pblico federal regido pelo ainda vigente Estatuto (Lei 8.112/90),
no importa o ano civil (01/jan/2011 a 31/dez/2011, v.g.). Para efeito de aquisio de frias, conta-se o
ano contratual (06/abr/2010 a 05/abr/2011 ou, noutro exemplo, 14/maio/2009 a 13/maio/2010).
       Se a cada ano de seu contrato o empregado adquire frias, diz-se que os anos contratuais
sucessivos so perodos aquisitivos. H, todavia, situaes crticas do contrato de emprego que
impedem a coincidncia entre ano contratual e perodo aquisitivo, estando essas hipteses enumeradas
nos artigos 132 e 133 da CLT:
      a) quando o empregado deixa o emprego e no  readmitido dentro de sessenta dias
         subseqentes  sua sada. Essa hiptese de interrupo do perodo aquisitivo, prevista no
         artigo 133, I, da CLT, refere-se ao caso em que o empregado pede demisso e no 
         admitido, para novo contrato, at o sexagsimo dia seguintedclxxxviii;
      b) quando o empregado permanece em gozo de licena remunerada por mais de trinta dias (art.
         133, II, da CLT). A licena remunerada de at trinta dias no exerce qualquer influncia na
         contagem do perodo aquisitivo. De toda sorte, "a concesso pela empresa de licena
         remunerada de trinta e um dias ou mais implica apenas na perda do direito s frias do
         perodo correspondente e no do tero constitucional. Interpretao em sentido contrrio
         levaria ao absurdo de que, com a simples licena remunerada de trinta e um dias, se livrasse
         o empregador do pagamento do tero constitucional previsto no art. 7o, XVII, da atual Carta
         Magna"dclxxxix;
      c) quando o empregado deixa de trabalhar, com percepo de salrio, por mais de trinta dias,
         em virtude de paralisao parcial ou total dos servios da empresa (art. 133, III, da CLT).
         Para se valer do permissivo legal, o empregador dever comunicar a paralisao ao
         Ministrio do Trabalho e ao sindicato da categoria profissional com antecedncia mnima de
         quinze dias, afixando avisos no local de trabalho (art. 133, 3o, da CLT). Ao que
         percebemos, essa hiptese de interrupo do perodo aquisitivo no exonera o empregador,
         mais uma vez, de remunerar o tempo de afastamento do empregado com o acrscimo de 1/3
         sobre o salrio dos primeiros trinta dias sem trabalho, sob pena de se violar a proteo
         constitucional;
      d) quando a execuo do trabalho  suspensa, com recebimento de auxlio-doena (em razo de
         enfermidade ou acidente de trabalho), por mais de seis meses, consecutivos ou no. Esse
         tempo de seis meses deve ser verificado em cada perodo aquisitivo e, no sendo ele
         excedido, o afastamento  computado como a cuidar de falta justificada (art. 131, III, da
         CLT), adquirindo-se o direito a frias normalmente ao final do ano contratual. Sobre essa
         regra  a de excluir do perodo aquisitivo o afastamento por mais de seis meses em razo de
         doena ou acidente de trabalho  deve-se observar que o art. 5, item 4, da Conveno 132 da
         OIT a contraria, pois no permite que as ausncias por motivo estranho  vontade do
         empregado possam prejudic-lo na aquisio de frias. A nosso entendimento, a ratificao
         pelo Brasil da Conveno 132 importa a derrogao do art. 133, IV da CLT, de que ora
         tratamos. Mas a jurisprudncia no  pacfica acerca do temadcxc.
      e) quando o empregado se afasta para prestar o servio militar obrigatrio, desde que ele
         comparea ao estabelecimento do empregador dentro de noventa dias da data em que se
         verificar a baixa (art. 132 da CLT). Para ter direito  manuteno do emprego, o empregado
         deve notificar a empresa dessa inteno em trinta dias a partir da baixa (no engajamento),
         conforme preceitua o artigo 472, 1o, da CLT. Como quer que seja, o empregado que
         comparece ao estabelecimento do empregador dentro de noventa dias, a partir da baixa, e
         obtm  porque retornou  empresa no trintdio previsto no artigo 472, 1o, da CLT ou em
         virtude de tolerncia do empregador  a continuidade do seu contrato de emprego, poder
         computar a frao de ano contratual interrompida quando do afastamento, para a prestao
         de servio militar obrigatrio, na contagem de seu perodo aquisitivo dcxci.
       Na ltima hiptese  afastamento para o servio militar obrigatrio , o perodo aquisitivo 
apenas suspenso, voltando a correr ao retorno do empregado. Nos demais casos, o perodo aquisitivo 
interrompido e se reinicia quando o empregado volta a trabalhar, tal como prescreve o artigo 133, 2o,
da Consolidao das Leis do Trabalho.
       No custa lembrar, entretanto, que referidas situaes so extraordinrias, pois, regra geral, cada
ano contratual corresponde a um perodo aquisitivo. E se o perodo aquisitivo  interrompido com a
dissoluo definitiva do contrato, veremos, logo adiante, que o empregado ter ou no direito de
receber uma indenizao de valor equivalente aos meses do perodo aquisitivo j transcorridos, a ttulo
de frias proporcionais.
D) Perodo concessivo das frias. Poder patronal de datar a fruio das frias. Fracionamento.
Aviso prvio e registros pertinentes
     O ano contratual que segue o perodo aquisitivo  compreendido como perodo concessivo.
Reza o artigo 134 da Consolidao das Leis do Trabalho que "as frias sero concedidas por ato do
empregador, em um s perodo, nos 12 (doze) meses subseqentes  data em que o empregado tiver
adquirido o direito".
      Portanto, o primeiro ano contratual  o primeiro perodo aquisitivo e no mais que isso. A partir
do segundo ano contratual, seguem-se anos contratuais que so, cada um deles e a um s tempo,
perodo concessivo das frias adquiridas no ano contratual antecedente e perodo aquisitivo das frias
a serem gozadas no ano contratual que segue. A seqncia apenas se modifica nos casos, antevistos,
de suspenso ou interrupo do perodo aquisitivo, previstos nos artigos 132 e 133 da Consolidao
das Leis do Trabalho.
      Ainda assim, a modificao se d, apenas, no tocante  data de trmino do perodo aquisitivo,
suspenso ou interrompido, pois se renovar, da por diante, a seqncia de perodos aquisitivos e
concessivos.
       H trs importantes observaes a serem destacadas neste momento, em que se introduz o
estudo sobre o perodo concessivo. A primeira delas  relativa ao poder, de que est investido o
empregador, de definir os exatos dias de frias em meio a cada perodo concessivo. A se aplicar o que
preceitua o art. 136 da CLT (veremos que a Conveno 132 da OIT prev a indicao pelo empregado
do perodo de descanso que lhe  prefervel), durante o ano contratual que corresponde ao perodo
concessivo, "a poca da concesso das frias ser a que melhor consulte os interesses do empregador".
       A regra tem, porm, duas excees legais dcxcii, vale dizer, so duas as situaes em que o
empregador no pode consultar apenas o prprio interesse ao fixar os dias de fruio das frias: a) os
membros de uma famlia, que trabalhem no mesmo estabelecimento, ou empresa, tero direito a gozar
frias no mesmo perodo, se assim o desejarem e se disso no resultar prejuzo para o servio; b) o
empregado estudante, menor de dezoito anos, ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias
escolares. Valentin Carrion dcxciii observa que as frias familiais esto condicionadas a requisitos
ambguos e isso impediria a sua execuo, o mesmo no acontecendo com as frias do estudante.
       A segunda observao  pertinente  possibilidade de o tempo de fruio de frias ser
fracionado, frente a antevista dico do artigo 134 da CLT, caput, que prev a concesso das frias
"em um s perodo". O 1o do dispositivo reporta-se, contudo,  concesso das frias em dois
perodos, prescrevendo, para tanto, duas exigncias: o fracionamento de frias se dar, somente, em
casos excepcionais, que Amaro Barreto dcxciv diz serem as mesmas que autorizam a jornada
extraordinria (artigo 61 da CLT). Partidas as frias do empregado, um dos dois perodos no poder
ser inferior a dez dias.
      O artigo 134, 2o, da CLT refere, todavia, a exceo da exceo, ou seja, a hiptese em que o
fracionamento das frias, mesmo em casos excepcionais, seria ilcito, ao estatuir:
            Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqenta) anos de idade, as frias sero
            sempre concedidas de uma s vez.

      De toda sorte, a jurisprudncia tem enfatizado que a partio no justificada de frias
individuais ou a diviso em perodos menores que o de dez dias invalida a concesso de frias, como
se pode extrair do precedente seguinte:
            RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. FRIAS. FRACIONAMENTO.
            PERODO SUPERIOR A DEZ DIAS. Conforme os termos do art. 134,  1, da CLT, as frias
            devem ser concedidas em um s perodo, e somente em situaes excepcionais  possvel o seu
            parcelamento, limitado a dois perodos, um dos quais no poder ser inferior a 10 dias corridos.
            Portanto, o parcelamento irregular das ferias enseja o pagamento em dobro sempre que o
            respectivo perodo concessivo j se tiver exaurido, por no atingir o objetivo assegurado pela lei,
            qual seja, proporcionar descanso ao trabalhador de modo que se permita a reposio de sua energia
            fsica e mental aps longo perodo de prestao de servios. Assim, e reconsiderando
            posicionamento anterior exarado em ateno a precedente turmrio, entende-se que as frias foram
             parceladas em situao irregular, pois sem a demonstrao de ocorrncia de caso excepcional,
             dando ensejo ao seu pagamento em dobro, por no ter sido atingido o intuito precpuo assegurado
             por norma cogente de poltica de sade e segurana do trabalho. Recurso de embargos conhecido e
             no provido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR 6500-
             92.2008.5.04.0381, Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento:
             31/05/2012, Data de Publicao: 08/06/2012).

      Ainda quanto ao fracionamento do perodo de gozo das frias, cabe ressaltar que os martimos
podem ter, a seu pedido e em conformidade com o artigo 150 da CLT, as suas frias parceladas. A
exceo  regra geral se justifica, ante a peculiaridade das condies de trabalho no mar.
      A terceira e ltima observao  alusiva  exigncia de o empregado ser avisado do tempo de
gozo de suas frias com antecedncia de trinta dias, por escrito e mediante recibo, devendo apresentar
a sua CTPS dcxcv para que nesta e tambm em sua ficha-registro (ou livro de registro, sendo o caso dcxcvi)
se anotem os perodos de aquisio e concesso das frias a serem gozadas. O artigo 135 da CLT o
impe, cabendo lembrar que a anotao na CTPS gera presuno relativa em proveito do empregador,
como prev o artigo 40, I, da CLT e recomenda a Smula 12 do TST dcxcvii.
       Quanto  hiptese de o empregador no pr-avisar o empregado da concesso de suas frias, a
orientao jurisprudencial n. 386 da SBDI 1  taxativa:
             FRIAS. GOZO NA POCA PRPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA.
             ARTS. 137 E 145 DA CLT.  devido o pagamento em dobro da remunerao de frias, includo o
             tero constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na poca prpria, o
             empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal. dcxcviii

D1) Perodo legal de fruio em meio ao perodo concessivo
      O tempo de fruio das frias adquiridas  maior na razo inversa das faltas injustificadas do
empregado. Mas o artigo 130, 1o, da CLT impede que o empregador desconte os dias de falta do
perodo de frias. Em vez disso, a proporo entre faltas e extenso das frias deve ser, para o
empregado que presta jornada inteira, aquela que est prevista na cabea do mesmo artigo 130 e seus
quatro incisos:
                         Nmero de faltas injustificadas            Perodo mnimo de frias

                         (no perodo aquisitivo)                    (em meio ao perodo concessivo)

                         At 5 faltas                               30 dias

                         6 a 14 faltas                              24 dias

                         15 a 23 faltas                             18 dias

                         24 a 32 faltas                             12 dias

       fcil memorizar os nmeros postos, respectivamente, nessas colunas de faltas e dias de frias,
pois o nmero de faltas se eleva em oito unidades a cada linha da tabela, enquanto os dias de frias
decrescem em seis unidades.
       Tambm se pode perceber que o empregado que teve at cinco faltas durante o perodo
aquisitivo no sofre prejuzo quanto ao tempo de fruio de suas frias, malgrado as faltas tenham sido
descontadas (rectius: no tenham sido remuneradas). Se o empregado faltar em mais de trinta e dois
dias, injustificadamente e durante o perodo de aquisio das frias, perde o direito de goz-las.
Dever aguardar o incio de novo perodo aquisitivo e todo o seu transcurso, para obter frias.
       Sobre as faltas que esto a priori justificadas, no interferindo, por isso, no tempo de fruio das
frias, o artigo 131 da CLT as enumera ou lhes faz remisso, ali incluindo os poucos dias de
interrupo contratual para efeito de luto, doao de sangue, prestao de exame vestibular, licena-
maternidade, licena por aborto, as faltas abonadas mediante pagamento dos dias correspondentes etc.
      Todavia, a proporo entre faltas e frias, acima referida, no se aplica aos trabalhadores em
tempo parcial. O governo brasileiro inseriu na ordem trabalhista, a pretexto de intensificar os nveis de
emprego, a expressa aluso aos contratos part time, que em outros pases tm ocupado, durante certas
estaes do ano, adolescentes e donas de casa, por exemplo. Nada impedia, porm, que, antes do
advento da primeira medida provisria que regulou os contratos em tempo parcial, houvesse a
contratao dessas pessoas por apenas um turno, pagando-se salrio proporcional.
       Em ltima anlise, a distino que restou foi a de os trabalhadores em tempo parcial, assim
compreendidos quando no prestam a um s empregador mais de vinte e cinco horas de trabalho por
semana, terem um perodo de frias que foge aos parmetros sobreditos.  que as suas frias se
reduzem na proporo direta em que  menor a sua carga horria semanal de trabalho, sendo de no
mnimo dez dias e de no mximo dezoito dias de frias. Dispe, nesse sentido, o artigo 130-A da CLT.
O pargrafo nico do mesmo artigo estatui que se o empregado, contratado sob o regime de tempo
parcial, contar mais de sete faltas injustificadas no perodo aquisitivo correspondente, ter ele o seu
perodo de frias reduzido  metade.
E) Possibilidade de converso em pecnia
       O empregado, e apenas ele, pode converter 1/3 (um tero) de suas frias em abono pecunirio.
Se tiver a pretenso, dever o trabalhador manifest-la at quinze dias antes de se concluir o perodo
aquisitivo. Essa  a regra do artigo 143 e 1o, da CLT.
      Ao acrescentar  remunerao das frias um valor equivalente ao tero do salrio, a
Constituio de 1988 poderia ter inibido a prtica de vender parte das frias, em prejuzo do tempo
reservado ao lazer e ao convvio familiar. Mas no o fez. Os dois institutos (o abono de 1/3 das frias e
o acrscimo de 1/3 sobre a remunerao das frias) no se excluiriam, pois o empregado converte em
abono um tero de seu tempo de frias e, como reza o artigo 143 da CLT que a converso se d no
valor da remunerao que lhe seria devida nos dias correspondentes, postula ele, com aparente razo,
que o clculo do abono pecunirio leve em conta o acrscimo de 1/3 sobre o salrio.
     A SBDI-1 do TST procurou, todavia, emprestar aos dispositivos de lei uma exegese que
harmonizasse a finalidade da remunerao acrescida de 1/3 com a do abono pecunirio, ao decidir que:
             [...] o art. 143 da CLT comporta interpretao - a um s tempo sistemtica e histrica - na direo
             de no permitir que a vontade constitucional eleve, por via oblqua, o valor do abono pecunirio,
             quando em verdade a inteno do constituinte fora a de evitar que o abono pecunirio fosse
             necessrio para o empregado financiar o seu lazer em meio s frias. Acresceu  remunerao das
             frias o valor equivalente ao antigo abono, mas o abono subsistiu na ordem jurdica
             infraconstitucional. Prevalece, por conseguinte, o entendimento sufragado pelo acrdo turmrio,
             qual seja, o de que o abono pecunirio previsto no art. 143 da CLT deve equivaler  remunerao
             do trabalho nos dias a que ele corresponde, sem o acrscimo ou o reflexo de 1/3 que incide sobre a
             remunerao de todo o perodo de frias (inclusive sobre os dias de frias convertidos em
             pecnia) dcxcix.

      H, ainda, que a faculdade de converter parte das frias em abono pecunirio sofre exceo nos
casos de trabalho em tempo parcial, uma vez que o empregado que presta servio sob tal regime no
pode requerer a converso de 1/3 de suas frias em dinheiro. Veda-o o artigo 143, 3o, da CLT.
       Tambm o professor no pode, a princpio, converter um tero de suas frias em pecnia, pois o
perodo em que as goza , regra geral, aquele em que h o recesso escolar, quase sempre o ms de
julho de cada ano dcc.
F) Remunerao das frias  base de clculo, prazo legal e sano jurdica
     Conforme assinalamos, o artigo 7o, XVII, da Constituio assegura o gozo de frias anuais
remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. Por seu turno, a Consolidao
das Leis do Trabalho estatui, no artigo 142, que o empregado perceber, durante as frias, a
remunerao que lhe for devida na data da sua concesso.
      H, como se extrai dos pargrafos do mesmo dispositivo da CLT, a clara preocupao de
garantir ao empregado, nas frias, a remunerao em vigor ao tempo em que as frias so concedidas
(1), mas computando-se sempre, nos casos de salrio por tarefa ou recebimento habitual de adicionais,
a mdia salarial vencida nos doze meses do perodo aquisitivo correspondente (2).
       A regra de considerar o salrio mdio do perodo aquisitivo no  absoluta, porm. Cuidando-se
de empregado que percebe salrio fixado em percentagem, comisso ou por viagem, a mdia salarial a
ser levada em conta  a dos doze meses que antecedem a concesso das frias, porque assim exige o
artigo 142, 3o, da CLT.
       A remunerao das frias e, sendo o caso, o pagamento do abono pecunirio devem acontecer
at dois dias antes de as frias se iniciarem dcci, pois desse modo o empregado organiza e financia o seu
descanso  sua convenincia. A propsito, a jurisprudncia tem sido rigorosa quanto ao cumprimento
desse prazo, conforme se extrai, uma vez mais, da orientao jurisprudencial n. 386 da SBDI 1 do
TST: " devido o pagamento em dobro da remunerao de frias, includo o tero constitucional, com
base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na poca prpria, o empregador tenha
descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal".
       O recibo assinado pelo empregado serve, usualmente, como prova de que as frias foram
regularmente concedidas e remuneradas. Mas pode o empregado produzir contraprova, persuadindo o
juiz de que no teria gozado as frias referidas em citado documento.
G) Frias no concedidas. Remunerao em dobro e outras sanes
      O empregador que negligencia o seu dever de conceder e remunerar as frias, em meio ao
perodo concessivo, sofre as sanes previstas no artigo 137 da CLT, quais sejam:
          a) a remunerao em dobro das frias. Se apenas parte das frias so gozadas aps o
              correspondente perodo concessivo, remuneram-se esses dias excedentes em dobro dccii.
          b) o empregado poder ajuizar reclamao trabalhista para que a Justia do Trabalho fixe,
              por sentena e sob cominao de multa diria, a poca de fruio das frias.
          c) aplicao de multa administrativa, para tanto devendo ser informado o Ministrio do
              Trabalho do transcurso do perodo concessivo sem a concesso das frias.
H) Frias coletivas
       Especialmente nos perodos de crise no mercado,  comum ocorrer ao empregador a ideia de
conceder frias a todos os seus empregados ou queles que operam no estabelecimento ou setor
crtico, com o claro objetivo de cessar o custo da produo enquanto o mercado est reprimido.
       A iniciativa patronal , ento, lcita, prescrevendo o artigo 139 da CLT que "podero ser
concedidas frias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados
estabelecimentos ou setores da empresa". A concesso de frias coletivas observar, todavia, algumas
regras especficas. Sob o ponto de vista formal dcciii, as regras so as seguintes:
          a) necessidade de comunicao, pelo empregador, ao Ministrio do Trabalho, com
              antecedncia de pelo menos quinze dias, sobre datas de incio e trmino das frias
              coletivas, bem assim sobre estabelecimentos ou setores atingidos.
          b) envio de cpia da referida comunicao ao sindicato representativo da categoria
              profissional.
          c) afixao de aviso nos locais de trabalho.
          d) a possibilidade, na hiptese de serem concedidas frias a mais de trezentos empregados,
              de o empregador anotar, mediante carimbo aprovado pelo Ministrio do Trabalho, o
              perodo de gozo de frias coletivas na CTPS dos empregados, dispensada a anotao
              dos correspondentes perodos aquisitivos individuais.
      Sobre os aspectos substanciais, o que caracteriza as frias coletivas so as seguintes regras:
          a) o fracionamento das frias em dois perodos  possvel, desde que ambos os perodos
              sejam de, no mnimo, dez dias (artigo 139, 1o, da CLT). Vimos que a partio das
              frias individuais impede que um dos perodos (e no os dois) seja inferior a dez dias
              corridos.
          b) a converso em abono pecunirio de 1/3 (um tero) das frias coletivas  possvel, mas
              independe de requerimento do empregado e somente pode ser ajustado mediante acordo
              coletivo de trabalho (artigo 143, 2o, da CLT).
          c) os empregados que ainda no houverem adquirido frias devero gozar, quando
              atingidos pela concesso de frias coletivas, frias proporcionais  frao do perodo
              aquisitivo j transcorrida, iniciando-se novo perodo aquisitivo (artigo 140 da CLT). A
              regra  de difcil aplicao, pois no h tarefas que possam ser cometidas ao empregado
              quando cessam as suas frias proporcionais e todos os outros empregados continuam em
              gozo de frias coletivas. Melhor  converter o tempo excedente, de lege ferenda, em
              licena remunerada, ou mesmo permitir, nesse caso excepcional, e se tal no fugir aos
              limites da razoabilidade, o gozo antecipado de frias (coletivas) ainda no adquiridas.
I) Efeitos da cessao do contrato. Frias vencidas e proporcionais
      Findo o contrato de emprego, as frias adquiridas devem ser sempre indenizadas, no
importando saber se foi do empregado ou do empregador a iniciativa do desate contratual, nem mesmo
se o vnculo se dissolveu com ou sem justa causa. Assim impe o artigo 146 da CLT, interessando
dizer que a indenizao ser devida em dobro quanto s frias cujo perodo concessivo j se tenha
exaurido.
      Mas algum perodo aquisitivo normalmente est em curso quando h a cessao do contrato e,
nesse caso, surge a dvida sobre serem ou no devidas as frias proporcionais, que vm a ser a
indenizao de valor correspondente a tantos duodcimos (1/12) quantos sejam os meses (ou perodo
superior a quatorze dias) transcorridos do perodo aquisitivo interrompido pelo fim do contrato.
      H, em rigor, uma parcial antinomia entre a CLT e a Conveno 132 da OIT, no que toca s
hipteses em que so devidas as frias proporcionais. Iniciemos, portanto, consultando a Consolidao
das Leis do Trabalho, reservando ao captulo final sobre frias a anlise mais detalhada da Conveno
132.
       Como observa Rodrigues Pinto dcciv, a CLT diferenciou empregados com menos de um ano
daqueles outros com mais de um ano de emprego. Para os empregados com menos de um ano, a lei
assegura frias proporcionais somente nas hipteses de ele ser dispensado sem justa causa (1) ou
quando o seu contrato for por tempo determinado e se extinguir normalmente (2). Em todos os outros
casos, as frias proporcionais no seriam devidas para os empregados que no houvessem completado
um ano de emprego. Noutro sentido, porm e certamente por influncia da Conveno 132 da OIT dccv,
o TST atualizou a sua Smula 261 para dar-lhe o seguinte teor: "O empregado que se demite antes de
completar 12 (doze) meses de servio tem direito a frias proporcionais".
      Para os empregados que superaram o primeiro ano de emprego, a regra  inclusiva, pois
somente no tero direito s frias proporcionais os empregados que, a partir do segundo ano do
contrato, forem dispensados por justa causa. Assim estatui o artigo 146, pargrafo nico, da CLT.
J) Frias remuneradas mas no gozadas
       E quando o empregador remunera frias no gozadas, convertendo-as integralmente em
dinheiro? A jurisprudncia tem tolerado, algumas vezes, a prtica empresarial ilcita, a pretexto de o
empregado no ter direito de enriquecer injustamente, assim sucedendo na hiptese de lhe ser
assegurada a indenizao de frias que, embora no gozadas, teriam sido remuneradas. A nosso
pensamento, a Justia do Trabalho, quando assim decide, age, involuntariamente, de modo a legitimar
a converso em pecnia de todo o perodo de frias nos casos em que atribui a essa conduta algum
efeito jurdico.
       O que dizer do empregado cujo contrato ainda est em curso, mas vem trabalhando, anos
seguidos, nos perodos em que, segundo os recibos de frias, seriam de fruio destas? No caso de o
empregado vir recebendo a remunerao de tais frias (no gozadas), independentemente do salrio
relativo ao trabalho nesses perodos, poderia o empregado postular a fixao, pelo juzo trabalhista, da
poca de gozo das frias por ele adquiridas (artigo 137, 1o, da CLT)? Se o fizesse (como nos parece
justo e jurdico), estaria ele na contingncia de gozar frias sem a remunerao correspondente (pois j
a teria recebido quando vendeu todo o seu perodo de frias)? Parece-nos que essas questes
conduziro o nosso interlocutor  perplexidade se resistir ele  percepo de que a converso irregular
de frias no tem efeito liberatrio, estando destituda de qualquer respaldo jurdico.
       Em boa hora, notam-se decises, inclusive no mbito da SBDI 1 dccvi, enveredando pela trilha
oposta, a de no permitir que a compra de frias do empregado possa repercutir na indenizao de
valor correspondente s frias no gozadas. Se a converso ilegal do perodo de frias, em meio 
relao laboral, distingue-se da indenizao devida na cessao do contrato, conclui-se que o
empregador deve indenizar em sua integralidade as frias no gozadas, no importando o valor que
pagou pelo silncio do empregado. No  devida apenas a dobra das frias (porque ento se
consideraria o valor adiantado pelo empregador para comprar as frias), mas indenizam-se as frias
inteiramente. O ato ilcito, deliberadamente ilcito, no deve surtir qualquer efeito jurdico.
K) As frias do empregado domstico
       A Consolidao das Leis do Trabalho no se aplica ao empregado domstico, dada a restrio
contida em seu artigo 7o, a. A partir de quando teve a sua redao alterada pela Lei 11.324/2006, o
artigo 3o da Lei 5859, de 1972, assegura ao empregado domstico "frias anuais remuneradas de 30
(trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um tero) a mais que o salrio normal, aps cada perodo de 12
(doze) meses de trabalho, prestado  mesma pessoa ou famlia". No faz referncia a frias
proporcionais nem  remunerao ou indenizao dobrada de frias cuja concesso seja negligenciada
pelo empregador, bastando isso para que uma forte corrente jurisprudencial se tenha desenvolvido, em
um primeiro momento, no sentido de no caberem, em favor do domstico, frias proporcionais ou a
dobra das frias no concedidas dccvii.
       Numa aparente contradio, o artigo 2o do Decreto 71.885, de 1973, ao regulamentar a Lei
5.859, de 1972, prescreve que, "excetuando o Captulo referente a frias, no se aplicam aos
empregados domsticos as demais disposies da CLT". Em outras palavras, o decreto estaria a
atribuir aos domsticos, no tocante a frias, a regncia pela CLT, que a prpria CLT haveria negado. A
prevalecer a vertente jurisprudencial referida, a citada antinomia entre normas deveria ser solucionada
com base no critrio da hierarquia, sendo invlida a norma regulamentadora (Decreto 71.885/73) que
supostamente afrontasse a Consolidao das Leis do Trabalho.
       A matria , por conseguinte, essencialmente jurdica, oferecendo-se contra essa primeira linha
jurisprudencial (que negava ao empregado domstico a dobra das frias e as frias proporcionais) um
argumento persuasivo, que se baseia em premissa histrica relevante: o Decreto 71.885 disps sobre a
aplicao, em favor do domstico, do captulo relativo a frias, pela singela razo de, no ano de sua
edio (1973), haver a clara inteno de o legislador estender ao domstico, no tocante a frias, os
mesmos direitos assegurados pela CLT aos demais empregados. Tambm a CLT estabelecia frias de
vinte dias teis, do mesmo modo como previa a lei regente do emprego domstico, at a edio da Lei
11.324, de 2006. Havia, assim, perfeita simetria entre o tratamento dado s frias do domstico e
aquele dispensado aos demais empregados.
       O Decreto-lei 1.535, de 1977, ao alterar o captulo pertinente da Consolidao das Leis do
Trabalho, rompeu essa isonomia, pois escalonou o perodo de frias e o fixou em dias corridos (no
mais em dias teis) para todos os trabalhadores, mas pareceu esquecido o legislador de que a nova
regra seria inaplicvel ao empregado domstico, dada a vedao do artigo 7o, a, da CLT.
       O argumento instigante, a que nos reportamos,  aquele que nos remete ao artigo 7o da
Constituio para sustentar que o preceito maior teria restabelecido o tratamento isonmico, porquanto
estendeu ao domstico, sem peias, o mesmo direito a frias anuais remuneradas que assegurou a todos
os trabalhadores urbanos e rurais (artigo 7o, pargrafo nico, da Constituio). Ter-se-ia resgatado a
igualdade de direitos que, em 1972 e consoante sobrevisto, foi querida pelos que redigiram a Lei 5.859
e a regulamentaram, todos cnscios de que no havia por que discriminar, no que tange a frias, a
categoria sempre aviltada dos empregados domsticos.
       Pensamos seja relevante o fato de decises mais recentes do Tribunal Superior do Trabalho
conterem o reconhecimento de que so extensveis aos domsticos as regras da CLT relativas  dobra
das frias no gozadas dccviii e s frias proporcionais dccix. Se  certo que a mais alta instncia trabalhista
pode estar revendo o modelo hermenutico que vinha adotando para prover jurisdio nesses casos,
tambm o  que se afigura auspiciosa a possibilidade de o Tribunal Superior do Trabalho decidir,
afinal, pela adoo ao domstico de todo o captulo da CLT que regula frias, inclusive no tocante 
durao do perodo de gozo destas.
L) Prescrio das frias
       Em se tratando de prescrio, o princpio assente  o da actio nata, ou seja, o prazo prescricional
flui a partir do nascimento do direito de ao, vale dizer, da exigibilidade da pretenso. Logo, o prazo
de prescrio que corre contra a pretenso de frias deve ter incio quando se esgota o perodo
concessivo pois  quando nasce, para o trabalhador, o direito de exigir a fixao, pela Justia do
Trabalho, do seu perodo de fruio de frias.
       Poder-se-ia argumentar que um ms antes do perodo de gozo de frias o empregador deve
avisar o empregado sobre a data de incio das frias, isso importando dizer que a infrao patronal
antecederia o dia de trmino do perodo concessivo. O legislador abstraiu, contudo, dessa discusso e,
conforme sobrevisto, fixou o incio do prazo prescricional no final do prazo concessivo. Dispe, em
mencionado sentido, o artigo 149 da Consolidao das Leis do Trabalho.
        Um exemplo  elucidativo. As frias adquiridas em 12/maio/2001 foram alcanadas pela
prescrio trabalhista, que  de cinco anos a partir da leso, em 12/maio/2007, pois se contaro cinco
anos a partir do trmino do perodo concessivo (12/maio/2002). Se o contrato de emprego cessar antes
de maio de 2007, contar-se- tambm o binio prescritivo que flui a partir da cessao do contrato,
operando-se a prescrio em 12 de maio de 2007 ou ao final dos dois anos, o que se completar
antes dccx.
M) A Conveno 132 da OIT
       Discusso interessante pode ser travada desde a ratificao, pelo Brasil, em 23 de julho de 1998,
da Conveno n. 132 da Organizao Internacional do Trabalho. Trata-se de norma de direito
internacional que cuida de frias remuneradas e teve a sua validade reconhecida pelo ordenamento
ptrio, na esteira do artigo 5o, 2o, da CLT, integrando-se, desse modo, em nossa ordem trabalhista.
       A questo , porm, vexatria, ante a antinomia entre alguns dispositivos da Conveno n. 132
da OIT e os artigos da CLT que regulam a mesma matria. Ante tal conflito, o intrprete do direito do
trabalho deve preferir a norma mais favorvel, somente aplicando os dispositivos da norma preterida
quando o seu preceito no esteja correlacionado a outro direito regido pela norma que, em seu
conjunto, revela-se mais benfica.
       Por exemplo, o TST ajustou o enunciado da Smula 261 para esclarecer, com base na
Conveno 132 e em detrimento de regra mais gravosa da CLT, que as frias proporcionais so
devidas mesmo quando o empregado se demite antes de completar o primeiro ano de emprego. Assim
agiu o TST porque a prevalncia da Conveno 132, nesse caso, no contamina qualquer outro direito
cuja regncia seja atribuda  CLT.
       A nosso pensamento, igual raciocnio pode ser desenvolvido quanto ao afastamento por doena
ou acidente de trabaho que se estenda por mais de seis meses. Embora a CLT preveja que tal evento
implicar o reincio do perodo aquisitivo, entendemos aplicvel a Conveno 132 da OIT que impe
seja considerado esse tempo para efeito de aquisio de frias, sem ruptura do perodo aquisitivo. O
direito assim garantido pela Conveno 132 no se mostra incompatvel com qualquer outro regido
pela CLT, salvo, evidentemente, com o artigo especificamente preterido.
       Diferente seria a hiptese de se pretender a prevalncia da Conveno 132 no tocante ao
acrscimo, ao perodo de frias, dos dias correspondentes aos feriados intercorrentes ao perodo de sua
fruio. Haveria, nesse caso, clara incompatibilidade com o perodo mais extenso de gozo de frias,
previsto na CLT, e afinal  de tempo de gozo de frias que se estaria a tratar. O mesmo ocorreria com
a pretenso de aplicar-se a regra da Conveno 132 da OIT que prev a fruio de frias proporcional
ao ano civil que no se teria completado porque o empregado teria ingressado na empresa aps o ms
de janeiro  tal proposio seria inconcilivel com a adoo, pela CLT, do ano contratual (no do ano
civil) como parmetro para aquisio de frias.
       Sempre nos pareceu que o sistema da CLT , em seu conjunto, mas favorvel ao trabalhador,
mas isso no impede que as regras pontualmente mais benficas, contidas na Conveno 132,
prevaleam na hiptese de guardarem coerncia com a ordem jurdica que assim se forma, a propsito
de frias. As principais diferenas podem ser assim enumeradas:
      a) O perodo mnimo de frias, previsto na Conveno n. 132 da OIT,  de trs semanas por
          ano de servio (artigo 3, item 3). No se contam, nesse perodo de gozo de frias, os
          feriados oficiais ou estabelecidos pelo costume (artigo 6, item 1). No Brasil, para o
          empregado com jornada integral  full time , regido pelo artigo 130 da CLT, mais de
          quatorze faltas injustificadas o faro ter 18 ou at 12 dias (se o empregado tiver entre 24 e
          32 faltas) de frias, menos que o previsto na citada Conveno. Em contrapartida, o mesmo
          empregado, se assduo  refiro-me ao que tem at cinco faltas injustificadas durante o
          perodo aquisitivo  goza frias por perodo superior ao que se estenderia, segundo a
          Conveno 132, por trs semanas, mais os dias que correspondessem aos feriados
          intercorrentes. A nosso ver, a CLT oferece um conjunto normativo mais benfico ao
          trabalhador, neste tpico.
      b) Segundo o artigo 4, item 1, da Conveno 132 da OIT, o trabalhador tem direito ao gozo de
          frias proporcionais, se o seu perodo de trabalho, em algum ano (preferencialmente ano
     civil, conforme artigo 4, item 2), for inferior ao exigido para que ele tenha direito a frias
     integrais. Cabe esclarecer que pode ser exigido um perodo de trabalho no superior a seis
     meses para que o empregado possa ter direito a frias (artigo 5, itens 1 e 2). No Brasil, o
     sistema celetista prefere o ano contratual ao ano civil e, por isso, as frias no so gozadas
     proporcionalmente no ano civil no completado. Pelas razes antevistas, a CLT deve
     predominar neste tema.
c) No artigo 11, a Conveno 132 prev frias proporcionais (indenizao) no ano da cessao
     do contrato, desde que completado o perodo mnimo (no superior a seis meses), acaso
     exigido pela legislao ptria. No Brasil, so devidas frias proporcionais (rectius:
     indenizao de frias proporcional ao perodo aquisitivo interrompido) em circunstncias
     regulamentadas em consonncia com o parmetro nacional (ano contratual, em vez de ano
     civil) e com as restries dos artigos 146, pargrafo nico, e 147 da CLT. O TST j iniciou
     a adaptao da norma jurdica aos preceitos mais benficos da Conveno 132, como se
     pde notar ao exame da Smula 261.
d) As frias devero ter remunerao equivalente  remunerao mensal, apurando-se a
     remunerao mdia nas hipteses de ser ela varivel. O pagamento deve acontecer antes do
     incio da fruio das frias, salvo acordo entre empregado e empregador. No Brasil, a CLT
     impe o pagamento da remunerao das frias at dois dias antes do incio do perodo de
     fruio e a remunerao  acrescida de 1/3 sobre o salrio (artigo 7o., XVII, da
     Constituio). Uma vez mais, a CLT se apresenta como a norma que, em seu conjunto e
     neste tpico,  visivelmente mais favorvel.
e) O fracionamento das frias  possvel, segundo o artigo 8 da Conveno 132 da OIT, mas
     uma das fraes das frias deve corresponder a perodo no inferior a duas semanas, salvo
     se perodo menor ou maior tiver sido ajustado entre empregado e empregador. No Brasil, o
     fracionamento no  direito disponvel, mas s pode acontecer em casos excepcionais e, na
     forma do artigo 134, 1o, da CLT, um dos perodos (uma das fraes) no poder ser
     inferior a dez dias corridos, sendo que, nos casos de frias coletivas (artigo 139, 1o, da
     CLT), ambas as fraes devem ser de pelo menos dez dias. Os dispositivos da CLT se
     mostram mais harmoniosos e interessantes para o trabalhador, a nosso sentir.
f)   Quanto  determinao do perodo de gozo de frias, em meio ao perodo concessivo, o
     artigo 10 da Conveno n. 132 a reserva ao empregador, mas preconiza uma prvia consulta
     ao empregado ou seus representantes (sindicais ou na empresa), recomendando que se
     tenham em conta as exigncias de trabalho e as oportunidades de descanso e distrao de
     que possa dispor o empregado. No Brasil, o artigo 136 da CLT prescreve que a poca da
     concesso das frias deve ser a que melhor consulte os interesses do empregador, com
     restries apenas nos casos de membros de uma famlia e de empregado estudante menor de
     dezoito anos. Nesta matria, a Conveno 132 da OIT poderia prevalecer, mas por ora no
     se cogita alguma sano para a hiptese de o empregador negligenciar a consulta ao
     empregado sobre o seu perodo preferido de frias.
g) Segundo dispe o artigo 5, item 4, da Conveno n. 132 da OIT, o perodo de trabalho, que
     assegura o direito a frias, incorpora, como tempo trabalhado, as ausncias ao servio por
     motivos estranhos  vontade do empregado, em especial a enfermidade, o acidente de
     trabalho ou a maternidade. No Brasil, o artigo 131, III, da CLT no permite que se
     considere falta no justificada, na apurao do perodo de gozo das frias, aquela que
     ocorrer por maternidade ou aborto (artigo 131, II, da CLT), ou ainda por acidente de
     trabalho ou enfermidade, mas o artigo 133, IV e 2o, da mesma CLT, limita esse direito, ao
ressalvar que se inicia novo perodo aquisitivo quando o empregado recebe auxlio-doena
por mais de seis meses, contnuos ou no. Conforme antevisto, parece-nos que a Conveno
132 deve prevalecer quanto a considerar-se o tempo de afastamento, por enfermidade ou
acidente de trabalho, no perodo aquisitivo de frias, pois de indiscutvel perversidade a
regra em sentido contrrio, prevista na CLT.
11 NATUREZA DA RELAO DE EMPREGO
Augusto Csar Leite de Carvalho

11.1 Natureza ou fonte das obrigaes
       No mbito do direito civil, as fontes de relao jurdica dccxi, ou seja, da obrigao, so a lei, os
atos jurdicos  unilaterais ou bilaterais  e o ato ilcito. H autores que acrescentam a essas fontes o
risco profissional, que obrigaria o empregador, com ou sem culpa, a ressarcir os danos padecidos pelo
empregado, por ocasio do trabalho. Arnoldo Wald dccxii redarguia, faz algum tempo, essa orientao,
ao argumento de "que se trata de obrigao estabelecida pela lei, em que o risco profissional  apenas
o fundamento sociolgico da obrigao".
       A bem da verdade, esse dilema vivenciado pelos civilistas, no momento em que devem
classificar uma relao jurdica segundo a sua fonte,  tanto de matiz sociolgico quanto afeto a
aporias da linguagem. A preocupao inicial da sociologia jurdica , quase sempre, a de identificar as
relaes sociais como a causa do direito, ao suposto de que ao descrever aquelas indica a origem
deste.
      No raro, escapa aos socilogos que eles, num paradoxo, descrevem as relaes sociais usando
o discurso do direito dccxiii. O socilogo, como o jurista, trata das relaes mercantis e a elas se refere
como obrigaes originadas em contratos. O termo "contrato" veicula a idia de "ajuste de vontades" e
a impresso de que o mundo exterior no comporta relaes sociais de outra natureza.
11.2 As teorias anticontratualistas
       Os tericos do direito logo perceberam que a tentativa de classificar a fonte da obrigao
trabalhista no poderia redundar em esforo intelectual que conclusse ter a relao de emprego
origem em lei ou ato ilcito. Seguindo a classificao civilista, a natureza da relao de trabalho, a ser
desvendada, seria, pois, contratual. Teve incio, porm, intensa tertlia a propsito de qual o tipo de
contrato, entre os contratos conhecidos, no qual se poderia enquadrar o contrato de emprego, que
emergia com a nova realidade, legada pelas revolues tecnolgicas da era contempornea.
      Mas seria o ajuste de vontades o motor inicial do vnculo de emprego? J vimos a dificuldade de
se conceber o momento em que empregado e empregador combinariam as condies do contrato, tanto
pela debilidade daquele quanto pela despersonalizao deste. Poder-se-ia indagar, ento, se bastaria
que a lei autorizasse o ajuste tcito para que se consubstanciasse a desejada subsuno do contrato de
emprego em uma das espcies de contratos civis. Veremos, porm e mais adiante, como 
controvertida essa idia de a relao de emprego se constituir atravs de um ajuste de vontades,
expresso ou mesmo tcito.
      Antes,  oportuno dizer que o consentimento  ou ajuste de vontades  tem a sua ocorrncia
posta sob srio questionamento at mesmo no tocante a contratos regidos pelo direito civil, a exemplo
do contrato de compra e venda. scar Correas ironiza a existncia de regras que invalidam, por vcio
de consentimento, o contrato de compra e venda em que se pratica valor estranho ao mercado, quase
sempre a tornar sem efeito o intercmbio de mercadorias que no observa o valor de troca (conceito
adotado por Marx), no estimado pelos contraentes.  como se o Cdigo Civil elevasse o
consentimento a requisito do contrato, mas por meio de normas cujo sentido ideolgico pudesse ser
associado ao modelo marxista dccxiv. Alm disso, observa Amauri Mascaro Nascimento dccxv:
             Gradativamente, a determinao das condies de trabalho, que no liberalismo resultava
             unicamente da vontade das partes, passou a subordinar-se s convenes coletivas, s leis e aos
             regulamentos. Para fazer justia nos casos concretos, surgiu a necessidade de pronunciamentos
             jurisdicionais considerando a validez do contrato como desnecessria em alguns casos para a
             aplicao das leis operrias, como nos casos de incapacidade e de nulidade. A vontade [...] nem
            sempre foi reconhecida como necessria e, mais ainda, existente, na constituio da relao
            jurdica entre empregado e empregador, bastando a prtica, no mundo fsico e real, de atos de
            emprego de algum em benefcio de outrem para que todas as responsabilidades previstas nas
            normas jurdicas passassem a recair sobre este ltimo e todos os direitos assegurados ao primeiro.

      O autor lembra a aparente incompatibilidade entre a relao de trabalho, que tem a energia
humana como objeto, e as normas de direito civil, cujo fim  a regulamentao de transferncias
patrimoniais, ao introduzir o estudo sobre as duas principais manifestaes do pensamento
anticontratualista: a teoria da relao de trabalho e o institucionalismo.
A) A teoria da relao de trabalho
       Ainda conforme Mascaro Nascimento dccxvi, aos relacionistas se integram todos os tericos do
direito do trabalho que negam a importncia da vontade na constituio e no desenvolvimento da
relao laboral, preferindo "entender que a prtica de atos de emprego verificada no mundo fsico e
real  a fonte da qual resultam todos os efeitos previstos na ordem jurdica e que recairo
imperativamente sobre os sujeitos empregados. Da substiturem a idia de conveno ou acordo pela
de insero, engajamento ou ocupao de trabalhador pela empresa, querendo com isso expressar que
no existe ato volitivo criador de direitos e obrigaes, mas sim um fato objetivo e independente de
qualquer manifestao subjetiva, na constituio da relao jurdica trabalhista".
B) A teoria institucionalista
       Enquanto a teoria da relao de trabalho grassava mais fortemente entre os italianos e alemes,
o institucionalismo se desenvolvia na Frana. Afirma Mascaro Nascimento, com apoio em Maurice
Harriou, que a instituio  "uma idia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura
juridicamente em um grupo social. Para a realizao dessa idia, um poder se organiza. De outro lado,
entre os membros do grupo social interessado na realizao dessa idia, tm lugar manifestaes de
comunho dirigidas pelos rgos do poder e reguladas por um procedimento".
       O mestre paulista se reporta  observao do jusnaturalista George Renard de que existem
atividades jurdicas irredutveis s manifestaes de direito individual, ao contrato e aos mandatos do
Estado: as instituies e as fundaes. Enfim, esclarece Mascaro Nascimento de que modo o
institucionalismo pressupe a adeso a um grupo social, caracterizado por hierarquia (autoridade, em
vez da igualdade inerente aos contratos) e estatuto prprios, como a fonte da obrigao trabalhista:
            Assim, aplicado ao direito do trabalho, o institucionalismo procura dar explicao  empresa como
            instituio, uma idia-ao reunindo, por uma razo imanente ao grupo, empregado e empregador.
            O pressuposto dessa unio no est na autonomia da vontade contratual, porque  obra a que se
            prope a empresa, perpetuada e durvel, aderem os membros desse organismo social, surgindo
            uma relao entre o indivduo e um estado social objetivo no qual o indivduo est includo.
            O empregado,  luz do institucionalismo, submete-se a uma situao fundamentalmente
            estatutria, sujeitando-se s condies de trabalho previamente estabelecidas por um complexo
            normativo constitudo pelas convenes coletivas, pelos regulamentos das empresas etc. Ao
            ingressar na empresa, nada cria ou constitui, apenas se sujeita.

11.3 As teorias contratualistas
       Entre os relacionistas enumerados por Amauri Mascaro Nascimento dccxvii est Mario de la
Cueva, cuja teoria do contrato-realidade ser analisada  parte, dada a sua influncia na evoluo do
direito do trabalho no Brasil. Segundo Nascimento, essa parcial converso ao contratualismo do
laboralista mexicano teria acontecido aps este admitir que "a ocorrncia da vontade do trabalhador 
necessria para a relao de trabalho, porque ningum poder ser obrigado a prestar trabalhos pessoais
sem o seu pleno consentimento".
      Mario de la Cueva  sempre lembrado quando o tema  a natureza da relao laboral. A teoria
do contrato-realidade, cuja autoria , no raro, a ele atribuda, nasceu de reflexo acurada sobre os
caminhos seguidos, at ento, pelos civilistas e sobre a necessidade de se ofertar uma soluo
derradeira, uma classificao para o contrato de emprego que afinal atendesse, diramos ns,  mxima
de Nietzsche, extrada de Crepsculo dos dolos: "O ato de reduzir algo desconhecido a algo
conhecido alivia, tranqiliza, satisfaz e proporciona, alm disso, um sentimento de poder".
       De La Cueva dccxviii refaz a estrada trilhada pelos tericos do direito civil, que tentaram subsumir
o contrato de emprego  suponha-se, logo e para efeito de argumentao, a natureza contratual da
relao de trabalho  nos escaninhos do contrato de arrendamento ou de locao, em seguida o
classificando como compra e venda, contrato de sociedade e mandato.
A) Teoria do contrato de locao
       Defendeu Marcel Planiol que o contrato de emprego era, tal como sugeria o direito romano e o
Cdigo Civil outorgado por Napoleo, um contrato de locao, ao argumento de que "a coisa
arrendada  a fora de trabalho que reside em cada pessoa e que pode ser utilizada por outra como a de
uma mquina ou a de um cavalo; dita fora pode ser dada em arrendamento e  precisamente o que
ocorre quanto a remunerao do trabalho por meio do salrio  proporcional ao tempo, da mesma
maneira que passa no arrendamento de coisas". O autor no teve como relevante o aspecto de a coisa
locada voltar ao seu dono, ao fim do contrato, o que era e  inconcebvel em se cuidando da fora de
trabalho.
B) Teoria do contrato de compra e venda
      A teoria do contrato de locao foi combatia por Philipp Lotmar, na Alemanha, e Francesco
Carnelutti, na Itlia, aquele a sustentar que a fora de trabalho no integrava o patrimnio do
empregado e este a dizer que a energia ou fora de trabalho devia ser objeto de contrato de compra e
venda, tal como ocorria com a energia que emana de outras fontes: "Responder que o trabalhador
conserva sua fora de trabalho e que somente concede o seu gozo  confundir a energia com sua fonte;
o que resta ao trabalhador  a fonte de sua energia, isto , seu corpo mesmo; a energia, porm, sai dele
e no entra mais". Contudo, De La Cueva observava:
             Considerando-se a hiptese de a relao individual de trabalho ser um contrato e estar regido pelo
             direito civil, Carnelutti se havia aproximado da verdade; parece-nos, ademais, que sua doutrina  o
             esforo mximo e o melhor realizado pelos professores de direito civil para reduzir a relao de
             trabalho a uma das figuras tradicionais do direito civil. Mas o mestre italiano teve que aceitar uma
             concluso audaz, a de que a energia humana de trabalho deve ser considerada como uma coisa.

       Esse desvalor para o trabalho humano era, em ltima anlise, um acinte  possivelmente
involuntrio  queles que pretendiam legitimar a alienao da fora de trabalho atravs do discurso
jurdico, fazendo-a condizente com os mais altos valores sociais. A cincia jurdica desdenhava, tantas
vezes, a raiz sociolgica das relaes intersubjetivas que descrevia ou, quando no descambava para
esse ascetismo jurdico, as descrevia como se as pessoas se obrigassem, naturalmente, com a ateno
voltada, no para a resoluo pragmtica de seus interesses imediatos, mas sim para a preponderncia
da dignidade humana. Sustentar que o direito coisificava a energia de trabalho, sempre que esta se
tornava objeto de uma relao de emprego, era empreendimento que no podia vingar.
C) Teoria do contrato de sociedade
      Em outro sentido, Chatelain, autor francs tambm citado por De La Cueva, propunha que o
contrato de trabalho seja assimilado como um contrato de sociedade, ao suposto de que tem lugar na
grande indstria, sendo o estabelecimento industrial algo complexo, que se configura uma unidade
econmica: "um grupo de homens e seu funcionamento  uma combinao de atos que tendem a um
fim comum, a produo de objetos [...]".
       Assim concebida a empresa, seria ela a obra comum de vrias pessoas, cada uma destas a
contribuir com algo ou dividir com todos alguma coisa: "Uma contribuiria com o seu esprito de
iniciativa, o seu conhecimento de clientela, seu talento organizador, sua atividade intelectual, em uma
palavra, sua indstria e tambm seu capital; outros no contribuem seno com a sua fora, sua
habilidade profissional, seu trabalho, sua indstria". E que benefcios auferem os empregados, j que 
indiscutvel a sua contribuio? Chatelain defendeu, em resposta a essa indagao:
            Na palavra 'benefcio'  necessrio distinguir os benefcios da indstria e os benefcios do
            empregador; o benefcio a dividir e que  efetivamente dividido entre empregador e trabalhadores
             o que resulta se se considera a situao de uma pessoa que acumula as funes de empresrio e
            trabalhador, bastando-lhe, para obt-lo, deduzir da venda dos produtos os gastos de arrendamento
            de local do estabelecimento e de instrumentos, impostos etc., assim como os gastos com a
            aquisio de matria-prima; os benefcios do empresrio, por sua vez, se obtm deduzindo,
            daquele benefcio, o salrio pago aos trabalhadores.

      Criticado porque o empregado no suportava, como o empregador, o risco do negcio e,
tambm, porque apenas o empregador aparecia como o proprietrio dos meios de produo e do
produto fabricado, cabendo ao empregado somente o salrio, fixo e pago pelo empregador antes de
este negociar o bem manufaturado, Chatelain rebateu que essas objees eram resultado de anlise
superficial, rematando no ser exato que os empregados no corressem risco algum, pois nada
recebiam eles em todos os casos de suspenso do contrato. Quanto  outra objeo, argumentou:
            [...] o que ocorre  que os trabalhadores vendem ao patro, desde que se inicia o processo de
            produo, a parte que lhes cabe na propriedade dos produtos elaborados, pacto este que em nada se
            ope  idia de sociedade. [...] Pela mesma razo, a parte dos trabalhadores , regra geral, fixa e se
            paga adiantada; pode, porm, pactuar-se que, alm dessa parte fixa, corresponda-lhes o que se
            denomina participacin en las utilidades.

      A doutrina de Chatelain foi objeto de outras crticas, a ela se opondo De La Cueva dccxix, entre
outras razes, porque "mais que uma explicao jurdica, era uma explicao econmica do fenmeno
da produo". De la Cueva esclarece:
            Entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade existem importantes diferenas; no primeiro,
            h uma troca de prestaes por trabalho subordinado, enquanto no segundo h um trabalho em
            comum; o contrato de trabalho, se  uma relao contratual, supe uma relao de credor e
            devedor entre o patro e os trabalhadores, enquanto no contrato de sociedade as relaes existem
            entre a sociedade e cada um dos scios.

       certo, contudo, que a doutrina de Chatelain apresenta a virtude de ter servido de base para
movimento que deu origem a vantagens obreiras atualmente conhecidas como participao em lucros,
em resultados ou na gesto da empresa dccxx.
D) Teoria do contrato de mandato
      Malgrado obtivesse, em um primeiro momento, grande repercusso a tentativa de enquadrar o
contrato de trabalho como contrato de mandato,  certo que essa orientao perdeu fora na medida em
que as normas jurdicas passaram a estatuir que o objeto do mandato era a execuo de ato jurdico,
essencialmente. A rotina de trabalho em uma empresa comportaria, predominantemente, a realizao,
pelo empregado, de atos materiais, que desserviriam, em princpio,  constituio, modificao ou
extino de obrigaes.
E) Teoria do contrato-realidade
       A insero dos direitos sociais  com ndole trabalhista  no rol de direitos fundamentais, em
cartas constitucionais promulgadas ou outorgadas em meio ou ao fim do primeiro conflito mundial,
fez notar a impropriedade de se estudar o direito trabalhista a partir das teorias que descreviam o
direito civil, no faltando autores que apregoassem estar apartado o direito laboral do elenco de
direitos privados ou, pelo menos, que restava debilitada a distino entre estes e o direito pblico. De
La Cueva se filia, ento, a vertente terica que, com influncia de autores alemes dccxxi, props-se a
estudar a relao de trabalho em sua realidade. Talvez assim se dissesse melhor: em sua
excentricidade.
       O autor mexicano compara a relao de trabalho  relao de hipoteca e  compra e vendadccxxii,
por exemplo, para argumentar que quando se pretende definir esses outros tipos contratuais recorre-se
s definies do Cdigo Civil e se pode conceber toda a estrutura desses outros contratos, intuindo-se
ento que h sempre um mesmo contrato de hipoteca, com caracteres iguais e igualdade, tambm, em
sua formao e em seus efeitos,  semelhana ao que sucede  compra e venda e  locao. So
irrelevantes as pequenas variaes de preo ou do imvel relacionado com o ajuste. De La Cueva
admitia, porm, que o direito do trabalho ainda estava em formao e o seu mbito pessoal de vigncia
no estava bem definido, existindo atividades que pertenciam ao direito do trabalho e outras que eram,
contudo, incertas, no tendo sido abandonadas pelo direito civil.
       Essa peculiaridade do direito do trabalho fazia com que os seus efeitos nem sempre fossem os
mesmos, variando na medida em que esse ramo do direito estendia a sua proteo a essas atividades
que originalmente no se inseriam no modelo de emprego herdado da primeira revoluo industrial.
Por isso que "a relao de trabalho no apresenta sempre os mesmos caracteres nem quanto  sua
constituio, nem quanto a seu contedo ou efeitos, de tal maneira que  ainda difcil criar um tipo
nico de relao de trabalho". A percepo desse grau crescente de complexidade no contedo da
relao de emprego permitiu a De La Cueva dccxxiii observar, no tocante  origem dessa relao jurdica
e fazendo referncia a dispositivos do Cdigo Civil mexicano que vigorava em meados do sculo XX:
            Segundo o artigo 1794 do Cdigo Civil, para a existncia de um contrato se requer consentimento
            e objeto que possa ser matria de contrato; conforme o artigo 1796, os contratos se aperfeioam
            pelo mero consentimento e, desde esse instante, se encontram obrigadas as partes ao cumprimento
            do pactuado. O aperfeioamento do contrato determina, por sua vez, a aplicao integral do direito
            civil  relao jurdica criada e, em caso de inadimplemento, existe, de imediato, a possibilidade de
            solicitar a execuo forada [...].
            No ocorre o mesmo na relao de trabalho, pois os efeitos fundamentais do direito do trabalho
            so gerados unicamente a partir do instante em que o trabalhador inicia a prestao do servio, de
            maneira que os efeitos jurdicos que derivam do direito do trabalho se produzem, no pelo simples
            acordo de vontades entre trabalhador e patro, seno quando o trabalhador cumpre, efetivamente,
            sua obrigao de prestar um servio. Em outros termos: O direito do trabalho, que  um direito
            protetor da vida, da sade e da condio econmica do trabalhador, parte do pressuposto
            fundamental da prestao do servio e , em razo dela, que impe ao patro deveres e obrigaes.

       Em suma, a relao de trabalho tinha origem em um contrato, mas se tratava de um contrato
diferenciado, que no se aperfeioava com o ajuste de vontades, mas somente a partir da prestao de
trabalho. Isso porque era a proteo ao trabalho humano e subordinado a razo de tal ramo do direito
existir.
       E como esse fundamento da teoria do contrato-realidade continua a vingar  tanto a impreciso
do contedo da relao laboral como a proteo ao trabalho subordinado como ratio do direito
trabalhista , explica-se a influncia que o estudo terico de Mario de la Cueva exerce na atualidade. 
a ele associado, tambm, a definio de contrato prevista no artigo 442 da nossa CLT, que, no fosse
por isso, pareceria tautolgica: "Contrato individual de trabalho  o acordo tcito ou expresso,
correspondente  relao de emprego". O dispositivo diria o bvio, no tivesse a inteno de enfatizar
o fato da relao de trabalho, a includa a prestao laboral e a contraprestao salarial, como
elemento do contrato (ou de sua execuo) que corresponde ao acordo tcito ou expresso, ou seja, ao
ajuste de vontades. Com a palavra, Arnaldo Sssekind dccxxiv, um dos juristas responsveis pela
elaborao da CLT:
            Outra novidade tambm reveladora de certa audcia  a que se encontra no art. 442, que muita
            gente considerou um pleonasmo jurdico. Ele dispe que o contrato individual de trabalho  o
            acordo tcito ou expresso, correspondente  relao de emprego. Que se quis dizer com isto? Que
            havendo empregado, segundo o conceito do art. 3o, e empregador, segundo o conceito do art. 2o,
            h uma relao de emprego, ainda que no se tenha ajustado expressamente, nem por escrito, nem
            verbalmente, o contrato de trabalho. Significa a adoo do contrato-realidade.

       Como observam Evaristo de Moraes Filho e Antnio Carlos Flores de Moraes dccxxv, a
contingncia de o empregador ser, muita vez, obrigado a admitir em seu estabelecimento empregados
que normalmente no contrataria (menores aprendizes, deficientes fsicos, ex-combatentes,
recuperados da previdncia etc.), o mesmo acontecendo na sucesso de empregadores e na
reintegrao, tambm ope legis, de empregados estveis teria influenciado De La Cueva, que, por isso
e a seu tempo, aceitou a expresso usada pelo juiz mexicano Iarritu para o contrato de trabalho,
denominando-o contrato-realidade. Mas os citados laboralistas brasileiros atribuem exagero e algum
engano  tal expresso "pois em verdade o contrato esteve sempre pressuposto".
       Qualquer que seja a orientao seguida pelo intrprete,  exato dizer que a teoria do contrato-
realidade influiu e continua influindo, indiscutivelmente, na atividade normativa e na prtica
trabalhista, tanto que os estudiosos e os agentes do direito processual do trabalho ainda discutem a
competncia da Justia Trabalhista para dirimir conflitos relacionados com a fase pr-contratual, ou
seja, litgios que se instalam quando o emprego ainda est apenas prometido ou j foi subscrito o
instrumento do contrato de trabalho, mas o trabalhador no iniciou a prestao laboral nem
disponibilizou a sua fora de trabalho.
12 CONTRATOS AFINS AO DE EMPREGO
Augusto Csar Leite de Carvalho
12.1 Relao de emprego: espcie do gnero relao de trabalho
      O contrato, regra geral, constitui uma relao jurdica. Os contratos de atividade constituem,
assim, relaes de trabalho cujas tenses so dirimidas pela Justia do Trabalho (art. 114, I, da
Constituio). Isso no obstante, somente uma relao de trabalho  regida pelo direito do trabalho: a
relao de emprego. Cabe investigar, portanto, em que se distingue a relao empregatcia das outras
relaes de trabalho, constitudas por outros contratos de atividade.
      Os contratos de atividade so "aqueles em que algum se compromete a colocar a sua atividade
em proveito de outrem, mediante remunerao" dccxxvi. O contrato de emprego  um deles, mas tambm
se enquadra nessa categoria o contrato de prestao de servio regido pelo Cdigo Civil, o contrato de
empreitada e todos os outros em que a atividade de um de seus sujeitos  o objeto da obrigao.
Intencionalmente, referimo-nos a alguns desses contratos de atividade quando tratamos da evoluo
doutrinria a respeito da natureza da relao de emprego, pois  fato que os primeiros tericos, na
sanha de enquadrar o contrato de emprego entre os tipos contratuais j ento conhecidos e
sistematizados, confundiram o contrato de emprego com o de locao de servios, o de mandato e o de
sociedade.
12.2 A relevncia da subordinao como elemento distintivo
       Se conclumos que o contrato de emprego se diferencia desses outros contratos de atividade,
interessa saber quais os pontos de dessemelhana, porque de outro modo no poderemos identificar,
no mundo dos sentidos, a relao jurdica que ser regida pela regra trabalhista. Aps acurada anlise,
Jos Augusto Rodrigues Pinto conclui:
            Sobrou apenas o critrio da subordinao jurdica para distinguir o contrato de emprego de todos
            os outros de atividade. Em verdade, pela natureza da prestao do empregado, que o coloca 
            simples disposio do empregador para utiliz-la e dirigi-la, o contrato de emprego afasta-se de
            todos os seus afins. E o afastamento se torna ntido quando consideramos que, pela circunstncia
            examinada, s no contrato de emprego a subordinao se mostra em grau absoluto dccxxvii.

       Isso  definitivo: a subordinao em grau absoluto  elemento conclusivo no momento de
diferenciar o contrato de emprego dos demais contratos de atividade. Mas h outros critrios de
distino que, embora destitudos de carter absoluto, auxiliam o agente do direito do trabalho, nessa
hora de definio dccxxviii.
12.3 A locao de servios e o novo contrato de prestao de servios
      Do contrato de locao de servios no se distingue, em rigor, o contrato de emprego. O que
houve, por certo tempo e influncia do Cdigo Civil oriundo da era napolenica, foi erro de
denominao, porquanto seja invivel cogitar de relao locatcia cuja cessao no implique o retorno
do bem locado ao locador:  impossvel que a disponibilidade da fora de trabalho retorne ao
empregado dccxxix.
      O Cdigo Civil em vigor supera essa atecnia e dedica, acertadamente, um captulodccxxx ao
contrato de prestao de servio, vale dizer, ao contrato que envolve a prestao de trabalho no
regida pela legislao trabalhista.  certo que "prestao de servio"  expresso genrica  na qual se
enquadraria, no plano semntico, inclusive o servio que se realiza no mbito de uma relao de
emprego , mas a aluso ao gnero (prestao de servio) serve para distinguir a espcie (prestao de
servio como objeto de vnculo empregatcio) e, assim, identificar, por excluso, todas as outras
relaes de trabalho que seriam residualmente regidas pelo Cdigo Civil dccxxxi.
12.4 Distino entre emprego e empreitada
       Empreitada  a relao jurdica que se deflagra quando uma determinada obra  contratada a
algum que a executar por inteiro ou, sendo-lhe fornecido o material correspondente, realizar-lhe-
por meio de seu trabalho. Nessa segunda perspectiva, a de o empreiteiro contribuir apenas com o seu
trabalho, a empreitada aproxima-se da relao de emprego, sem com ela propriamente confundir-se.
      Quanto ao contrato de empreitada, os laboralistas adicionam  subordinao em grau absoluto,
que denuncia a existncia de relao empregatcia, trs outros critrios teis  distino entre a
empreiteda e o emprego: a) a natureza e continuidade da prestao; b) a forma de remunerao; c) a
qualidade do empregador.
      O primeiro critrio  explicitado por Jacobi dccxxxii: h empreitada quando se tem em vista um fim
determinado, com ntida determinao, concreta, da prestao; e contrato de trabalho sempre que a
prestao se distender no tempo, mediante operaes genricas, no individualizadas em espcie.
Embora ocorra usualmente assim,  certo que alguns trabalhadores prestam servio subordinado 
sendo, pois, empregados  e, pondo  prova essa regra geral, trabalham por pea ou tarefa.
       A forma de remunerao, esse  um critrio que se associa ao anterior, padecendo da mesma
insuficincia.  que o empregado  notadamente no emprego industrial, primeiro destinatrio da
proteo trabalhista  recebe, normalmente, salrio fixado na proporo de seu tempo de trabalho,
enquanto o empreiteiro recebe apenas o preo da obra que contratou. O que dizer, porm, do
comissionista puro? O empregado vendedor que recebe somente comisso no tem o seu salrio
calculado  razo do tempo, mas ainda assim  empregado, desde que se enquadre a sua prestao
laboral nos pressupostos do artigo terceiro da CLT.
       O critrio derradeiro seria o da qualidade do empregador, defendendo-se ento que  empregado
aquele que trabalha para empregador profissional, assim sucedendo quando este professa um ofcio e,
por conta de tal ofcio, contrata e cobra a prestao de trabalho, assistindo-a tecnicamente. Quando o
trabalhador, em vez disso, oferece o seu servio ao pblico, torna-se ele um empreiteiro, por
conseguinte. Mas o critrio  falho, porque nada obsta, por exemplo, que um construtor profissional
contrate um pedreiro apenas para resolver um problema breve e imprevisto em seu escritrio, no
sendo essa prestao eventual de trabalho do pedreiro objeto de emprego.
12.5 Distino entre emprego e mandato
      A teor do artigo 653 do Cdigo Civil "opera-se o mandato quando algum recebe de outrem
poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao  o instrumento do
mandato".
       Sobre as diferenas entre o contrato de emprego e o de mandato, h decerto a aluso a trs
critrios teis  sua verificao: a) a gratuidade do mandato; b) a natureza da atividade; c) a existncia
da representao.
      O contrato de mandato pode ser gratuito ou oneroso; o contrato de emprego  sempre oneroso.
A propsito, Martins Catharino dccxxxiii assinala que os romanos haviam estabelecido uma ntida
hierarquia do trabalho humano:
             [...] do extremo do escravo-coisa, passando pelo trabalho coisificado (locatio conductio, operis e
             operarum), ao outro extremo do trabalho essencialmente livre e digno (operae liberalis, dos
             advogados e gemetras, principalmente), objeto do mandato. Assim, somente o trabalho intelectual
             ou espiritual estava desvinculada da coisa-trabalhadora e do trabalhador coisificado, braal e
             indigno, apesar de algumas excees quanto a libertos devedores de operae (mxime cirurgies).
             Segundo essa hierarquia social, o mandatrio, dado o elevado valor social do seu trabalho, no era
             um mercenrio. Recebia e aceitava honroso encargo.
             A gratuidade como caracterstica do mandato desapareceu. Na prtica, passou a ser exceo. Mas,
             devido  sua origem, conservou-se at hoje a palavra honorrios para designar a remunerao paga
             a profissionais liberais, mandatrios ou no, como se receber salrios fosse depreciativo [...]

       O segundo critrio distintivo seria a natureza da atividade, porque o mandato teria um ato
jurdico como objeto, sempre. Por sua vez, o empregado no se incumbe, regra geral, da realizao de
atos que desencadeiem obrigaes, modifiquem-nas ou as extingam. Rodrigues Pinto dccxxxiv , porm,
enftico:
             Nada mais falso, no apenas porque o mandatrio  obrigado a praticar atos-meios exclusivamente
             materiais para cumprir o contrato, como, na grande empresa moderna, se encontra,
             sistematicamente, a figura do empregado-mandatrio, porque realiza aqueles mesmos atos
             jurdicos, em nome do empregador, que o mandatrio dever realizar em nome do mandante.

       Sustenta-se, ademais, que a representao  inerente apenas ao mandato, porque "em nosso
direito, como no francs, no portugus e em outros, os atos so praticados em nome do mandante, o
que d a idia de representao" dccxxxv. O critrio , no entanto, duplamente frgil: primeiro, porque o 
na medida em que os altos-empregados exercem a representao dos seus empregadores, sem
deixarem de ser sujeitos de relao de emprego ( possvel, portanto, a mistura contratual); segundo,
uma vez que "pode o mandatrio funcionar em seu prprio nome, mas por conta do mandante"dccxxxvi 
vale dizer, pode haver mandato sem representao (imagine-se o testa-de-ferro em uma relao
negocial qualquer).
       Ainda no tocante ao mandato, uma advertncia faz-se necessria.  que pode haver mandatrio
a prestar trabalho subordinado.  induvidoso que se tratar de empregado, se essa sua prestao de
trabalho tambm for pessoal, onerosa e no-eventual.
      Autores de nomeada sugerem que, no caso de o contrato de emprego se misturar a outro, 
possvel apurar qual contrato  acessrio, podendo s-lo o de emprego dccxxxvii. Entendemos, porm, que
o agente do direito do trabalho deve ser intransigente ao afastar a regncia do emprego por norma que
atenda a princpios diferentes daqueles que regem a desigual relao entre o capital e o trabalho.
       Interessa lembrar, igualmente, que a subordinao necessria  caracterizao do emprego  a
que ocorre em grau absoluto, assim no sucedendo se, "no mandato, o mandatrio prende-se a
instrues concretas, limitadas, especiais, prprias para a realizao de determinado ato, de certa
operao ou algum negcio. No contrato de trabalho, pelo contrrio, a subordinao hierrquica e
administrativa  geral, ampla, indeterminada, de todas as horas e s vezes imprevisveis, fazendo-se
sentir durante toda a execuo do contrato" dccxxxviii.
12.6 Distino entre emprego e sociedade
      Os critrios usados, alm do critrio decisivo da subordinao, para a distino entre emprego e
sociedade, so usualmente dois: a) salrio fixo no emprego; b) affectio societatis na sociedade.
       Ocorre, contudo, que a retirada de valor fixo no acontece apenas no emprego   comum,
inclusive, o pro labore fixo, em ateno ao que deliberam os prprios scios , nem a remunerao
pelo trabalho subordinado  sempre invarivel, bastando frisar o que sucede a empregados que
recebem salrio em forma de comisso ou na proporo das peas fabricadas, tarefas realizadas etc.
      A affectio societatis  o sentimento, que move aqueles que ingressam em uma sociedade
empresria, de repartir lucros e prejuzos decorrentes do negcio comum. Os scios devem manifestar
a sua prvia disposio em tal sentido, pois  este um pressuposto ftico da existncia da sociedade e
um seu componente que decerto a distingue do contrato de emprego, de par com a subordinao. O
contraponto a esse valioso critrio  anotado por Rodrigues Pinto dccxxxix:
             Nem sempre a affectio societatis  identificada com tanta pureza essencial na sociedade.
             Poderamos falar de muitas delas em que reina entre os scios completa desaffectio societatis, tais
             as divergncias de interesses individuais dentro da empresa.

12.7 Distino entre emprego e relao de consumo
       Conforme preceitua o art. 2o da Lei 8.078, de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), define-
se a relao de consumo pela posio singular em que se apresenta um de seus sujeitos, qual seja, o
consumidor. O citado dispositivo o conceitua como "toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou
utiliza produto ou servio como destinatrio final". A relao de consumo pode referir-se ao comrcio
de algum produto ou  prestao de algum servio dccxl.
       Entre os contratos de prestao de servio que no so disciplinados pelo direito do trabalho
ganhou importncia, desde um certo tempo e para efeito de comparao, aquele que constitui uma
relao jurdica de consumo cujo objeto seja a realizao de algum trabalho. A frequncia com que a
jurisprudncia trabalhista se reporta atualmente  relao de consumo tem, a nosso ver, duas causas
que se interrelacionam: a ampliao da competncia da Justia do Trabalho e a inverso dos polos
assimtricos.  fcil explicar.
       Quando a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, estendeu a competncia da Justia do
Trabalho a fim de que a sua prestao jurisdicional houvesse de dirimir os conflitos oriundos de
qualquer relao de trabalho (art. 114, I, da Constituio), ainda que no se estivesse nos mais estreitos
limites do vnculo de emprego, vozes se levantaram contra a possibilidade de serem despojadas de tal
atribuio as varas especiais e de assistncia judiciria da Justia Comum que tradicionalmente se
dedicavam, com a eficcia possvel,  soluo dessas controvrsias.
       Alm da mudana na estrutura do Poder Judicirio, que adviria com a competncia da Justia do
Trabalho para resolver conflitos inerentes aos servios prestados nas relaes de consumo, haveria o
inconveniente de somar s atribuies dos juzes do trabalho, desde sempre habituados a prover
jurisdio em casos nos quais a debilidade econmica  atributo do trabalhador, a nova funo de
solucionar controvrsias ambientadas em relaes jurdicas nas quais a hipossuficincia econmica 
atributo de quem consome a prestao laboral, no o sendo de quem a presta. H assimetria tanto na
relao de emprego quanto na relao de consumo, mas decerto se invertem, entre elas, os polos
assimtricos.
       A nosso sentimento, apenas o primeiro desses motivos seria merecedor de mais detida reflexo,
dado que bisonha a desconfiana no crtex cerebral dos juzes trabalhistas, aptos  compreenso e
realizao de outros valores e dogmas jurdicos. A bem dizer, seria at mesmo prudente que os
conflitos gerados em relaes complexas ou bifrontes, como aquelas nas quais os empresrios
fornecem servios  sua clientela por meio de empregados, fossem inteiramente solucionados por um
nico rgo jurisdicional, tanto no que concerne ao direito de o consumidor exigir a prestao de
servio com qualidade quanto no que toca  proteo do empregado por meio do qual se realiza essa
prestao. No  raro ocorrer a alegao de justa causa contra empregado por conta de condenao, na
Justia Comum, do empresrio em razo da qualidade ruim do servio realizado, tendo o titular da
empresa que se defender em dois foros distintos. Melhor se pudesse concentrar seus esforos perante
um s magistrado.
      O que importa acentuar, neste momento,  o fato de a relao de consumo no comportar a
subordinao em grau absoluto do prestador de servio, antes se verificando a posio paritria, ou
mesmo de vantagem, em relao ao destinatrio de seu trabalho.
      E ainda que o tema relativo  competncia jurisdicional seja de direito processual, convm
rematar que a jurisprudncia trabalhista parece tender  posio de que a Justia do Trabalho no teria
competncia para atuar em controvrsias havidas nas relaes de consumo, consoante se extrai de
precedentes paradigmticos do Tribunal Superior do Trabalho dccxli.
13 CARACTERES DO CONTRATO DE EMPREGO
Augusto Csar Leite de Carvalho
13.1 Classificao do contrato de emprego
      Em se admitindo a origem contratual da relao de emprego, pode-se tentar enquadr-la em uma
das vrias classificaes de direito civil, assim se agindo para que se verifique a aplicao ao contrato
das regras pertinentes ao tipo contratual escolhido. A doutrina trabalhista diz ser o contrato de
emprego nominado, de direito privado, principal, consensual, bilateral, oneroso e comutativo, intuitu
personae, continuado e de adeso.
13.1.1 Contrato nominado
      A classificao dos contratos em nominados e inominados teve maior relevncia entre os
romanos, porque somente aos primeiros correspondia ao especial, sendo ainda distintos, em cada um
dos tipos contratuais, os efeitos da manifestao da vontade. Esclarece, com pertinncia, Martins
Catharino dccxlii:
             Atualmente, tal diviso tem valor muito relativo, pois os contratos, nominados ou no, ensejam
             ao idntica. Por outro lado, a expresso 'contratos nominados' serve apenas para diferenar os
             que tm denominao especial e legal dos que no a tm, nem so por lei regulados, embora
             muitas vezes os inominados no passem de variaes dos nominados. Se forem realmente
             inominados, ficam sob as normas contratuais de carter geral. Se no, apela-se para a analogia.

13.1.2 Contrato de direito privado
       Quanto a ser contrato de direito privado, importa considerar que a incluso dos direitos sociais
entre os direitos fundamentais, pela Constituio de Weimar e outras, causou, em alguns tericos do
direito laboral, uma primeira impresso de que estaramos no mbito do direito pblico, porque no
mais se exigia do Estado uma postura abstencionista  como ao tempo em que apenas as liberdades
civis e os direitos polticos eram direitos fundamentais , mas j agora se comprometia o Estado Social
de Direito, ao consolidar a social-democracia, a engendrar os meios necessrios  realizao dos
direitos trabalhistas imanentes  dignidade do trabalho humano dccxliii.
       Isso e a imperatividade das normas de direito laboral foram insuficientes, porm, para que se
convertesse o direito do trabalho em direito pblico. Consoante notam Evaristo de Moraes Filho e
Antonio Carlos Flores de Moraes, "a mesma coisa acontece com o casamento, com as sociedades de
capitais, com o inquilinato e assim por diante, que apesar de muito limitados em seu exerccio e no que
diz respeito  autonomia da vontade dos seus titulares, permanecem no campo do direito
privado" dccxliv.
13.1.3 Contrato principal
      Sobre a classificao como contrato principal, interessa anotar que o tipo antagnico seria o
contrato acessrio, sendo exemplos deste a fiana e a hipoteca, que inexistem por si mesmas, mas
aderem a outro contrato. Ainda quando h mistura contratual dccxlv, ou seja, quando o empregado,
exempli gratia,  tambm mandatrio ou mantm com o empregador uma relao locatcia, 
imperioso que se perceba a impossibilidade de o contrato de emprego aderir a regras de direito civil
regentes da outra espcie contratual. A proteo ao trabalho humano estar assegurada, pois figura o
contrato de emprego como contrato principal.
13.1.4 Contrato consensual
     O contrato  consensual pois no exige forma especial  no  formal dccxlvi , nem se aperfeioa
com a entrega de algum bem, como sucede com os contratos reais dccxlvii. Diz-se consensual por lhe
bastar o consentimento, malgrado devamos fazer remisso, aqui, ao estudo das teorias relacionistas,
desenvolvido num tpico precedente deste captulo. A exigncia de forma  excepcional, sendo raros
os casos em que se a exige para a constituio de vnculo empregatcio (contratos especiais de
martimos e de atletas profissionais, por exemplo) ou para a validao de clusulas contratuais
(compensao de jornada, alargamento de intervalo intrajornada etc.).
13.1.5 Contrato bilateral
        bilateral o contrato de emprego por criar direitos e obrigaes para as duas partes, empregado
e empregador. No custa recordar que os atos jurdicos podem ser unilaterais ou bilaterais, estes
ltimos se apresentando como contratos e, por seu turno, subdividindo-se em contratos unilaterais ou
bilaterais.
       A relevncia de se classificar algum contrato como bilateral reside na possibilidade de lhe serem
aplicveis as regras estatudas nos artigos 476 e 477 do novo Cdigo Civildccxlviii: a exceo do
contrato no cumprido e a clusula resolutria tcita. Pela primeira, a parte se desonera de cumprir a
prestao a que se obrigou enquanto a outra no cumprir a que lhe cabe, sendo de relativa utilidade em
contratos, como o de emprego, nos quais as prestaes se sucedem no tempo, porque de trato
sucessivo. A clusula resolutria tcita autoriza  parte inocente dar por resolvido o contrato quando a
outra parte desatende ao pactuado, devendo a sua pertinncia ser estudada quando examinarmos a
possibilidade de o empregado ou o empregador ter por cessado o contrato em razo de o outro praticar
justa causa.
13.1.6 Contrato oneroso e comutativo
       Afirma-se que o contrato  oneroso e comutativo, derivando a sua onerosidade do aspecto de a
fora de trabalho ser disponibilizada sem o nimo da liberalidade, do puro despojamento. Fosse
gratuita a prestao laboral e decerto no haveria contrato de emprego. Subdivide-se o contrato
oneroso em comutativo ou aleatrio dccxlix, somente no primeiro subtipo havendo a equivalncia entre
as prestaes  na hiptese de emprego, referir-nos-amos  eqipolncia entre a prestao de trabalho
e a contraprestao salarial.
       O fato de o contrato de emprego ser oneroso, da classe dos comutativos,  de enorme relevncia,
porque impe ao aplicador do direito laboral o dever de assegurar ao empregado uma contraprestao
salarial sempre que acrescida  sua prestao contratual uma outra, de modo significativo dccl.
13.1.7 Contrato intuitu personae
      O contrato de emprego  intuitu personae apenas em relao ao empregado, dada a pessoalidade
da prestao laboral, examinada quando estudados os sujeitos da relao de trabalho. O empregador
pode ser sucedido e essa sucesso, conforme tambm se pde perceber, no importa um novo contrato,
desde que mantida a empresa, vale dizer, contanto que se sucedam os empregadores, sucedido e
sucessor, na titularidade da mesma organizao produtiva.
13.1.8 Contrato continuado
        o contrato de emprego continuado ou de trato sucessivo porque no pode ser executado
mediante a prtica de um s ato, como ocorre nos contratos instantneos  exemplo destes  o contrato
de compra e venda.  interessante notar que, nos contratos continuados, vigora a clusula rebus sic
stantibus, resgatada pelo direito da era moderna como teoria da impreviso dccli e a limitar a autonomia
da vontade, na medida em que se prope, por ela, que se preserve o equilbrio contratual, a
equivalncia das prestaes, revendo-se o valor ou fardo de alguma destas todas as vezes em que ela
se tornar, por motivo imprevisto, excessivamente onerosa.
       Haveria, portanto e com base na teoria da impreviso, a possibilidade de o empregado recorrer
ao Poder Judicirio com o fim de obter a reviso de seu salrio contratual, dada a reduo de seu poder
aquisitivo em razo de corroso inflacionria? Paradoxalmente, um ingrediente protetivo do direito
laboral  a irredutibilidade do salrio  favorece a tese contrria. Assim sucede porque o Supremo
Tribunal Federal, no Brasil, interpretou o princpio no sentido de por ele se resguardar o valor nominal
do salrio, no o seu valor real dcclii.  possvel que a isso estivesse atento Arion Sayo Romita dccliii
quando asseverou:
             Constitui princpio de moral elementar que a ningum  lcito enriquecer com a jactura alheia. Do
             ponto de vista moral, inquestionvel  a conexo entre o carter tico do contrato e o princpio de
             equivalncia das prestaes, a exigir, como imperativo da justia comutativa, a constante
             atualizao do crdito salarial.
             Ser esta uma tarefa da Constituio? Sim, sem dvida deve constituir objeto de disposio
             constitucional a garantia mnima, assegurada aos trabalhadores, de defesa do poder aquisitivo do
             salrio contra a depreciao monetria, assegurando a manuteno do seu valor real. Ser tarefa da
             Lei? Sim, sem dvida deve constituir objeto de preocupao do legislador ordinrio o respeito ao
             princpio de equivalncia das prestaes. Mas, no s da Constituio nem da lei ordinria, como
             tambm  e principalmente  da conveno coletiva de trabalho, merc da atividade reivindicatria
             dos sindicatos. No se pode, hoje em dia, esperar tudo da lei, especialmente no campo das relaes
             de trabalho, ante a relevante funo historicamente desempenhada pelas fontes autnomas do
             direito do trabalho.

13.1.9 Contrato de adeso
       O contrato de emprego , enfim, contrato de adeso, porque nele o empregado normalmente
aceita as condies predispostas pelo empregador, no interferindo, regra geral, na estipulao das
clusulas contratuais. Num parntese necessrio, cabe ressaltar que, no contrato de emprego, o
trabalhador no adere, sempre e propriamente, a clusulas previamente concebidas pelo empregador,
pois um e outro se sujeitam, no comum dos casos, a condies impostas por lei. Essa caracterstica no
converte o emprego em contrato paritrio, uma vez que o Estado apenas intervm para assegurar um
ajuste que respeite os limites da dignidade do trabalho humano, nada impedindo o empregador de
intensificar a proteo garantida ao seu empregado, aumentando-a.
       A salvo aquelas raras hipteses em que o contedo do contrato  realmente estabelecido com a
colaborao do empregado, a exemplo do que ocorre a altos-empregados, atletas profissionais ou
artistas consagrados, a regra generalssima  a adeso do empregado a clusulas ordenadas pelo
empregador, que se restringe a garantir o nvel de proteo que a norma estatal ou coletiva j previa.
       E que importncia h em se classificar o contrato de emprego como de adeso? O artigo 423 do
novo Cdigo Civil estatui que "quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente". Indo alm, o artigo 6o,
VIII, da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) assegura ao sujeito da relao de consumo
uma proteo no prevista, com igual largueza, no direito material e processual do trabalho, ao menos
nas fontes de produo estatal. O dispositivo reza que  direito bsico do consumidor "a facilitao da
defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinrias de experincias".
14 ELEMENTOS DO CONTRATO DE EMPREGO
Augusto Csar Leite de Carvalho
14.1 O que so elementos de um contrato
       Os tericos do direito do trabalho no raro so omissos quanto aos elementos do contrato de
trabalho pela razo, singela mas no desprezvel, de que a obrigao trabalhista  definida e vincula os
seus protagonistas muito mais em razo do modo como se presta o trabalho do que em virtude da
maneira como se o ajustou. Sobressai, sempre e sempre, a primazia da realidade.
      O ato de emprego  mais relevante que a vontade expressa, quer na caracterizao do vnculo,
quer na identificao das prestaes devidas pelo trabalhador e por aquele que lhe toma os servios.
Ainda assim, h contrato e, no obstante as peculiaridades do contrato de emprego (estudadas no
captulo alusivo  natureza da relao empregatcia), interessa consultar os seus elementos segundo as
categorias tericas desenvolvidas pelos estudiosos do direito civil.
      A primeira preocupao  certamente a de compreender o que so os elementos de um contrato
e entender que a percepo desses elementos permitir, na sequncia, saber quais os efeitos que
derivam da presena ou ausncia de cada elemento em um contrato qualquer, inclusive no contrato de
emprego.
       A indicao dos elementos de um contrato observa o mtodo de abstrao: quando isolamos
uma coisa e estudamos os seus elementos, a nossa pretenso  a de resgatar o mtodo aristotlico de
conhecimento do mundo sensvel e, assim, investigar o que , de tal coisa, a sua essncia e o que, nela,
 acidental. Assim, identificamos o gnero a que pertence o objeto de nossa inteleco e a sua
classificao em meio a coisas distintas.
       No Brasil, a atividade intelectual dos contratualistas, que consiste em abstrair do contrato o que
, nele, um acidente, para assim apartar a sua essncia, est claramente influenciada pela erudio de
Francesco Carnelutti dccliv. O terico italiano observou que os fatos, sejam naturais ou produzidos pelo
homem, se desenvolvem progressivamente, a partir de uma situao inicial. Nem sempre  possvel ao
homem observar todo o decurso do fato, desde o princpio at o evento (como faz o mdico ao notar a
sintomatologia de uma enfermidade, acompanhando toda a sua evoluo); mas, quando se determina a
causa ou o efeito, depreende-se que se conseguiu fixar a progresso das situaes. Cada situao  a
causa dcclv da situao seguinte.
       Os fatos em sentido estrito, ou seja, aqueles com causa exterior dcclvi, podem ser ou no
dependentes da vontade do homem. Nos casos em que a transformao de uma situao em outra
depende da vontade, ou seja, da aptido do pensamento para constituir a causa de uma modificao
exterior, percebe-se que o homem est em condio de govern-la, denominando-se esse fato ou
transformao de ato.
14.2 Elementos essenciais do contrato de emprego
        A singularidade do raciocnio de Carnelutti est, segundo o seu prprio testemunho, na
percepo de que para se proceder  classificao dos requisitos (ou elementos essenciais) do fato
jurdico  necessrio que se submeta esse fato a decomposio ou anlise, identificando-se, nessa
trilha, quais os modos de ser postos pela norma que so essenciais tanto  situao inicial quanto ao
fato e, noutro canto, quais desses elementos dcclvii no concernem  situao inicial, mas apenas ao fato
ou situao final. Aos primeiros, Carnelutti denominou requisitos estticos e ns, sob o esclio de
Orlando Gomes dcclviii, diremos que esses elementos essenciais so os pressupostos. Os requisitos
dinmicos so os que se encontram no fato (situao final), mas no na situao inicial, sendo
referidos por todos como requisitos, simplesmente.
       Sobre os requisitos estticos (ou pressupostos), cabe ver que quando o fato  um ato, nota-se,
consoante sobrevisto, uma situao jurdica em movimento, pela vontade do homem. Dir-se-ia, com
Carnelutti, que "um dos sujeitos desta (situao jurdica) torna-se o agente que, em face do paciente,
opera sobre o bem a que se dirigem os seus interesses respectivos, no conflito juridicamente regulado".
So trs, ento, os pressupostos, ou seja, os pontos de coincidncia entre o fato e a situao inicial: os
sujeitos (a que corresponde o pressuposto da capacidade), o objeto (que corresponde ao pressuposto
da comerciabilidade) e a relao (correspondente ao pressuposto da legitimao).
      A propsito dos requisitos dinmicos,  bastante afirmar que os caracteres juridicamente
relevantes da mutao (transformao da situao inicial em fato jurdico) podem dizer respeito ao
tempo, ao espao ou  forma dcclix. Quanto  dimenso temporal de uma situao, ocasionada pela
vontade do sujeito,  suficiente, para converter a situao inicial em fato (ou ato jurdico), termos
presente o requisito concernente ao tempo, qual seja, a durao dcclx. De menor importncia  o segundo
requisito dinmico, o da quantidade, que respeita ao espao dcclxi. Por fim, tem destacada relevncia o
requisito dinmico da qualidade, a que corresponde, como se pode deduzir, o tipo de ato jurdico
formal, que  aquele em que a forma  exigida para o desenvolvimento desde a situao inicial at o
ato.
         Como forma no se deve entender, aqui, alguma forma especial (um documento escrito, pblico
ou particular, por exemplo), mas o modo pelo qual se deve manifestar o devir da situao inicial ao
ato dcclxii. O ato formal  aquele que realiza uma transformao no mundo exterior. Por isso,
Carnelutti dcclxiii observa que a forma, enquanto requisito dinmico, decompe-se em trs elementos:
um econmico (concernente  causa, que  um interesse futuro que estimula a vontade, projetando-se
ao incio da mutao na mente do sujeito), um elemento psicolgico (pertinente  vontade, embora o
ciclo psicolgico no se resuma a esta, ou seja, ao momento em que o pensamento est apto a
exteriorizar-se, mas se inicie com o elemento econmico e se encerre com o elemento fsico) e um
elemento fsico (que corresponde  declarao da vontade).
       Os pressupostos (ou requisitos estticos) seriam a capacidade, a licitude do objeto e a
legitimao. Por sua vez, os requisitos (ou requisitos dinmicos) do ato jurdico seriam a durao (no
tempo), a quantidade (relativa a espao) e a qualidade (relativa  forma, a que se relacionam a causa
como elemento econmico, a vontade como elemento psicolgico e a declarao de vontade como
elemento fsico).
       Ao desenvolvermos o estudo dos pressupostos e requisitos da relao laboral, incluiremos a
legitimao e a forma, embora estas sejam elementos essenciais de alguns contratos de emprego, no
de todos. O nosso interlocutor nos far essa concesso, porm, ante a pouca utilidade de se apartar o
exame dos elementos essenciais de contratos especiais de emprego, o que alongaria, demasiada e
desnecessariamente, o presente texto.
14.2.1 Os pressupostos: a capacidade, a liceidade do objeto e, em alguns casos, a legitimao
A) A capacidade trabalhista
       A norma pode condicionar o efeito jurdico de um ato ao modo de ser da pessoa que o pratica.
Se o ato  de emprego, cuida-se de capacidade trabalhista. E se est a tratar de requisito esttico,
porque se o exige "para a eficcia do fato na medida em que o for para que a pessoa seja sujeito da
situao que com o ato se desenvolve" dcclxiv.
      Nos artigos 3o e 4o do nosso novo Cdigo Civil dcclxv, h regras sobre a capacidade civil que se
aplicam a um dos sujeitos da relao de emprego, vale dizer, ao empregador. No artigo 3o est previsto
que so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de
dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento
para a prtica desses atos; os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. O
artigo 4o reza que so incapazes, relativamente a certos atos, ou  maneira de os exercer, os maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos; os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental
completo; os prdigos.
      Ao prescrever que os absolutamente incapazes no podem exercer, pessoalmente, os atos da
vida civil, est o artigo 3o do Cdigo Civil a preceituar, a contrario sensu, que de outro modo eles
podem ser sujeitos de relao jurdica, desde que no se obriguem por ato prprio. Por isso, diz-se, no
mbito do direito civil, que todas as pessoas tm capacidade de direito, embora aos incapazes falte a
capacidade de exerccio. Quando se tornam sujeitos de obrigao, os absolutamente incapazes
precisam ser representados por seus responsveis legais, enquanto os relativamente incapazes esto
aptos a manifestar a sua vontade na constituio de ato jurdico, contanto que assistidos.
      No  possvel, porm, adotar essas regras do direito civil no tocante ao empregado, ao menos
no que tange aos limites etrios. Quanto ao empregado, a norma pertinente  o artigo 7o, XXXVII, da
Constituio dcclxvi, que probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze
anos.
      Logo, a capacidade de ser empregado observa os seguintes parmetros:
          a) os menores de dezesseis anos, ou de quatorze anos no caso de aprendiz, no podem ser
             sujeitos de relao de emprego; essa regra pode causar estranheza a quem se apegar em
             demasia  letra do artigo primeiro do Cdigo Civil, que universaliza a capacidade de
             direito, ao estatuir que "toda pessoa  capaz de direitos e deveres na ordem civil".
             Contudo, parece, uma vez mais, assistir razo a Carnelutti dcclxvii, quando sustenta que
             "capacidade jurdica e capacidade de agir, logicamente, so coisas distintas, mas, na
             prtica, semelhantemente a situao e fato, so uma s e a mesma coisa. Elas
             configuram o aspecto esttico e dinmico de um mesmo fenmeno. O que para a
             eficcia do ato importa  que os seus sujeitos sejam pessoas que possam ser sujeitos da
             situao jurdica inicial". O autor refere exemplos extrados da norma penal e
             comercial, em que h restries tanto  capacidade ativa como  capacidade passiva, ou
             apenas a uma delas, para concluir que "no existe uma capacidade para todos os atos
             como no existe uma capacidade para todas as situaes, e que a capacidade , antes,
             regulada por categorias de atos e de situaes" dcclxviii.
          b) os trabalhadores maiores de quatorze anos, se aprendizes, ou maiores de dezesseis e
             menores de dezoito anos tm capacidade trabalhista relativa, mas precisam ser
             assistidos apenas nos atos de constituio ou desconstituio do vnculo empregatcio.
             Como observa Rodrigues Pinto dcclxix, respaldado no artigo 439 da CLT, "a incapacidade
             relativa trabalhista no inabilita o menor a praticar sozinho os atos relacionados com a
             execuo do contrato, como, por exemplo, dar quitao de salrios, pactuar alteraes
             favorveis ao seu interesse [...]". H orientao jurisprudencial dcclxx, ainda, no sentido de
             se presumir a assistncia em favor do menor relativamente incapaz que j obteve, na
             forma do artigo, 17, 1o, da CLT, a emisso de sua CTPS.
          c) aos dezoito anos, o trabalhador adquire capacidade plena de contratar emprego.
          d) a prescrio no corre contra o menor de dezoito anos (artigo 440 da CLT).
          e) a inobservncia do pressuposto da capacidade no impede que o trabalhador menor
             exija a remunerao do tempo em que disponibilizou a sua fora de trabalho e mesmo o
             pagamento de verbas da dissoluo contratual, uma vez que a proibio do trabalho do
             menor  norma que visa a este proteger e, alm disso,  impossvel se restituir ao
              empregado a prestao que lhe coube, qual seja, a sua energia de trabalho. No direito
              civil, apenas o menor pode postular a resciso do contrato, em razo de sua
              incapacidade dcclxxi. A regra proibitiva do artigo 7o, XXXIII, da Constituio faz
              transcendente o interesse, que  assim de toda a sociedade, contra o trabalho do menor
              de dezesseis anos. O Ministrio Pblico , em parceria com os agentes de proteo 
              criana e ao adolescente, o rgo estatal responsvel por promover a obedincia a esse
              limite etrio.
B) A licitude do objeto
      Quando acima nos referimos  comerciabilidade do objeto, estvamos, por bvio, a dizer da sua
idoneidade jurdica, ou seja, do modo de ser do objeto da relao jurdica (a prestao exigvel, no
caso do emprego) que faz dele um bem idneo para a formao do objeto da situao jurdica inicial,
mantendo-se presente na evoluo desta at a completa constituio da relao jurdica de
emprego dcclxxii. Estamos a cuidar de um requisito esttico exatamente porque  ele um ponto de
coincidncia entre a situao inicial e o fato jurdico dcclxxiii.
       interessante notar, ainda, que o artigo 166, II, do Cdigo Civil dcclxxiv prev a nulidade do
negcio jurdico quando for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto. A propsito do objeto
impossvel,  correto afirmar que a gua do mar e o ar atmosfrico no so, rigorosamente, coisas fora
do comrcio. A bem dizer, no so coisa alguma, porque a coisa  uma poro finita da realidade. Essa
noo de finitude fica clara quando percebemos que a mesma gua do mar, vertida em um balde e
levada a regio agreste, onde seja ela um bem extico e valioso, adquire a condio de coisa e pode,
assim, ser objeto de relao jurdica dcclxxv.
      Como o objeto da relao jurdica nem sempre  uma coisa, podendo ser uma prestao de fato,
Orlando Gomes dcclxxvi defende que objeto nos negcios jurdicos dcclxxvii so "as vantagens patrimoniais
ou extrapatrimoniais, consistentes em coisas ou servios que interessam aos indivduos". E arremata:
"Os negcios que tm como objeto servios exigem a prtica de atos que satisfaam determinadas
necessidades humanas".
      Mas, qual, afinal, seria o objeto ou prestao exigvel da relao jurdica de emprego? No que
toca ao empregado, a resposta correta seria alusiva  disponibilidade da energia de trabalho. H
relao de emprego pelo simples fato de o trabalhador sujeitar a sua fora  direo de quem pretende
lhe tomar os servios, mesmo antes de a essa fora de trabalho ser dada uma destinao qualquer.
       Por isso, assiste razo ao professor Rodrigues Pinto dcclxxviii ao afirmar existir, na relao de
emprego, um objeto imediato ou prximo (a disponibilidade da energia de trabalho) e um objeto
mediato ou remoto (pertinente ao direcionamento dado  energia de trabalho, pelo empregador).
Adiantamos a nossa divergncia, porm, no tocante  possibilidade, que parece cogitada pelo insigne
mestre, de se ter por ilcito o objeto mediato da relao laboral quando a "efetiva utilizao da energia
do empregado, ligada  causa de contratar do empregador", tornar ilcito o tal objeto mediato em razo
de ser este "destinado a servir a um fim empresarial contrrio ao direito em sua essencialidade tica".
      No convergimos quanto a ser sempre assim.  que o objeto  pressuposto ou requisito esttico
do negcio jurdico, ou seja, elemento que se acha presente na situao jurdica inicial, que se
desenvolve no ato, at o fato ou negcio jurdico. Por conseguinte, a ilicitude do objeto no pode ser
um elemento extrnseco  situao inicial, como  aquele atinente  causa do contrato dcclxxix. Sendo um
ponto coincidente na situao inicial e no negcio jurdico, o objeto mediato ser ilcito, apenas, nas
vezes em que a sua antijuridicidade for inerente  prestao em si mesma, a exemplo do que sucede
quando a destinao contratual da energia de trabalho , ilustrativamente, a de matar homens ou
consumar outros delitos.
       Se a inteno de praticar a ilicitude no habita o pensamento do trabalhador, mas este apenas
contribui, involuntariamente, para o exerccio ilcito de uma atividade econmica (suponha-se o
empregador que no est habilitado, na forma da lei, a exercer sua profisso), ou para o exerccio
dissimulado de uma atividade ilcita, o elemento do negcio jurdico inquinado de ilicitude , nessas
hipteses, a causa, vale dizer, o interesse que o empregador buscou satisfazer atravs da energia de
trabalho do referido empregado. No haveria, em tais casos, objeto ilcito, a menos que o trabalhador
tivesse conhecimento da ilicitude praticada pelo tomador dos seus servios e fosse, nessa medida,
coautor ou partcipe do delito.
       Logo, a ao voluntria de praticar um delito ou de contribuir para a sua prtica , igualmente,
delituosa, porquanto tpica e antijurdica, no surtindo o efeito jurdico pretendido, validamente. A
ilicitude do objeto da relao de emprego impede que se assegure ao trabalhador qualquer prestao
trabalhista, seja salarial ou indenizatria dcclxxx.
       Uma derradeira observao se faz, contudo, necessria e diz respeito  configurao da ilicitude
ou antijuridicidade de um ato concreto qualquer. A tradio positivista dos agentes do direito, no
Brasil, impele-os, muita vez, a que confundam a tipicidade da conduta (o fato de ela estar prevista, em
norma legal, como delito) com a sua antijuridicidade, malgrado o direito penal h muito abomine essa
erronia.
       No custa recordar que a tipicidade faz presumir a ilicitude, ou seja, a reprovabilidade social da
conduta, mas o Direito protege o autor do fato tpico sempre que a sua ao se enquadre em uma causa
legal (legtima defesa, estado de necessidade etc.) ou extralegal (hipteses em que a ao  tpica, mas
o tipo penal caiu em desuso, dada a aceitao social da conduta nele subsumida) de excluso da
antijuridicidade. Isso bastou a que se tenha entendido, na jurisprudncia trabalhista, pela garantia a
cambistas do jogo do bicho de direitos trabalhistas, no obstante ser essa prtica descrita, em norma
legal, como uma das hipteses de contraveno. A sociedade faz as suas apostas porque desdenha
dessa tipicidade e, quando no associam a aposta no bicho a outros delitos de maior nocividade, as
autoridades responsveis pela represso estatal toleram-na, igualmente. A Justia do Trabalho esteve,
sem o dizer, a proclamar, em favor de citados trabalhadores, a licitude do seu comportamento dcclxxxi.
C) A legitimao
      Com o intuito de distinguir capacidade de legitimao, Orlando Gomes e Elson
Gottschalk dcclxxxii ressaltam:
             Toda pessoa capaz pode obrigar-se por um contrato de trabalho que tenha objeto lcito. Mas, essa
             aptido geral para vincular-se por esse negcio jurdico sofre limitaes em relao  celebrao
             do contrato de trabalho com determinado objeto, por parte de certos indivduos.

       Ao introduzirmos o assunto relativo aos elementos essenciais da relao de trabalho,
enfatizamos a convenincia de nos apegarmos aos princpios da esttica e da dinmica jurdica,
sustentados por Carnelutti. Com esse valioso suporte terico, inclumos a legitimao entre os
pressupostos  ou requisitos estticos  da relao jurdica de emprego, adotando, aqui e assim, a
premissa de que estamos a cuidar de elemento contido na situao jurdica inicial, que pelo ato de
emprego se desenvolve at formar-se a relao jurdica de trabalho.
       Podemos afirmar que, enquanto a capacidade  um modo de ser do sujeito em si, a legitimao
"resulta de uma sua posio, isto , de um modo de ser para com os outros" dcclxxxiii. Anota ainda
Carnelutti que o conceito de legitimao evoluiu melhor no campo do direito processual, ao se
perceber que do autor e do ru no se exigia apenas a capacidade, mas igualmente o elemento da
legitimao (legitimidade ad causam), isto , um outro elemento que, ligando-os desde o conflito de
interesses que precedeu a ao judicial (ou seja, ligando-os desde a situao inicial), deveria estar a
lig-los na relao jurdica processual que por essa ao se constitua.
       Tentando escapar do plano estritamente terico, poderamos observar que o menor que tem
dezesseis anos ou mais  relativamente capaz de ser empregado, mas no o ser se o contrato de
trabalho for daqueles que os menores dcclxxxiv no podem celebrar, a exemplo dos que exigem trabalho
noturno, perigoso ou insalubre (artigo 7o, XXXIII, da Constituio) dcclxxxv.
       A lei, ao negar a pessoas que no possuam a graduao acadmica correspondente o exerccio
de certas profisses, est a estatuir que a essas pessoas falta legitimidade para serem empregados em
reas que tais. Novamente inspirados em Gomes e Gottschalk dcclxxxvi, devemos reparar que no se pode
vislumbrar ilicitude do objeto nos exemplos dados. Regra geral, o trabalho noturno, perigoso ou
insalubre, assim como o exerccio da advocacia, medicina ou engenharia no so ilcitos. H licitude
do objeto, faltando, embora e nas hipteses referidas, o pressuposto da legitimao.
      O artigo 166 do novo Cdigo Civil enumera os elementos essenciais dos atos jurdicos cuja
inobservncia os torna nulos. Mas a sua aplicao subsidiria, autorizada pelo artigo 8o da CLT nos
casos de omisso da ordem trabalhista e compatibilidade com o princpio da proteo, nem sempre se
faz necessria em se tratando de matria pertinente aos elementos essenciais do contrato, j que o
artigo 9o da CLT prescreve: "So nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao".
       Assim, o ato infringente de qualquer norma protetiva dcclxxxvii  nulo, embora a impossibilidade de
devolver as partes  condio em que estavam antes do negcio jurdico assegure ao trabalhador a
remunerao correspondente ao tempo em que disponibilizou sua fora de trabalho e as verbas
relativas  dissoluo do contrato, tal como dissemos a propsito da ausncia de capacidade.
      Quando a legitimao para algumas pessoas  e no para todas as pessoas capazes   prevista
em razo de interesse diverso, a exemplo do que ocorre nos casos de exerccio ilegal de profisso (que
no encerra proteo ao prprio empregado), decerto a nulidade do contrato vai depender de tal efeito
estar referido em lei dcclxxxviii, parecendo-nos que a prestao de trabalho surtir o direito 
correspondente remunerao (sem outras parcelas, alm da contraprestao salarial) somente na
hiptese de o empregador dela se beneficiar e na exata medida em que isso possa evitar o seu
enriquecimento sem causa.
14.2.2 Os requisitos da relao de trabalho: causa, consentimento e, excepcionalmente, a forma
especial
       Vimos que os requisitos dinmicos do fato jurdico seriam aqueles que se encontram ausentes
na situao inicial e so requisitos de durao, de quantidade e de qualidade. Dadas as peculiaridades
da relao jurdica de emprego, somente os requisitos inerentes  forma, que so os requisitos de
qualidade, merecem estudo destacado. Exatamente por ser o contrato de emprego, como regra, do tipo
consensual (no solene), o nosso estudo estar centrado nos elementos econmico (causa) e
psicolgico (vontade  consentimento) do requisito formal. Centraremos ateno, por outro lado, no
elemento fsico (declarao de vontade), ante as situaes em que ele  excepcionalmente exigido.
A) A causa
       Ao afirmar, com apoio em Carnelutti, que a causa  o componente econmico do requisito
formal, estamos a compreender a forma como o modo sob o qual se manifesta a mutao de situao
jurdica inicial em relao jurdica de emprego, no restringindo o termo forma  acepo que o
reduziria  declarao escrita da vontade, que seria um seu elemento (o elemento fsico). O adjetivo
econmico  usado, por sua vez, em seu sentido mais amplo, entendendo como economia "tudo aquilo
que  atinente ao desenvolvimento dos interesses, com incluso daqueles a que, um pouco por
aproximao, se d o nome de interesses morais" dcclxxxix
      Por seu turno, a noo de interesse est associada  insuficincia, para atender s necessidades
de todos os homens, dos bens materiais ou ideais que podem ser objeto de apropriao. A causa ,
portanto, o interesse que estimula a vontade.
       Contudo,  preciso notar que o empregador pode, no campo das hipteses, constituir a relao
de emprego com empregada, tencionando, embora, conquist-la como mulher; tambm pode suceder
de o empregado se candidatar, com xito, a emprego de que no pretende extrair a remunerao
indispensvel  sua subsistncia, por ser de outra ordem o seu interesse. Em biografia escrita por
Fernando de Moraes,  antolgico, por exemplo, o episdio em que Assis Chateaubriand aceita o
emprego de copeiro em uma casa de famlia, cuja matriarca o confundiu com um possvel pretendente
de tal vaga, malgrado ele a fosse visitar com o intuito de postular o seu ingresso na equipe de
jornalistas da empresa de comunicao por ela mantida. Mais adiante e se valendo desse artifcio,
Chateaubriand alcanou o seu intento, empregando-se no Jornal.
       Qualquer interesse configuraria a causa? Houve acirrada divergncia entre tericos subjetivistas,
defensores da razo determinante da vontade de contratar (o interesse, porventura lcito, de oferecer-
se ao emprego visando  conquista do empregado de outro sexo), e os tericos objetivistas, que
advogavam a preeminncia da causa tpica, a ser investigada em vista da significao social do
negcio jurdico e sua funo, ao pressuposto de que o ordenamento jurdico protege apenas os
negcios jurdicos socialmente teis (na relao de emprego, a causa tpica para o empregador  o
interesse em obter a utilidade do trabalho a ser prestado pelo empregado; para o empregado, o
recebimento de salrio).
       Logo se notou que a prevalncia do objetivismo conduziria  inutilidade da noo de causa, pois
a causa seria, sempre, a anteviso do objeto da relao jurdica, bastando a verificao deste para se
indagar, daquela, a ilicitude. O embate dialtico entre as duas correntes resultou, por isso, no sucesso
de uma concepo dualista, que "admite a causa tpica dos objetivistas, mas no despreza a noo
subjetiva, entendendo que a funo econmico-social de cada tipo de negcio jurdico tem de ser
examinada  luz do resultado visado pelas partes, ao celebr-lo" dccxc.
       Da viso terica  prtica, dizemos, com apoio em Orlando Gomes dccxci, que quando um juiz
examina uma relao jurdica, constituda para que uma das partes oferea a sua energia de trabalho
em troca de alguma remunerao, no se limita o juiz a identificar o contrato de emprego como o tipo
de negcio jurdico a que corresponde esse esquema objetivo, para aplicar, ento, as regras legais
pertinentes. Indaga tal magistrado, ainda, se as partes usaram o negcio jurdico para atender a
interesse lcito, esteja ou no presente, no caso concreto, a causa tpica.
        Nos exemplos citados, em que o empresrio se tornou empregador para conquistar a candidata
ao emprego ou o jornalista se travestiu de copeiro para assim viabilizar a sua contratao pelo Jornal
da dona da casa, a razo determinante no conta, em princpio, com a reprovabilidade social que a
faria ilcita.
       A causa ser antijurdica, contudo, se o interesse, que mover o empregador, for o de utilizar o
trabalho do empregado com a inteno de dar  vista uma atividade econmica aparentemente regular,
mas que serve de fachada para escamotear a sua prtica ilcita. Imagine-se, j agora, o proprietrio de
loja de utenslios domsticos que inclui entre os bens, que oferece ao comrcio, as mercadorias que
obtm por meio de descaminho ou contrabando; ou o titular de estabelecimento farmacutico que
disfara, em sua drogaria, o mercado de substncia entorpecente; ou ainda o titular de empresa
hoteleira que a usa para a prtica de rufianismo.
       Resta saber se essa causa ilcita torna nulo o contrato. Entre os civilistas, a discusso tornou-se
por muitos anos esquecida, assim sucedendo por fora de um artifcio do legislador, que no incluiu,
no artigo 145 do Cdigo Civil de 1916, a causa ilcita como uma das razes de se inferir a nulidade do
contrato dccxcii. Est a referncia  causa apenas em seus artigos 90 e 92, aquele a prescrever que "s
vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio", este
ltimo a dizer que "os atos jurdicos so anulveis por dolo, quando este for a sua causa". 
interessante notar que os dois dispositivos (artigos 90 e 92 do Cdigo Civil de 1916) foram mantidos
no Cdigo Civil em vigor a partir de 2003 (artigos 140 e 145), mas esto, em ambos os cdigos,
inseridos na seo que trata dos vcios da vontade, em meio a artigos que tratam de erro, ignorncia e
dolo, no tratando, estritamente, de causa. Alm disso, versam, somente, sobre a falsa causa (ou falso
motivo, como est no novo Cdigo Civil) e sobre a vontade viciada por dolo dccxciii, que  vcio da
vontade a ser estudado mais adiante.
      A falsa causa ou falso motivo, referido no artigo 140 do novo Cdigo Civil, no se confunde
com a causa ilcita. No primeiro caso, d-se a realizao de negcio jurdico em razo de causa
expressa que se percebe, mais adiante, inverdica dccxciv; na causa ilcita, verifica-se interesse que
"contraria a normas imperativas,  ordem pblica e aos bons costumes" dccxcv, vale dizer, interesse que
contraria o sentimento de justia objetivado na sociedade.
        A nosso pensamento e ainda sobre a falsa causa, a aplicao de tal artigo 140 do Cdigo Civil
ao direito do trabalho parece duvidosa nas hipteses em que a causa que move o empregador  falsa. 
que afeta o princpio da proteo a atribuio de nulidade a um contrato que tenha causa falsa, mas
lcita, se o empregado j est a disponibilizar a sua fora de trabalho. Por outro lado, pensamos seja
apenas cerebrina a possibilidade de a causa falsa ser a do empregado  ou seja, o interesse que moveu
o empregado  e, em prejuzo do interesse (tpico) de obter renda e sustento, ser a causa determinante.
       Mas, se no se vislumbra falsa causa, mas sim causa ilcita? Sucede a nulidade? O que h de
novo  o preceito inserto no artigo 166, III, do Cdigo Civil editado em 2002, que inclui entre as
hipteses de nulidade do negcio jurdico aquela em que o motivo determinante, comum a ambas as
partes, for ilcito. Trata-se, no temos dvida, do resgate da causa (ou motivo) como um dos requisitos
do contrato dccxcvi. A norma, porm,  clara: somente a ilicitude do motivo determinante para ambas as
partes acarreta a nulidade; se o motivo ilcito  determinante para uma s das partes, a parte inocente
no sofre os efeitos da nulidade.
       Ousamos defender que, inclusive sob a regncia do Cdigo Civil de 1916, cujos dispositivos
no previam o motivo ilcito como uma das hipteses de anulabilidade, a causa ilcita do contrato de
emprego, mesmo quando no expressa como motivo determinante, seria fator de nulidade. At porque
a causa ilcita desvirtua a proteo legal e o artigo 9o da CLT estatui: "Sero nulos de pleno direito os
atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na
presente Consolidao".
        Portanto, a causa ilcita gera a nulidade do contrato. Sobre os efeitos dessa nulidade, basta
observar que a relao de emprego  concausada  pois assiste uma causa ao empregado e outra, ao
empregador  e recordar o que j dissemos sobre os efeitos da nulidade contratual quando o objeto 
ilcito. Assim, nada ser devido ao trabalhador somente na hiptese de ter sido dele, ou de ambos, o
interesse de utilizar o contrato de emprego para fim ilcito dccxcvii. Se a causa ilcita foi a do
empregador dccxcviii, nota-se que o empregado pode dela no ter cincia, ou ainda a ter, mas sem
contribuir para a consumao do ato antijurdico. Na primeira hiptese, o contrato poder ser
rescindido, se o motivo ilcito se objetivar mediante aes delituosas, porm o empregado ter direito
s parcelas salariais e indenizatrias pertinentes dccxcix; na hiptese derradeira, caber-lhe- a
contraprestao salarial, em sentido estrito.
B) O consentimento
      O consentimento  o ajuste de vontades e, como vimos, a vontade  o segundo elemento do
requisito formal de qualquer negcio jurdico,  o seu elemento psicolgico. O estudo da vontade no
se destina a investigar todas as hipteses em que a vontade  vlida, mas, como sucedeu quando
examinamos os outros elementos essenciais, procuraremos identificar as situaes em que a vontade 
defeituosa e tal defeito torna o ato anulvel dccc, preservando a validade de todas as outras situaes.
       Poderemos constatar, sob o esclio de Orlando Gomes dccci, que alguns vcios de vontade  o
erro, o dolo e a coao  traduzem uma divergncia entre a vontade real e a vontade declarada. So os
vcios psquicos. Alm destes, h os vcios sociais, quais sejam, a simulao e a fraude contra
credores, que no atingem, segundo Bevilaqua dcccii, a vontade "na sua formao, na sua motivao,
mas tornam o ato defeituoso porque configuram uma insubordinao da vontade s exigncias legais
no que diz respeito ao resultado querido". A esses tradicionais defeitos da vontade, o novo Cdigo
Civil acresceu o estado de perigo e a leso, que decerto se somariam aos vcios psquicos.
       Quando recordamos o receio, que Bevilaqua disse ter, de incluir o motivo lcito do ato jurdico
entre os requisitos de sua validade, percebemos que o resultado querido remonta, em verdade,  causa,
e, portanto, os vcios sociais (simulao e fraude contra credores) so, em ltima anlise, a projeo de
defeitos, inerentes  causa do negcio jurdico, na vontade e na declarao da vontade, contaminando-
as.
      Como quer que seja, os vcios de vontade no se confundem com a ausncia da vontade,
ocorrendo essa falta de vontade nos casos de falsidade  a manifestao de vontade parte de outra
pessoa que no o sujeito , violncia fsica e incapacidade natural. Para alguns autores, referidos casos
nem mesmo seriam de nulidade ou anulabilidade, mas, de lege ferenda, implicariam a inexistncia do
negcio jurdico.
       fcil notar, enfim, que os vcios da vontade se apresentam em conjunto, muita vez, em
algumas relaes de emprego. Outras vezes, um deles basta  anulabilidade ou  nulidade do contrato
que constituiu o liame empregatcio.
      O erro  uma falsa representao e no se confunde com a ignorncia, referida na mesma seo
do Cdigo Civil, como se nota em excerto da obra de Carvalho Santos, que Rodrigues Pintodccciii
destaca: "A ignorncia  a ausncia de qualquer idia sobre uma pessoa ou objeto, enquanto o erro 
mais alguma coisa, pois  a substituio da verdadeira idia por uma idia falsa sobre a pessoa ou a
coisa". Como prescreve o artigo 138 do novo Cdigo Civil dccciv, somente o erro substancial dcccv anula o
ato.
      Na relao de emprego, a possibilidade, embora remota, de erro poderia acontecer na falsa
representao da natureza do ato (o sujeito supe que inicia relao de trabalho autnomo), da pessoa
(empregador ou empregado supe contratar com pessoa de boa reputao social, desiludindo-se) ou da
prestao de trabalho (outra qualidade ou quantidade). Como se est a cuidar de ato anulvel, a
sentena anulatria no surtir efeito retroativo.
       O dolo  o artifcio ou expediente astucioso usado para induzir algum a erro, que aproveita ao
autor do dolo ou a terceiro. Carvalho Santos dcccvi observa que o outro sujeito da relao jurdica deve
ser o autor do dolo ou ter dele (do dolo) conhecimento, criticando, enfim, a definio de Bevilaqua,
que faz referncia, descabida a seu pensamento, ao aspecto de o dolo causar, necessariamente,
prejuzo. Havendo prejuzo, pode a parte inocente pedir a anulao do ato e o ressarcimento pelo dano
doloso. No havendo o dano, basta a prova do erro para a anulao do ato dcccvii.
       A coao que vicia o consentimento  a coao moral (vis compulsiva), sendo ela a ameaa
capaz de incutir temor. A ameaa de dispensa sem justa causa , por exemplo, uma coao moral  ou,
mais especificamente, uma coao econmica  a que est sujeito, no raro, o empregado. A ordem
jurdica nega efeito aos atos coativos, a ponto de o artigo 468 da CLT declarar nula dcccviii a alterao
contratual que for prejudicial ao empregado, mesmo contando com a declarao de vontade deste.
Alm disso, o poder constituinte reservou  vontade coletiva  que , a princpio, imune  coao
econmica  o poder exclusivo de ajustar compensao de jornada, reduo salarial e prorrogao de
turnos ininterruptos de revezamento.
       Como j se pde verificar, a coao fsica (vis absoluta) implica a ausncia da vontade e, por
conseguinte, a inexistncia do negcio jurdico. Ainda assim, no se h negar ao trabalhador que
prestou servio em regime de escravido todas as prestaes trabalhistas devidas aos trabalhadores
livres, sendo vedado ao tomador dos servios invocar a prpria torpeza, por bvio.
       A simulao  a declarao ilusria da vontade, com o fito de enganar a terceiro e alcanar fim
contrrio  lei. Pode ser absoluta, quando o ato simulado no disfarar ato algum, a exemplo do que
sucede com a relao de emprego inexistente, que  reduzido a termo em instrumento contratual e
anotado em CTPS do suposto empregado com o objetivo fraudulento de simular tempo de servio para
efeito previdencirio ou, ainda, visando disfarar crdito trabalhista que obter preferncia em
processo falimentar. Quando a simulao  relativa, ao ato simulado (um contrato de locao de
veculo, verbi gratia) se contrape um ato dissimulado (um contrato de emprego com o dono do
veculo), a atrair a incidncia do princpio da primazia da realidade.
        bom notar, com base no artigo 167 do novo Cdigo Civil dcccix, que a simulao no incide
apenas sobre a natureza do vnculo (locao versus emprego, por exemplo), sendo simulado qualquer
ato que aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas a quem realmente
conferem ou transmitem (inciso I), ou o ato jurdico que contiver declarao, confisso, condio ou
clusula no verdadeira (inciso II) ou, por ltimo, quando o instrumento contratual, em sendo o ato
bilateral, for antedatado ou ps-datado (inciso III).
       Diversamente do que acontece nas hipteses de vcios psquicos (erro, dolo e coao), essa
diferena entre a vontade real e a vontade declarada , na simulao, proposital. Em verdade, na
simulao relativa a vontade declarada no  real porque o interesse que precedeu a vontade era o de
obter uma prestao tpica de outro contrato, o que equivale a dizer que a simulao relativa  um
vcio de causa, como observa Orlando Gomes dcccx:
             A simulao distingue-se dos vcios do consentimento porque a divergncia entre o que querem as
             partes e o que declaram  produzida deliberadamente. Trata-se de vcio de causa. O contrato
             aparente chama-se contrato simulado; o outro, contrato dissimulado.

       O Cdigo Civil editado em 2002, no artigo 167, inovou ao cominar a nulidade (no mais a
anulabilidade, que depende de provocao da parte e no surte efeitos retroativos) dos atos simulados
e, traduzindo para a seara cvel o princpio da primazia da realidade, to caro entre os juslaboralistas, o
citado dispositivo prescreve, ainda quanto ao negcio jurdico simulado, que "subsistir o que se
dissimulou, se vlido for na substncia e na forma".
         Sobre a fraude, diz-se que tal se apresenta quando se faz uso da norma jurdica com fim diverso
daquele que a inspirou. Exemplo: quando o proprietrio de meios de produo forja uma falsa
cooperativa de mo-de-obra, com a finalidade de dissimular relaes de emprego, tentando eximir-se
de obrigaes trabalhistas com o suporte do artigo 442, pargrafo nico, da CLT, incorre em fraude 
lei dcccxi e atrai, contra si, a regra do artigo nono da CLT, que impe a nulidade dcccxii do ato fraudulento.
       Incluem-se entre os vcios de consentimento enumerados no artigo 171, II, do Cdigo Civil em
vigor, o estado de perigo e a leso. O estado de perigo se configura nos casos em que algum, premido
da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigao excessivamente onerosa (artigo 156). A leso ocorre quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao
valor da prestao oposta (artigo 157).
       Por ora, seria apenas cerebrina a tentativa de se antecipar  experincia, indicando situaes
trabalhistas que atrassem a incidncia das regras atinentes ao estado de perigo. Mas temos defendido
que o instituto da leso mostra-se afinado com a hiptese em que ao trabalhador, no curso da relao
laboral, so atribudas condies mais gravosas de trabalho e ele as aceita, premido pela necessidade
de manter o emprego como proviso de alimentos para si prprio e para sua famlia.
      No se anula necessariamente o contrato nesse caso, pois  anulao prefere o art. 157, 2 do
Cdigo Civil uma soluo menos drstica e mais sintonizada com o princpio da continuidade da
relao laboral: o empregador oferece suplemento suficiente (ou seja, eleva a contrapartida salarial) ou
concorda com a reduo do proveito (ou seja, retoma-se a prestao de trabalho nas condies
originais). E se o empregador no aquiesce quanto  soluo que a lei assim prescreve, cabe ao
empregado postular a aplicao, pela Justia do Trabalho, dessa sano legal.
C) A forma escrita ou a exigncia de solenidade
       Quanto ao elemento fsico (declarao de vontade), basta lembrar a influncia, entre ns, da
teoria do contrato-realidade, que prope o aperfeioamento do contrato de emprego a partir do incio
da prestao de trabalho  no direito do trabalho vigente no Brasil, diz-se suficiente a disponibilidade
da energia de trabalho para a constituio do vnculo empregatcio dcccxiii  e, assim, percebe-se a
importncia relativa do momento em que se exterioriza o ajuste de vontades, ou seja, o consentimento.
Mesmo nas raras hipteses em que h exigncia de uma forma especial  a exemplo do que sucede aos
atletas profissionais e aos martimos , a inobservncia da forma escrita acarreta a resciso do
contrato, mas sem prejuzo do salrio relativo ao tempo disponibilizado pelo trabalhador, dada a
impossibilidade de a ele se restituir a fora de trabalho despendida.
      Uma forma especial  exigida nos casos de emprego pblico, qual seja, o concurso pblico,
exigido pelo artigo 37, II, da Constituio. Para atender aos pressupostos da moralidade e
impessoalidade dos atos administrativos, diz-se nulo o contrato de emprego firmado entre a
Administrao e o trabalhador que no for precedido pela aprovao em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos dcccxiv. O 2o do mesmo artigo 37 impe a nulidade do contrato de emprego
pblico no antecedido de concurso e o Tribunal Superior do Trabalho recomenda, atravs da Smula
363 de sua jurisprudncia:
             A contratao de servidor pblico, aps a Constituio Federal de 1988, sem prvia aprovao em
             concurso pblico, encontra bice no seu art. 37, II, e 2o, somente conferindo-lhe direito ao
             pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestao pactuada, em relao ao
             nmero de horas trabalhadas, respeitado o salrio-mnimo/hora.

       Em sendo exigida a forma escrita para alguma clusula do contrato ou algum ato especfico da
relao de trabalho, a exemplo do que ocorre com a compensao de jornadas, prorrogao de turnos
ininterruptos de revezamento e reduo salarial, que s por conveno ou acordo coletivo de trabalho
podem ser ajustadas dcccxv, ou com o pedido de demisso e recebimento de verbas da dissoluo do
contrato para o empregado com mais de um ano de emprego, cuja validade est condicionada 
assistncia do sindicato da categoria profissional ou do Ministrio do Trabalho dcccxvi, a inobservncia
da forma escrita ou solenidade acarreta, invariavelmente, a nulidade parcial, ou seja, tornar sem efeito
o ato em particular, e no todo o contrato.
14.3 Elementos acidentais do contrato de emprego
       H elementos do contrato que no lhe habitam a essncia, pois que deles pode prescindir o
vnculo de emprego. Estando presentes, influem na eficcia do negcio jurdico no tempo dcccxvii.
Interessam-nos dois elementos acidentais que assim se apresentam: a condio e o termo. A condio
 o fato futuro e incerto, de que depende a constituio  condio suspensiva  ou a dissoluo 
condio resolutiva  do negcio jurdico. O termo  fato futuro e certo, podendo tambm se
apresentar como termo inicial ou termo final.
       Extrai-se do artigo 443, 1o, da CLT, que o termo pode ser certo ou incerto, conforme se puder
precisar, ou no, o exato dia de seu advento. O citado dispositivo da CLT enuncia que se considera
"como de prazo determinado dcccxviii o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou
da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de
previso aproximada". O termo prefixado  o termo certo (dies certus an et quando) e o termo final 
incerto (dies certus an et incertus quando) sempre que a extino do contrato est vinculada 
concluso de um servio ou a um acontecimento de previso aproximada, como o trmino da safra.
       Releva notar que no h previso legal de termo inicial ou condio suspensiva, no direito do
trabalho. Rodrigues Pinto dcccxix observa, a propsito, que se celebra o contrato de emprego "no
momento em que se faz necessria a utilizao da fora de trabalho do empregado, da a inviabilidade
de sujeitar-se o incio dessa utilizao a acontecimento futuro, certo ou incerto". Coerente com essa
linha de raciocnio, remata o mesmo autor que a frustrao de uma dessas duas modalidades (termo
inicial ou condio suspensiva) importar efeitos meramente civis "pois a ndole de contrato-realidade
do ajuste individual de emprego prende seus efeitos  sua execuo e no poder ocasionar
conseqncias jurdico-trabalhistas, se essa nem sequer se iniciou".
      Ao analisarmos a classificao dos contratos de trabalho quanto  durao, voltaremos ao tema,
para esclarecer em que hipteses so tolerados o termo final e a condio resolutiva.
15 CLASSIFICAO DO CONTRATO DE EMPREGO
Augusto Csar Leite de Carvalho

       Os contratos de trabalho podem sujeitar-se a duas classificaes, dentre vrias. Com maior
apelo prtico, optamos por classific-los quanto aos sujeitos e no tocante  durao. Ao estudarmos a
classificao acerca da durao do contrato, ganharo especial nfase as regras atinentes aos contratos
por tempo determinado, o que por si s justificaria uma ateno maior ao contedo deste tpico do
direito do trabalho.
15.1 Classificao quanto aos sujeitos
      A propsito dos seus sujeitos, ou do nmero destes, classificam-se os contratos em singulares
ou plrimos dcccxx, conforme se apresente um s empregado e um empregador ou haja pluralidade de
algum deles. O contrato singular  o mais comum, figurando um sujeito  empregado ou empregador 
em cada plo da relao laboral. J o contrato plrimo o  em virtude da pluralidade de empregados ou
de empregadores, ou de ambos.
       A pluralidade de empregados acontece no contrato de equipe, sendo assim chamado o contrato
por meio do qual o representante de um grupo de trabalhadores (o chefe da equipe) ajusta o labor
destes, com vistas  realizao de um servio ou obra que dependa do esforo conjugado de todos os
componentes desse grupo.
       Revela-se o contrato de equipe, exempli gratia, se um conjunto musical presta trabalho em um
restaurante ou casa de shows, caracterizando-se o labor subordinado, pessoal, oneroso e no-eventual
de cada um dos msicos, mas sendo as condies de trabalho de todos eles ajustadas pelo chefe da
equipe, que inclusive intermedeia as ordens de servio emanadas do empregador. Tambm se
configura o contrato de equipe nos casos em que um mestre-de-obra ou trabalhador qualificado forma
um grupo de pedreiros, carpinteiros, serventes etc., e agencia obras para laborarem em conjunto, desde
que se apresentem os requisitos da prestao de emprego, exigidos pelo art. 3 da CLT.
      O importante  notar que essa intermediao por um empregado mais capacitado ou arguto no
desfigura o vnculo de emprego, sendo definitiva a observao de Dlio Maranho dcccxxi:
            [...] O contrato de equipe se resolve num feixe de contratos individuais. O 'grupo' no possui
            personalidade jurdica e existe, menos em funo do contrato, do que da obteno do resultado
            pretendido, que exige um esforo comum de vrios empregados: cada um deles, assim, realiza a
            sua prestao, por fora de um contrato autnomo. Pressupondo o contrato de equipe a
            organizao espontnea do grupo, que se prope, como tal, prestar um trabalho comum, no h
            confundir esse contrato com a hiptese em que o empregador atribui um trabalho comum a seus
            empregados.

       A pluralidade de empregadores ocorre, por sua vez, quando, em uma sociedade de fato, que
rene mdicos ou odontlogos em uma clnica, ou congrega advogados em um escritrio, todos estes
ou aqueles contratam e utilizam a prestao de trabalho de um secretrio ou contnuo. D-se o mesmo
se os moradores de uma rua contratam a guarda de um vigilante e o mantm sob sua direo comum,
ou, ainda, se em uma repblica de estudantes os seus alojados usam a fora de trabalho de um ou
vrios empregados domsticos, assalariando-os e os dirigindo. Outros exemplos so possveis,
restando notar que, para os intrpretes do direito que no vislumbram a previso de solidariedade ativa
no artigo 2o, 2o, da CLT, a pluralidade de empregadores se esboar nas hipteses em que o
trabalhador presta servio, em jornada nica, a duas ou mais sociedades empresariais de um grupo
econmico.
      Interessante  observar, enfim, que em todos esses casos de pluralidade de empregadores o
vnculo de emprego pode ser um s, no se multiplicando as obrigaes e os direitos do trabalhador na
proporo do nmero de empregadores. Cumprir o empregado uma s jornada para servir a todos os
empregadores e destes receber um nico salrio, eventualmente o salrio mnimo.
15.2 Classificao dos contratos de emprego quanto  durao
       O contrato de emprego, quanto  durao, classifica-se como contrato por tempo determinado
ou contrato por tempo indeterminado. Por sua vez, os contratos por tempo determinado se subdividem
em contrato a termo e contrato sob condio resolutiva. O princpio da continuidade repercute nas
caractersticas do contrato de emprego, fazendo prevalecer o contrato por tempo indeterminado, ou
seja, o contrato sem condio ou termo final, com a mesma pretenso  continuidade que caracteriza a
empresa.
       Isso no obstante, nota Ruprecht dcccxxii que alguns ordenamentos jurdicos admitem o contrato a
termo, que "se expandiu primeiro nos pases em desenvolvimento, quando seu aparecimento foi
recebido pelos economistas como uma reao salutar da sociedade civil ao que chamavam uma
excessiva sobrecarga de benefcios sociais; mais tarde atingiu dimenses considerveis na Espanha, na
Frana, Gr-Bretanha, Itlia e em outros pases industrializados, e hoje  classificado por alguns
trabalhistas como um cncer que ameaa a prpria existncia das relaes de trabalho".
       Se no houver clusula fixando condio ou prazo para a relao de emprego se extinguir,
entende-se que se estar a cuidar de contrato por tempo indeterminado. Se existir clusula alusiva a
prazo ou condio, ter ela que se enquadrar em uma das situaes, descritas em lei, que autorizam a
estipulao de uma condio resolutiva ou termo final. Falta dizer em que situaes pode haver
previso de termo ou condio, pois  certo que a prefixao de termo ou condio deve ocorrer nos
estritos limites da lei, no ficando ao alvitre do empregador contratar por tempo determinado fora das
hipteses em que a lei o autoriza.
       Quanto ao termo final, podemos observar que o direito do trabalho o permite, no Brasil, para
relaes de emprego protagonizadas por empregados de certas categorias, a exemplo dos atletas
profissionais. Mas h, com maior abrangncia, preceitos de lei que autorizam, em situaes que
enumeram, a estipulao de prazo para a vigncia de contratos em geral, vale dizer, para a durao de
contrato firmado por empregado de qualquer categoria. Trataremos, inicialmente, da norma geral.
15.2.1 O termo final em norma geral
        Frisamos que o artigo 443, 1o, da CLT no cria restries ao contrato por tempo determinado,
mas apenas explicita em que situaes se apresenta o termo certo ou incerto, num contrato de emprego
qualquer. A contratao de emprego somente poder ser por tempo determinado quando o instrumento
contratual contiver, em uma de suas clusulas, a justificativa para a fixao de um termo final. Essa
justificativa dever cingir-se a uma das cinco hipteses legais, mencionadas em seguida.
       Aplicando-se a todas as categorias de empregados, a ordem trabalhista tolera o contrato a termo,
pois, em cinco hipteses: a) transitoriedade do servio (art. 443, 2o, a, da CLT); b) transitoriedade da
atividade econmica (art. 443, 2o, b, da CLT); c) experincia (art. 443, 2o, c, da CLT); d)
autorizao em norma coletiva (art. 1o da Lei 9601/98); e) aprendizes (art. 428, 3o, da CLT).
       A primeira possibilidade de contrato a termo  aquela que se d quando o servio do empregado
tem natureza ou transitoriedade que justifica a predeterminao de prazo.  o que sucede, exempli
gratia, quando empregados so contratados para a elaborao e execuo de um projeto de
informatizao da linha de montagem de uma indstria qualquer, ou, ainda, para a edificao de uma
nova sala de trabalho em uma fbrica ou loja comercial. E se o legislador se refere no apenas 
transitoriedade do servio, mas tambm ao servio cuja natureza justifica a estipulao de prazo,
entendemos possa ser includa, entre os exemplos possveis, a contratao a termo para servios
intermitentes, como aqueles que se realizam em estaes de veraneio somente nos perodos de
estiagem. Uma observao relevante: se o servio  contnuo, o empregador no pode contratar
empregados por tempo determinado para atender a uma demanda maior e episdica de produo,
cabendo-lhe, se entender conveniente, valer-se do trabalho temporrio regido pela Lei 6.019/74, o que
implicar a contratao de trabalhadores temporrios com a necessria intermediao de empresa
interposta dcccxxiii.
       A segunda hiptese legal de contrato a prazo  concernente  transitoriedade da atividade
econmica exercida pelo empregador, dizendo Valentin Carrion dcccxxiv que disso seria exemplo a
contratao de intrpretes para a realizao de uma feira internacional por entidade criada para esse
fim exclusivo. Podemos, em adendo, lembrar os empregados contratados para laborar nas pequenas
lojas que se abrem para a venda temporria de cartes de Natal, a cada final de ano, ou mesmo para
laborar nas barracas de fogos de artifcio, que se instalam no nordeste brasileiro ao tempo dos festejos
juninos.
       A terceira hiptese  a do contrato de experincia, que, a bem dizer, trata de uma clusula
contratual (a experincia no  o objeto do contrato como um todo, sendo uma clusula autnoma em
relao a outras clusulas, que versam sobre outras condies de trabalho). Sobremais, a clusula de
experincia deveria encerrar sempre uma condio resolutiva dcccxxv, cujo implemento se daria quando a
insatisfao de algum dos sujeitos da relao laboral conduzisse  resoluo do contrato. Mas a nossa
lei autoriza a clusula de experincia nos moldes de um ajuste a termo certo, cuja verificao deve se
realizar no prazo mximo de noventa dias. Logo, o empregado ou o empregador insatisfeito deve
aguardar o exaurimento de todo o perodo de experincia para s ento obter a resoluo do contrato
de trabalho dcccxxvi.
       A quarta hiptese de contrato a termo  aquela em que o aprazamento est previamente
autorizado em acordo ou conveno coletiva de trabalho, dada a permisso contida na Lei 9.601, de 21
de janeiro de 1998. Sob o argumento de essa norma proporcionar uma significativa elevao dos
nveis de emprego, os dispositivos da citada lei trouxeram vantagens trabalhistas e tributrias para os
empregadores que, com base nela, contratassem por tempo determinado. O vcio de
inconstitucionalidade, que supostamente emerge desse tratamento desigual  endereado a
trabalhadores que estariam a exercer as mesmas funes  divide os laboralistas entre os que
defendem a validade da norma e os que a tm como inconstitucional dcccxxvii. Esvazia-se, todavia, o
interesse por essa discusso, na medida em que os sindicatos pouco tm ajustado, mediante acordo ou
conveno coletiva, a autorizao para a contratao a termo.
       A quinta hiptese de contrato a termo  concernente ao contrato de aprendizagem, valendo
adiantar que a contratao de aprendizes pode ser facultativa ou obrigatria, como se extrai do artigo
429 da CLT. Sendo um "contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado,
em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) anos e menor de 18
(dezoito) anos, inscrito em programa de aprendizagem, formao tcnico-profissional metdica" (art.
428), importa rematar que o contrato de tal natureza no poder ser estipulado por mais de dois anos
(art. 428, 3o, da CLT). Desde a vigncia da Lei 10.097, de 19 de dezembro de 2000, a validade do
contrato de aprendizagem pressupe a sua anotao na CTPS do empregado (art. 428, 1o), mas a
inobservncia dessa exigncia formal no far nulo o contrato, pois somente invalidar a clusula de
aprendizagem.
       Para os intrpretes ou agentes do direito laboral que concebem o trabalhador temporrio como
um empregado, pode-se mencionar, na conta de uma sexta possibilidade de ajuste a termo, o contrato
entre ele e a empresa de trabalho temporrio, conforme j analisamos ao cuidar da distino entre
trabalhadores temporrios e eventuais, no captulo concernente ao estudo do empregado. No h
contrato de emprego a termo, todavia, quando as instituies federais de ensino somam aos seus
quadros docentes, com suporte na Lei 8.745/92, os professores substitutos e visitantes. Exercem estes
funo pblica remunerada, e no emprego, consoante enfatizamos ao tratar do empregado pblico.
15.2.2 O termo final em norma especial
       Em favor de algumas categorias de trabalhadores, vigora norma especial que autoriza a
contratao a termo. Assim se d, por exemplo, com o empregado rural, o atleta profissional, o
trabalhador da construo civil, o martimo e o tcnico estrangeiro.
       A inovao no texto da Lei 5.889/73, que rege o trabalho rural,  recente e permite a contratao
de empregado rural por at dois anos, a cada perodo de um ano (art. 14-A), pelo produtor rural que se
apresente como pessoa fsica. A lei diz autorizar, assim, o contrato por pequeno prazo para o exerccio
de atividade de natureza temporria, convertendo-se em contrato por tempo indeterminado aquele que
no observar os limites mencionados.
       Inusitadamente, e a pretexto de facilitar o acesso do campesino ao mundo da formalidade, os
novos dispositivos trazidos com o art. 14-A da Lei 5.889/73 dispensam a anotao desse contrato por
pequeno prazo na CTPS do trabalhador, bastando a insero de seu nome na guia de recolhimento da
contribuio previdenciria e, se para tanto houver prvia autorizao em conveno ou acordo
coletivo, a subscrio de contrato escrito de trabalho. A experincia dir se a medida includente e
desburocratizante alcancar seu objetivo ou se transmudar em um mero incentivo  precariedade do
emprego rural.
       Quanto ao atleta profissional, o seu contrato de emprego deve ser a prazo, com vigncia nunca
inferior a trs meses nem superior a cinco anos, conforme artigo 30 da Lei 9.615/98.
       Tambm se faculta ao construtor contratar por obra certa, com base na Lei 2.959/56, sendo a
autorizao legal, nesse sentido, estendida at mesmo em favor de empregadores que no exeram a
atividade de construo transitoriamente. Isso fez com que se cogitasse da ab-rogao de citada lei
pelo Decreto-lei 229/67, que acrescentou o 2o, j estudado, ao artigo 443 da CLT. Mas o Tribunal
Superior do Trabalho firmou posio pela sobrevigncia do contrato por obra certa, fundado no
referido decreto-lei dcccxxviii, oscilando a jurisprudncia apenas no que toca  sua compatibilidade com o
contrato de experincia dcccxxix.
        sua vez, referem-se Gomes e Gottschalk dcccxxx aos martimos, para explicar que os
empregados-tripulantes podem ser contratados pelos empregadores-armadores sob as seguintes
modalidades de contrato: a) por viagem redonda (de ida e volta ao porto inicial); b) por viagem; c) por
prazo determinado; d) por ms; e) por parte ou quinho no frete. No custa reproduzir, porm, a
pertinente observao dos citados autores dcccxxxi:
             A particularidade do trabalho martimo, que se desenvolve a bordo, em ambiente fechado e de rea
             limitada, enseja problema de difcil soluo em face da aplicao da lei trabalhista. O aviso prvio,
             as frias, o repouso e durao do trabalho so algumas das regras do direito comum dos
             trabalhadores subordinados, que ho de se conformar e se adequar a essas particularidades.
             Vencido o prazo do contrato, d-se [...] a reconduo tcita. Passa a ser por prazo indeterminado,
             seguindo, em tudo, a legislao especfica do contrato de trabalho comum. Para a despedida do
             martimo sem justa causa, impe-se o aviso prvio. No caso da ruptura, busca ou resciso
             imotivada, h de ser, do mesmo modo, desligado de suas funes. Estando a bordo, em viagem, a
             soluo nica  o desembarque no primeiro porto de escala.

       A propsito do tcnico estrangeiro, anota Valentin Carrion dcccxxxii que pode ele, quando
residente no exterior, ser admitido para trabalhos especializados no Brasil, em carter provisrio, com
salrio em moeda estrangeira. De fato, o artigo 1o do Decreto-lei 691/69 impe seja o contrato desses
tcnicos estrangeiros celebrado por tempo determinado e prorrogvel sempre a termo certo, vedando-
lhes o direito  prorrogao por tempo indeterminado e  sucesso de contratos a prazo.
15.2.3 Contrato de trabalho sob condio resolutiva
       Ao cuidarmos da clusula de experincia, ressaltamos que a cessao do perodo de prova
deveria estar subordinada, em princpio,  verificao de uma condio resolutiva, pois  incerto o
xito da avaliao a que se submetem, nesse perodo de prova, o empregado e, ao menos no nvel
terico, tambm o empregador. Mas  fato que o art. 443, 2 da CLT tratou o contrato que contm a
clusula de experincia como um contrato a termo, observado o prazo mximo de noventa dias.
       Outro caso em que o contrato se sujeita a condio resolutiva est disciplinado pelo artigo 475,
  o
2 , da CLT, que permite ao empregador rescindir (rectius: ter por resolvido) o contrato que firmou
com o substituto do empregado afastado por invalidez, quando a aposentadoria desse empregado
substitudo for cancelada em razo de ele recuperar a sua capacidade laborativa dcccxxxiii. Mas o citado
dispositivo da CLT  explcito ao exigir que o empregado substituto tenha cincia inequvoca, ao ser
contratado, da interinidade do vnculo.  o mesmo que dizer: a condio resolutiva sob anlise deve
ser expressa.
15.2.4 Peculiaridades dos contratos a termo. Durao mxima. Reconduo tcita. Suspenso
contratual. Ruptura antecipada. Aquisio de estabilidade. Sucesso de contratos com termo
certo
      Sobre os contratos a termo certo ou incerto, celebrados em consonncia com os artigos 443 e
seguintes da CLT, h, ainda, seis importantes caractersticas:
      1a  A durao mxima do contrato a prazo ser de noventa dias, se de experincia, ou de dois
         anos, nos demais casos de termo certo ou incerto (art. 445 da CLT).  possvel uma
         prorrogao, tcita ou expressa, contanto que o contrato original e sua prorrogao no
         excedam mencionados limites (art. 451 da CLT). Cuidando-se de termo incerto, no deve o
         dia correspondente ser previamente indicado, pois o erro de estimativa poder desnaturar o
         contrato dcccxxxiv.
      2a  A prestao de trabalho aps o advento do termo final implicar a reconduo tcita  sua
         condio natural de contrato por tempo indeterminado. Assim tambm suceder quando a
         fixao de termo final no tiver justificativa que se enquadre em uma das hipteses previstas
         em lei (art. 443, 2o), for ajustado um prazo superior ao que a lei autoriza ou houver mais de
         uma prorrogao do contrato a prazo.
      3a  O tempo de suspenso do contrato, ocorrida em razo de afastamento do empregado
         permitido por lei (doena, enfermidade, servio militar etc.),  computado como se estivesse
         o empregado a cumprir a sua prestao laboral, salvo se as partes ajustarem o contrrio (art.
         472, 2o, da CLT, a contrario sensu).
      4a  A ruptura antecipada do contrato a termo, pelo empregador, obriga-o a pagar a metade da
         remunerao que o empregado venceria at o termo final, a ttulo de indenizao (art. 479 da
         CLT). Se a iniciativa de romper antecipadamente o contrato for do empregado, dever ele
         indenizar o empregador, mas o valor dessa indenizao no est preestabelecido em lei, pois
         o artigo 480, 1o, da CLT prev, apenas, que essa indenizao, devida pelo empregado, no
         poder exceder aquela que seria devida pelo empregador, se houvesse este promovido a
         ruptura antecipada do contrato. Uma importante observao: a existncia, no contrato, de
         clusula assecuratria do direito recproco de resciso faz indevida a indenizao por
         ruptura antecipada, conforme preceitua o artigo 481 da CLT dcccxxxv.
      5a  A aquisio de estabilidade provisria (em virtude de eleio para cargo de direo
         sindical, ou eleio para cargo de representao dos empregados na CIPA, por exemplo) no
         converte, regra geral, o contrato a termo em contrato por tempo indeterminado. Essa regra
   tem sofrido, porm, alguma relativizao, sendo trs as excees mais fortemente
   contempladas na atual jurisprudncia: a) na contratao a prazo autorizada por norma
   coletiva (Lei 9601/98, art. 1o, 4o), a estabilidade, em qualquer de suas modalidades, estar
   assegurada at o termo final do contrato, no podendo o empregador promover a ruptura
   antecipada mediante o pagamento da indenizao do artigo 479 da CLT; se o fizer, o
   empregado poder exigir a reintegrao no emprego at o termo final; b) na hiptese de
   estabilidade provisria em razo de gravidez, diz a nova redao da Smula 244, III: "A
   empregada gestante tem direito  estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II, alnea
   `b', do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mesmo na hiptese de admisso
   mediante contrato por tempo determinado"; c) na hiptese de estabilidade provisria em
   razo de acidente de trabalho, orienta a nova Smula 378, III: "O empregado submetido a
   contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisria de emprego
   decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei n 8.213/91". Quando
   estudarmos as estabilidades provisrias, esclareceremos as razes que inspiraram esses
   novos verbetes da jurisprudncia do TST.
6a  Os contratos com termo certo no podem ser sucessivos, devendo haver um intervalo
   mnimo de seis meses entre eles, sob pena de o contrato seguinte sofrer reconduo tcita,
   transformando-se ento em contrato por tempo indeterminado. Ao assim estatuir, o artigo
   452 da CLT exclui de sua incidncia os contratos com termo incerto (cuja expirao
   dependeria da execuo de servio especificado ou da realizao de certo acontecimento),
   deixando pouca margem  sua prpria aplicao. A jurisprudncia e a doutrina trabalhista
   mostram-se tolerantes  celebrao sucessiva de contratos de experincia quando estes tm
   por objeto o exerccio de funes distintas.
16 CONTEDO DO CONTRATO DE EMPREGO
Augusto Csar Leite de Carvalho
16.1 A semntica da teoria dos contratos  distino entre contedo e objeto mediato
       O contedo do contrato corresponde ao seu objeto imediato, vale dizer, ao conjunto de
prestaes que por meio desse contrato se tornam exigveis. H contratos, porm, nos quais se revela
um objeto mediato, ou seja, uma coisa sobre a qual recai a prestao, o que  fcil perceber em se
tratando, por exemplo, dos chamados contratos reais (mtuo, comodato, depsito). No contrato de
mtuo (emprstimo de coisa fungvel), o seu contedo (objeto imediato)  formado pela prestao de
restituir coisa de igual gnero, qualidade e quantidade, enquanto o seu objeto (mediato)  a coisa
fungvel que se empresta dcccxxxvi. Referindo-se aos contratos reais, explica Slvio Venosa dcccxxxvii:
             A prestao, ou seja, a atividade culminada pelo devedor, constitui-se no objeto imediato. O bem
             material que se insere na prestao constitui-se no objeto mediato. Trata-se de objeto material da
             obrigao em sentido estrito.

       Alis, uma coisa pode ser, ao mesmo tempo, objeto de vrios contratos, dado que sua entrega ou
tradio pode ser ajustada de diversas maneiras, mediante contrapartidas diferentes. Quando o contrato
 consensual (no  real, pois no se exige a entrega de coisa para que ele se aperfeioe), o seu
contedo coincide com o seu objeto imediato, ou seja, com as prestaes exigveis dcccxxxviii.
16.2 O contedo do contrato de emprego
      As prestaes fundamentais da relao de emprego, que integram o seu contedo, so a
disponibilizao da energia do trabalho, no tocante ao empregado, e o pagamento de salrio, quanto ao
empregador. O trabalho em si mesmo e o salrio, desgarrando-se da exigncia de que sejam prestados,
seriam objetos mediatos do contrato de emprego.
       H prestaes secundrias que tambm compem o contedo do vnculo laboral. Jos Augusto
Rodrigues Pinto dcccxxxix enumera, como prestaes complementares do empregador, o fornecimento de
meio para execuo do trabalho, a urbanidade de tratamento, a preservao de bom ambiente do
trabalho, o cumprimento do contrato e da legislao trabalhista, o exerccio equilibrado do poder
disciplinar. Como prestaes complementares do empregado, a diligncia, a obedincia, a assiduidade
e a pontualidade, a fidelidade, a urbanidade e boa conduta.
       O mesmo autor correlaciona ao contedo da relao laboral o quadro taxativo das justas causas
imputveis ao empregado (CLT, art. 482) e ao empregador (CLT, art. 483), para advertir que "a
indisciplina e a insubordinao constituem a negatividade da obedincia [...]. Do mesmo modo, o rigor
excessivo de tratamento  a negatividade da moderao do poder diretivo". Parece-nos sobremodo
interessante perceber que as justas causas se apresentam, portanto e a contrario sensu, como
prestaes trabalhistas.
       Quando o artigo 483, e, da CLT estatui a leso  honra do empregado como uma causa
motivadora da resoluo contratual, a ordem normativa est a incluir o respeito  reputao do
empregado como uma das prestaes devidas pelo empregador. Assim, a conduta infringente desse
dever legal  de natureza trabalhista, pois importa a violao de clusula integrante do contedo do
contrato de emprego. Um delito de tal modalidade, cometido pelo empregador, no ter os seus efeitos
civis definidos apenas pela justia penal ou pelo juzo cvel, pois caber  Justia do Trabalho decidir,
em se tratando de dano extrapatrimonial, se o empregado  titular de direito a reparao por dano
moral dcccxl.
       Importa notar que a discusso sobre a competncia da Justia do Trabalho, para dirimir conflitos
relativos a danos morais, foi resolvida, inicialmente, com base em fundamento outro, como se
estivssemos a cuidar de direito no relacionado com a obrigao trabalhista. Mas  certo que uma
pretenso dessa ordem tem o descumprimento do contrato de emprego como fundamento, assim tendo
decidido o Supremo Tribunal Federal dcccxli:
            JUSTIA DO TRABALHO: COMPETNCIA. Ao de reparao de danos decorrentes de
            imputao caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de justa causa para a
            despedida e, assim, decorrente da relao de trabalho, no importando deva a controvrsia ser
            dirimida  luz do Direito Civil.

      O Ministro Seplveda Pertence proferiu o voto e lavrou a ementa respectiva. Ao julgar outro
recurso extraordinrio dcccxlii, em que igual discusso (sobre a competncia da Justia do Trabalho) era
travada, o mesmo magistrado, integrante da Corte Suprema, reverberou: "O fundamental  que a
relao jurdica alegada como suporte do pedido esteja vinculada, como o efeito  sua causa,  relao
empregatcia".
       irresistvel lembrar como pode ser enriquecedora a combinao das outras justas causas,
previstas nas demais alneas dos artigos 482 e 483 da CLT, com as obrigaes correlatas, aquelas cuja
violao lhes d ensejo. Faz-se generosa a possibilidade de os princpios da dignidade da pessoa
humana e da lealdade se realizarem a partir das pretenses trabalhistas que podem nascer desse
confronto.
      A bem ver, tudo o que vimos a propsito do princpio da dignidade da pessoa humana, no
captulo dedicado aos princpios do direito do trabalho, faz-nos perceber que o empregador se obriga a
no considerar o empregado apenas como um meio ou insumo para a sua produo de bens ou
servios. O empregador deve estar atento ao aspecto de o seu estabelecimento revelar-se um ambiente
onde deve promover,  semelhana do que sucederia em qualquer outro espao do territrio nacional,
a efetividade dos direitos fundamentais de liberdade e de prestao social.  seu o dever de
proporcionar um ambiente ecologicamente equilibrado. Se assim no age, viola o contedo do
contrato de emprego e a sua conduta ilcita  passvel de resistncia obreira, atuao preventiva do
Estado e eventual reparao.
       Ademais, tambm um contedo esparso da relao de emprego pode ser extrado da legislao
que no tem ndole, essencialmente, trabalhista. As normas penais cujos dispositivos buscam reprimir
o assdio sexual praticado pelo empregador impem a este, exempli gratia, uma prestao que se
integra, afinal, ao contedo do contrato de trabalho. As conseqncias no penais desse ilcito havero
de ser dirimidas pela Justia do Trabalho.
17 ALTERAO DO CONTRATO DE EMPREGO
Augusto Csar Leite de Carvalho
17.1 A alterao contratual no mbito do direito civil
       Em meio aos tericos do contrato,  trusmo afirmar que a alterao das clusulas contratuais
somente pode ocorrer por mtuo consentimento. A bilateralidade do ajuste estaria a impedir que um
dos contraentes modificasse, unilateralmente, as condies ajustadas. Teramos, no mbito do direito
civil e com excees que apenas atenuam o carter individualista desses postulados, a alterabilidade
bilateral e a inalterabilidade unilateral dos contratos de direito privado.
17.2 Consideraes gerais sobre a alterao contratual no mbito do direito do trabalho. O
direito de variar e o direito de resistir
      Aodadamente, alguns laboralistas lograram assegurar que ambas as mximas do direito civil
no se aplicariam ao direito do trabalho. Incorreram em engano, porm.  que a alterao bilateral do
contrato de emprego est autorizada pelo artigo 468 da CLT, vedando-se, estritamente, aquela que
importe prejuzo direto ou indireto para o empregado. E a alterao unilateral do contrato de emprego
tambm , em regra, invlida, com ela no se confundindo, como veremos adiante, a modificao das
condies de trabalho que o empregador promove no mbito de seu jus variandi.
       Quando o empregador promove alterao unilateral ou prejudicial ao empregado, exercita o
empregado o jus resistentiae. A resistncia individual, de que estamos a tratar, distingue-se, porm, da
resistncia coletiva, que se realiza atravs da greve. Nesta, a recusa ao trabalho pode no ter um ato
ilcito do empregador como pressuposto. Observa Mrcio Tlio Viana dcccxliii que a resistncia
individual " sempre especfica, moldando-se a cada tipo de violao de direito. Exemplificando, se o
empregador: no paga salrio, no recebe trabalho; ordena em excesso, no  obedecido; e assim por
diante. Como vimos, os meios utilizados devem ser idneos. Assim, [...] no pode um enfermeiro, por
encontrar o uniforme sujo, executar a sua tarefa defeituosamente".
17.3 Alteraes por interveno do Estado e por negociao coletiva
       O nosso estudo dar nfase s alteraes individuais, quais sejam, quelas que so promovidas
pelos sujeitos do contrato. Entretanto, no custa lembrar que o Estado usa interferir na relao de
trabalho, sempre que instado a corrigir o nvel de proteo ou adaptar o custo trabalhista  poltica
econmica da vez. A depender do seu grau de generalidade, o interesse tutelado pela nova norma pode
ou no ter aplicao imediata, oscilando a jurisprudncia trabalhista a depender da natureza e da
finalidade da interveno estatal.
       Alm disso, a Constituio de 1988 se deixou permeabilizar pelo princpio da autodeterminao
coletiva para permitir que mediante conveno ou acordo coletivo de trabalho pudessem ser ajustadas
a compensao de jornada (art. 14o, XIII), a reduo de salrio com a correspondente reduo de carga
horria (incisos VI e XIII), a prorrogao de turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV) e a
reduo ou supresso de direitos conquistados em normas coletivas precedentes (art. 114, 2o, a
contrario sensu). Esses possveis ajustes, especialmente aqueles relativos  reduo salarial e 
supresso de vantagens normativas, ocorrem em meio  relao laboral e importam a alterao de
clusulas contratuais.
        A convenincia de adaptar a regra estatal  realidade multifria do mundo do trabalho torna
lcitas essas alteraes contratuais que ocorrem mediante negociao coletiva, com o endosso da carta
constitucional. No  absoluta, porm, a possibilidade de se reduzir salrio ou elastecer jornada por
norma coletiva, porquanto se faz indispensvel que tal se d em um dilogo social caracterizado pelo
equilbrio, ou seja, pela existncia de contrapartidas que revelem uma possvel correlao de foras.
Quando lhe  possvel perceber que os trabalhadores renunciaram a certo nvel salarial sem algo que o
compensasse, o TST tem negado validade s normas coletivas que sirviram  reduo de salrio dcccxliv.
      Voltemos, contudo, a refletir sobre as alteraes individuais.
17.4 Alteraes voluntrias do contrato de emprego
17.4.1 A alterao consensual do contrato de emprego
      Ainda que a reduo de salrio possa ser ajustada mediante negociao coletiva, cabe sempre
lembrar que assim ocorre de modo extraordinrio, pois a regra geral  a que probe seja o salrio
reduzido, conforme se infere do art. 7, VI, da Constituio.
       Est dito, tambm, que a lei infraconstitucional recusa validade  alterao bilateral
exclusivamente na hiptese de ela causar prejuzo direto ou indireto ao empregado. Ao longo do
tempo, essa regra impediu, a bem dizer, que se concretizassem, exempli gratia, a reduo salarial e o
elastecimento da jornada, mesmo ao tempo em que essas condutas patronais ainda no estavam
vedadas, expressamente, pelo texto constitucional. A elas resistindo, o empregado fazia uso do artigo
468 da CLT para postular, respectivamente, diferenas salariais ou a remunerao, como horas
extraordinrias, do tempo acrescido  sua jornada, pelo empregador.
       Desde sempre, coube ao empregador provar que a alterao operada teria sido consensual,
presumindo-se ser vantajosa para o empregado essa mudana, por ele consentida, em suas condies
de trabalho. Doutro lado, ao empregado cabe a prova de que a alterao lhe  ou fora prejudicialdcccxlv,
embora a contar com a sua expressa anuncia.
       Essa distribuio da carga probatria no pode, porm e a nosso sentimento, revestir-se de
carter absoluto. Se  fato que cabe ao empregado, como regra, a prova de que teria sido prejudicado,
direta ou indiretamente, pela alterao contratual havida com o seu consentimento, tambm o  que o
prejuzo se presume todas as vezes em que tal alterao importa reduo de direitos.
       Um exemplo possvel seria a reduo de jornada com a conseqente reduo salarial. Ao que
entendemos, uma alterao dessa ordem  lcita se atender a interesse do empregado  que pretenda
obter mais tempo para estudos ou outras atividades , restringindo-se a vedao constitucional s
hipteses em que a reduo de salrio serve a interesse exclusivo do empregador e  por ele imposto,
clara ou disfaradamente. Mas  certo que cabe ao empregador a prova do extraordinrio, ou seja,  do
empregador o nus de provar que a reduo de jornada e salrio seria, no caso concreto, uma alterao
contratual no apenas consentida, mas tambm benfica ao empregado.
       Sendo prejudicial ao trabalhador, a alterao contratual  invlida. Nesse passo, o princpio de
direito do trabalho que sobressai  o da indisponibilidade, relativa ou absolutadcccxlvi.  exceo dos
casos em que o contrato  alterado para benefici-lo, nega-se ao empregado dispor do direito
trabalhista assegurado em lei ou contrato.
       A proteo trabalhista  atenuada, porm, na proporo inversa da influncia que a debilidade
econmica e volitiva do empregado exerce sobre o contedo do contrato: quanto s clusulas impostas
por lei, a nulidade de sua alterao surte efeitos mais gravosos para o empregador, pois somente as
prestaes mensais sero gradualmente atingidas pela prescrio, salvando-se sempre o ltimo
qinqnio; no tocante s clusulas essencialmente contratuais, que acrescem vantagens no previstas
em lei, a prescrio  total, segundo a orientao contida na Smula 294 do TST dcccxlvii.
17.4.2 A inalterabilidade unilateral do contrato e o jus variandi
        Os tericos da relao de trabalho distinguem a alterao das clusulas contratuais e a variao
do poder diretivo, ou do contedo deste. Regra geral, a alterao unilateral das clusulas do contrato 
ilcita. Mas a modulao da prestao de trabalho e, antes, a destinao da energia laboral so
definidas pelo empregador ao exercer ele o poder diretivo stricto sensu. Usando de boa metfora,
Mrcio Tlio Viana dcccxlviii acentua que "ao variar, o empregador se move por entre as clusulas do
contrato, ocupando, liberando e reocupando, a cada instante, novos espaos".
       Ao estudarmos o princpio da continuidade, ressaltamos o seu nexo com o conceito do jus
variandi, pois o interesse de preservar a relao de emprego, mesmo quando se modificam a estrutura
empresarial, a atividade preponderante do empregador ou a tcnica de produo, induzem o agente do
direito laboral a permitir ao empregador certa autonomia para modificar as condies de trabalho que,
no estando na essncia do contrato, possibilitaro a manuteno da empresa e dos empregos por ela
gerados.  importante delimitar, portanto e o quanto possvel, o mbito do direito de variar (jus
variandi). Novamente aqui,  incisiva a palavra de Mrcio Tlio Viana dcccxlix:
            O trao marcante dessa rea  a impreciso. O comando patronal atua onde as obrigaes no
            foram bem detalhadas, dando contedo concreto ao que as partes ajustaram em termos mais ou
            menos amplos.  que o contrato de trabalho, por sua prpria natureza, repele uma previso
            antecipada de cada tarefa a ser realizada. O detalhamento da maior parte das prestaes s surge ao
            longo de sua execuo.

        difcil, s vezes, identificar a condio de trabalho que  essencialmente contratual 
inaltervel a princpio , distinguindo-a daquela que pode ser reorientada a qualquer momento, por se
submeter ao poder diretivo stricto sensu. Um motorista, por exemplo, pode ter a sua rota
frequentemente alterada pelo empregador, pois no  razovel que tal empregado possa exigir a
manuteno do trajeto que estava habituado a percorrer desde quando fora contratado   provvel que
esse percurso no tenha sido levado em conta na hora do ajuste inicial e no se pode tolher o
empregador de modific-lo,  convenincia da empresa. Bem se v que a ordem para o referido
motorista conduzir o veculo por outro caminho est no mbito do jus variandi. No se configuraria a
alterao, nesse caso, da funo mesma de motorista.
      Ao citar um exemplo semelhante, embora a retratar o direito de um empregador variar o servio
executado por um pedreiro, Mrcio Tlio Viana dcccl faz observao elucidativa:
            Pode parecer que tudo que  secundrio, e s por ser secundrio, cai no campo do jus variandi.
            Mas no  bem assim. O comando s se justifica, como vimos, pela natureza do trabalho
            assalariado, que repele o detalhamento a priori. Assim, o que marca os limites do jus variandi no
             tanto a irrelevncia da modificao, mas a impossibilidade lgica de sua previso aproximada.

       O autor observa, ainda, que o jus variandi deve respeitar limites conceituais, relativos ao campo
em que incidem, e limites funcionais, que se referem  forma com que o empregador o exerce. O
limite conceitual  o contrato de emprego, que  a fonte legitimadora do seu exerccio. O limite
funcional  atinente  necessidade de ele pressupor uma motivao razovel, pois o empregador "deve
usar o jus variandi fundado numa razo objetiva, numa necessidade real da empresa, ficando excludo
o uso arbitrrio, caprichoso, imotivado, discriminatrio ou persecutrio" dcccli.
        correto afirmar, ainda, que o jus variandi se manifesta nos limites do poder diretivo em
sentido estrito, no tendo pertinncia com as outras duas expresses do poder de comando (o poder de
organizao e o poder disciplinar) dccclii. Mas nada impede que o empregador renuncie, em parte, ao seu
poder diretivo, organizando-se de modo a democratizar o comando do trabalho, atravs de conselhos
paritrios. Uma condio de trabalho que no era essencialmente contratual pode assim se tornar, por
ato dispositivo do empregador, esboado em contrato individual ou norma coletiva.
17.4.2.1 A alterao funcional e seu limite de licitude
      Na abertura do captulo da CLT que trata das alteraes contratuais,  estatudo que "no se
considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta
ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana" dcccliii. Parece
um acinte  inteligncia acadmica. A outros pode parecer uma fico jurdica dcccliv. Ou um
sofisma dccclv, simplesmente.
       Mas, cabe observar que a investidura em funo de confiana, com nimo definitivo ou mesmo
transitrio dccclvi,  sempre precria, seja na empresa privada ou na administrao pblica. Quando o
empregado  contratado, ao incio da relao laboral, para exercer cargo de confiana, a sua
destituio no atrai a incidncia do artigo 468, pargrafo nico, da CLT, pois no ocorreria, nesse
caso, a reverso a um cargo efetivo (inexistente), mas sim a dissoluo do vnculo dccclvii. Se 
contratado para exercer cargo efetivo e depois  comissionado,  manuteno desse comissionamento
est desobrigado o empregador.
       Logo, descabe falar de alterao unilateral do contrato, pois a funo que tem carter fiducirio
escapa  regncia do princpio pacta sunt servanda, que informa a teoria dos contratos. E se no h
alterao contratual, o legislador est ambientando o retorno ao cargo efetivo nos lindes do jus
variandi. A interpretao do dispositivo sob anlise, quando assim conduzida, afasta a sua aparente
teratologia.
      Mas se o retorno ao cargo efetivo  permitido, no o seria o rebaixamento de um cargo efetivo a
outro de menor grau hierrquico. O rebaixamento  alterao unilateral e prejudicial, por isso ilcita.
      Ademais, a estabilidade funcional se distingue da estabilidade econmica. O empregado que
exerceu funo de confiana por mais de dez anos adquire o direito de ter a gratificao
correspondente atrada pelo ncleo salarial, consoante consagrado na Smula 372, I, do TST:
             Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem
             justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirar-lhe a gratificao tendo em vista o
             princpio da estabilidade financeira.

      Tal empregado preserva a gratificao de funo, malgrado seja eventualmente desinvestido da
funo de confiana.
17.4.2.2 A tentativa de padronizar o jus variandi
      A jurisprudncia tem ensaiado a padronizao das iniciativas empresariais que se situam na
esfera do jus variandi. Diz-se, por exemplo, que a quantidade de tempo de trabalho a cada dia
(jornada) no pode ser majorada, mas que os horrios de incio e trmino dessa jornada podem sofrer
modificao no mbito do direito de variar, desde que o empregador o modifique com
parcimnia dccclviii. A Smula 265 do TST recomenda, inclusive, que se tolere a transferncia de
empregado que presta trabalho  noite para o turno do dia, com a perda do adicional noturno.
       Quanto ao lugar de trabalho, a ordem trabalhista restringe a alterao concernente  localidade
de trabalho, definindo-a como aquela que implica a mudana de residncia do empregado (artigo 469
da CLT). Ao empregador  possvel variar a localidade do trabalho de seu empregado somente quando
este exerce cargo de confiana, exista clusula tcita ou expressa que autorize a transferncia
(mudana de localidade) ou em casos de real necessidade de servio dccclix. Mas os tericos e agentes do
direito do trabalho no veem bice  alterao do local de trabalho, que intitulam remoo. Em suma,
a transferncia , a princpio, vedada; a remoo, por seu turno, estaria no universo do jus variandi.
       Sobre o modo de se trabalhar, a restrio se d quanto  mudana da funo, como tal entendida
a atribuio ou o conjunto de atribuies. A lei tolera a alterao de servio ou tarefa  que  elemento
da funo  nas hipteses em que a nova incumbncia no fere os limites do contrato, sendo inerente 
qualificao profissional e demais atributos do empregado (artigo 456, pargrafo nico, da CLT).
Dlio Maranho dccclx observa que "dentro do crculo do cargo, podem caber [...] vrios servios. A
mudana do empregado de um para outro servio, nos limites do cargo, da qualificao profissional, 
que se legitima pelo exerccio do jus variandi".
      Ainda sobre a variao do modo de trabalhar, impende rematar que no se combate a mudana
de cargo, se a funo permanece inalterada. Octavio Bueno Magano observa, porm, que a extino do
cargo pode autorizar a variao da funo para outra que lhe seja afim dccclxi.
17.4.2.3 A mudana de localidade e seus efeitos pecunirios. Grupo econmico
       Est vista a diferena entre transferncia e remoo. A transferncia importa a mudana de
localidade dccclxii, cujo sentido est aqui associado  residncia (a lei se refere, por equvoco, a
domiclio) do empregado. A transferncia  a variao do lugar de trabalho que acarreta a mudana de
residncia, numa relao de causalidade e no de coincidncia (entre a variao do lugar de trabalho e
a mudana de morada). O artigo 469 veda, a princpio, a transferncia, assegurando o artigo 659, IX,
da mesma CLT, a antecipao de tutela nos processos em que o empregado postule a invalidao de
transferncia.
       Os pargrafos primeiro e terceiro do artigo 469 da CLT excepcionam os casos em que a
transferncia est no mbito do jus variandi do empregador. A localidade de trabalho pode variar
quando: a) o empregado  exercente de cargo de confiana; b) o contrato contm clusula explcita ou
implcita que permite a transferncia; c) a transferncia ocorrer por real e transitria necessidade do
servio do empregado em outra localidade.
        Quanto ao exerccio de cargo de confiana, interessa destacar que o permissivo legal se
apresenta no conjunto de regras que reduzem a proteo trabalhista em favor dos altos-empregados,
justificando-se nessa medida dccclxiii.
      Sobre a clusula contratual que autoriza a transferncia, anota Magano dccclxiv que "h condio
implcita de transferncia quando a mobilidade derivar da prpria natureza do trabalho desempenhado
pelo empregado.  o caso dos aeronautas, dos aerovirios, dos viajantes ou pracistas, dos artistas etc"
       A real necessidade de servio  concebida, muita vez, como a imprescindibilidade do
trabalhador transferido na outra localidade, considerando-se a sua aptido tcnica e a inexistncia de
outro empregado cuja transferncia importe, para ele, estorvo menor. Cabe ao empregador o nus de
provar a necessidade do empregado na localidade para a qual o est transferindo dccclxv.
       A leitura do artigo 469, 3o, da CLT induz a percepo de que a real necessidade de servio
permite apenas a transferncia provisria, assegurando, ainda e enquanto durar o trabalho na outra
localidade, o adicional de transferncia, no importe nunca inferior a 25% do salrio. A jurisprudncia
assumiu, todavia, posio curiosa ao vincular o adicional referido  transferncia provisria, pois o
negou nas hipteses de transferncia definitiva. A princpio, o fato de esta no se situar no mbito do
jus variandi implicaria uma indenizao maior, jamais a supresso desse direito. De toda sorte, Mrcio
Tlio Viana dccclxvi sustenta que "se a transferncia, embora rotulada de provisria, perdura por longo
tempo, pode o empregado resistir, voltando ao local de origem".
      A nosso ver, a exigncia de que a transferncia seja provisria para que s ento seja devido o
adicional de transferncia no pode prevalecer, contudo, na hiptese de transferncia para outro pas,
pois outra seria a fonte do direito, como se infere de julgado pertinente:
            [...] ADICIONAL DE TRANSFERNCIA (INTERNACIONAL) E REFLEXOS. Na hiptese de
            transferncia internacional do empregado, irrelevante saber se a transferncia teve ou no nimo
            definitivo, para concesso do respectivo adicional.  que, diversamente do que sucede com o art.
            469,  3, da CLT, e bem assim com a recomendao da OJ 113 da SBDI-1 do TST, da Lei
            7.064/82 no se extrai qualquer relevncia no aspecto de ser provisria ou definitiva a
            transferncia, da porque no h como se adotar o quesito provisoriedade  transferncia regida
            pela Lei 7.064/82. A transferncia do empregado, no mbito de empresa de dimenso
            transnacional, d-se com uma repercusso normalmente mais severa na vida social e familiar do
            empregado, impondo-lhe a imerso em uma nova cultura, com diferentes idioma, culinria,
             referncias morais, cvicas, econmicas etc. Tais efeitos no poderiam deixar de ser amenizados
             pela normativa nacional, que visa proteger o contrato do empregado em um novo panorama laboral
             e social. Enquanto perdurar a permanncia do trabalhador brasileiro no exterior,  devido o
             adicional de transferncia, exegese que se extrai do art. 2 e 10 da Lei 7.064/82. Recurso de
             revista conhecido e provido (TST, 6 Turma, RR 28600-50.2004.5.02.0021, Relator Ministro
             Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 15/08/2012, Data de Publicao:
             14/09/2012).

       Outra acentuada dissenso jurisprudencial teve lugar a propsito de ser ou no devido o
adicional de transferncia nas hipteses em que a variao da localidade de trabalho est fundada no
exerccio de cargo de confiana ou em clusula contratual permissiva (CLT, art. 469, 1o). O
TST dccclxvii entende que a transferncia do empregado de confiana, sendo provisria, importa o direito
ao adicional de transferncia, o mesmo sucedendo quando a clusula contratual, explcita ou implcita,
faz lcita a transferncia.
       Sendo ou no devido o adicional sob exame,  certo que "as despesas resultantes da
transferncia correro por conta do empregador", consoante enuncia o artigo 470 da CLT. A quantia
que servir ao ressarcimento dessas despesas  aquela que deve ser paga a ttulo de ajuda-de-
custo dccclxviii. Cabe frisar que o adicional de transferncia visa  indenizao do trabalho em situao
adversa, porque realizado numa localidade diferente daquela em que o empregado foi contratado e
residia, porventura, com a sua famlia. A despesa conseqente da mudana de residncia no 
ressarcida por meio do adicional de transferncia, mas mediante o pagamento de ajuda-de-custo, que
s a isso se destina.
       Questo realmente embaraosa , por fim, aquela que diz respeito  variao de localidade do
trabalho que implica o labor do empregado, no novo lugar, para outra empresa do mesmo grupo
econmico. Aos que interpretam o artigo 2o, 2o, da CLT com o exclusivo sentido de solidariedade
passiva, a hiptese ora examinada no ser de transferncia, mas de cessao de um vnculo e incio de
um novo liame empregatcio. Os agentes do direito do trabalho que sustentam a solidariedade ativa
entre as sociedades empresariais que integram grupos econmicos entendero que houve transferncia
e esta, sendo provisria, daria ensejo ao adicional previsto no artigo 469, 3o, da CLT dccclxix.
17.4.2.4 O jus variandi extraordinrio
      A regra da inalterabilidade unilateral do contrato comporta excees, previstas em norma estatal
ou aceitas, de lege ferenda, pela doutrina. Trata-se, j agora, de alterao de clusulas essenciais do
contrato, que o direito autoriza em condies extraordinrias.
       O poder de transferir o empregado, havendo a extino do estabelecimento em que este vinha
prestando servio,  expresso do jus variandi extraordinrio, que tem esteio no artigo 469, 2, da
CLT. H, nessa hiptese de transferncia, uma clara exceo, prescrita em lei,  regra da
inalterabilidade unilateral.
       Quanto s situaes em que a doutrina admite, em carter extraordinrio, a alterao de
condies essenciais do contrato, podem ser enumeradas dccclxx: a) as alteraes decorrentes de
necessidade premente da empresa; b) as benficas ao empregado. Um exemplo da primeira situao,
que poderamos associar  incidncia de fora maior,  a exigncia de o vendedor carregar para local
seguro a mercadoria da loja em que este trabalha, se essa loja sofre alguma intemprie, incndio etc.
Na segunda situao hipottica se enquadraria, entre outras alteraes benficas a princpio
irrecusveis, a promoo. Os tericos do direito do trabalho tm evoludo no sentido de entender que a
promoo no pode ser recusada quando a empresa est organizada em quadro de carreira ou o novo
cargo, a que est ascendendo o empregado, tem funo igual ou afim  do cargo anterior dccclxxi.
18 SUSPENSO DO CONTRATO DE EMPREGO
Augusto Csar Leite de Carvalho
18.1 A suspenso contratual sob a tica do direito do trabalho
       A relao de emprego  de trato sucessivo, pois se protrai no tempo, renovando-se a
exigibilidade das prestaes. Como qualquer outra relao continuada, est sujeita ao imprevisvel, ao
impondervel. Estivesse regida pelas regras de direito civil e o fato de se originar em contrato bilateral
faria viger a clusula resolutria tcita, ou seja, o contrato de emprego se resolveria pela circunstncia
de um de seus sujeitos no poder cumprir a sua prestao. O direito do trabalho est inspirado, porm,
no princpio da continuidade, por isso se recheando de normas que asseguram a preservao do
contrato quando a sua execuo est temporariamente inviabilizada.
       A bem dizer, no se suspende o contrato, mas a sua execuo. A expresso suspenso do
contrato contm uma elipse, portanto, que o uso generalizou. Suspende-se a execuo do contrato de
emprego por motivos inerentes ao empregado, como a doena e fatos relevantes de sua vida civil,
familiar, social, suspendendo-se-a ainda por motivos outros, concernentes ao interesse coletivo
(referimo-nos  greve) ou  paralisao da atividade econmica. A proteo , pois, mais abrangente,
no se restringindo aos casos em que o empregado est fisicamente impossibilitado de trabalhar.
18.2 Nome e contedo dos tipos de suspenso
       Os estudiosos do direito do trabalho se digladiam acerca da distino entre a suspenso e a
interrupo do contrato de emprego, divergindo quanto aos conceitos e mesmo no tocante ao acerto
dessa terminologia usada pelo legislador (Ttulo IV, Captulo IV, da CLT) em substituio s
expresses "suspenso parcial" (interrupo) e "suspenso total" (suspenso), mais comuns no direito
comparado.
       Vamos abstrair da querela a propsito do nome jurdico adequado, adotando, por objetividade, a
nomenclatura legal. Para efeitos prticos, usaremos a palavra suspenso tambm como gnero, sempre
que quisermos referir uma regra comum  suspenso e  interrupo. Sobre o significado de cada
termo (suspenso e interrupo), interessa perceber que a classificao do caso concreto em um desses
tipos legais no basta  verificao de seus efeitos.
       A iniciativa de classificar os casos de descontinuidade na execuo do contrato como suspenso
ou interrupo teve em vista a tentativa de diferenciar, respectivamente, as situaes em que
empregado e empregador ficam desonerados de suas obrigaes (suspenso) e aquelas outras em que o
empregador continua obrigado a pagar o salrio, malgrado se interrompa a prestao de trabalho
(interrupo). Essa diviso esquemtica  relativizada, contudo, ante a existncia de casos em que o
empregador se exonera do salrio em sentido restrito, mas permanece obrigado a cumprir outras
prestaes acessrias em favor do empregado. A esses tipos intermedirios chamaremos de casos
hbridos, como adiante se ver.
18.3 Classificao legal
       Por apelo didtico, vamos dividir as hipteses de suspenso contratual em trs tipos: a)
interrupo contratual; b) suspenso contratual; c) casos hbridos. Os efeitos eventualmente
extraordinrios da causa suspensiva sero analisados, no entanto, caso a caso.
18.3.1 Hipteses de interrupo contratual
      Os casos em que o empregado suspende a prestao de trabalho, sem prejuzo do salrio,
acentuam a forma peculiar como o carter comutativo do contrato de emprego se desenha. A
equivalncia de prestaes, que  uma caracterstica da sinalagmaticidade, no implica, no liame
empregatcio, a exata correlao entre a disponibilidade da energia de trabalho e a retribuio
pecuniria, na mesma e invarivel razo entre tempo e dinheiro. H prestaes salariais que no
correspondem a uma prestao de trabalho em tempo especfico.
      Se divisamos o cotidiano de uma relao de emprego, percebemos que a utilidade do trabalho 
sempre maior que a remunerao por ela assegurada. Na interrupo do contrato de emprego d-se o
inverso: o trabalho no  prestado, mas o empregador continua pagando o salrio.
      Exemplos desses casos de interrupo contratual so:
      a) O repouso semanal remunerado (art. 7, XV, da CF e Lei 605/49).
      b) O repouso em feriados (Lei 605/49).
      c) As frias anuais remuneradas (art. 7, XVII, da CF e art. 129 da CLT).
      d) A falta abonada, mediante o pagamento do salrio correspondente (art. 131, IV, da CLT).
      e) A falta em at dois dias consecutivos, justificada pelo falecimento de cnjuge, ascendente,
           descendente, irmo ou dependente (art. 473, I, da CLT).
      f) A falta por at um dia, em cada doze meses, para doao de sangue (art. 473, IV, da CLT).
      g) A falta por at dois dias consecutivos em virtude de casamento (art. 473, II, da CLT).
      h) A falta por cinco dias do pai, em virtude do nascimento de filho (art. 7, XIX, da CF e art.
           10, 1, do ADCT, conforme IN 1/88 do Ministrio do Trabalhodccclxxii).
      i) A falta por at dois dias, consecutivos ou no, para o alistamento eleitoral (art. 473, V, da
           CLT e art. 48 da Lei 4.737/65).
      j) A falta ao trabalho para o cumprimento das obrigaes de reservista, notadamente os
           exerccios e atividades comemorativas do dia do reservista (art. 473, VI, da CLT e art. 65, c,
           da Lei 4.375/64dccclxxiii).
      k) As faltas necessrias  prestao do exame vestibular visando ao ingresso em
           estabelecimento de ensino superior (art. 473, VII, da CLT).
      l) A ausncia ao trabalho pelo tempo indispensvel ao comparecimento em juzo (art. 473,
           VIII, da CLTdccclxxiv), como parte ou testemunha (art. 822 da CLT).
      m)      A licena remunerada (art. 133, II, da CLT).
      n) A interrupo da atividade empresarial (art. 133, III, da CLT).
      o) O tempo de intervalo intrajornada excedente do limite legal, sem autorizao contratual
           (Smula 118 do TST).
      p) O afastamento por at quinze dias em razo de enfermidade ou acidente de trabalho (art. 59,
           3, da Lei 8.213/91).
      q) O afastamento para o exerccio da atividade de conciliador do representante dos empregados
           na comisso de conciliao prvia (art. 625-b, 2, da CLT).
      r) O perodo de aviso prvio indenizado (art. 487, 1, da CLT).
      s) O afastamento para prestao de servio militar extraordinrio, com direito a salrio integral
           nos primeiros noventa dias (art. 472, 3 a 5, da CLT) e, aps, a 2/3 do salrio, salvo
           engajamento (arts. 60 e 61 da Lei 4.375/64).
18.3.2 Hipteses de suspenso contratual
      H casos outros em que se suspendem tanto a prestao de trabalho como a prestao salarial:
      a) O afastamento por exigncia de encargo pblico (art. 472 da CLT).
      b) A suspenso disciplinar por at trinta dias (limite de licitude previsto no art. 474 da CLT).
      c) O afastamento por mais de quinze dias em razo de enfermidade, propiciando o recebimento
         do auxlio-doena, a ser pago pelo INSS (art. 59, caput, da Lei 8.213/91).
      d) A aposentadoria por invalidez, enquanto assim se configurar e por tempo indefinido dccclxxv
         (art. 475 e 1, da CLT e arts. 42 a 47 da Lei 8.213/91. Smula 160 do TST. A smula 217
         do STF est superada, ante a atual redao do art. 475 da CLT).
      e) A suspenso para a qualificao profissional do empregado, mediante autorizao em norma
         coletiva e prvia aquiescncia do trabalhador, por perodo de dois a cinco meses (art. 476-A
         da CLT).
      f) A ausncia de trabalho em razo de greve (art. 7 da Lei 7.783/89), salvo a previso de
         direito ao salrio em norma coletiva ou arbitral dccclxxvi.
      g) A ausncia ao trabalho em razo do desempenho de cargo de direo ou representao
         sindical, salvo assentimento da empresa ou clusula em contrato ou norma coletiva que
         mantenham a obrigao de o empregador pagar o salrio (art. 543, 2, da CLT).
      Em todas essas situaes, exoneram-se empregado e empregador, durante o afastamento, no
tocante a qualquer prestao atinente ao contrato de emprego.  essa a regra, malgrado devamos estar
atentos  existncia de divergncia jurisprudencial no que tange a algumas possveis circunstncias
que podem sobrevir aps o implemento da causa suspensiva.
      Nos dois ltimos casos h pouco enumerados  greve e representao ou direo de sindicato ,
pode haver interrupo, e no suspenso contratual, se o contrato ou a norma coletiva assim
dispuserem.
      Quando ocorre a suspenso para a qualificao profissional do empregado, a ajuda
compensatria a que se obrigar o empregador, durante o perodo de afastamento do empregado e em
razo de norma coletiva, no tem natureza salarial, pois assim estatui o artigo 476-A, 3, da CLT.
18.3.2.1 Efeitos da suspenso contratual no tocante a prestaes no sinalagmticas  assistncia
escolar, mdica ou odontolgica
      Fcil  notar que inexiste uma posio firme dos estudiosos e agentes do direito do trabalho
sobre o carter absoluto da regra segundo a qual se suspendem todas as prestaes do empregado e do
empregador nos casos de suspenso do contrato. Em princpio, as prestaes que se suspendem so
aquelas que servem  contraprestao salarial ou viabilizam a realizao dos servios pelo trabalhador,
ou seja, aquelas prestaes que se ajustam  caracterstica de retribuir o trabalho ou concorrem para
que o labor se desenvolva.
       Um caso ilustrativo  o dos empregadores que asseguram assistncia escolar, mdica ou
odontolgica em razo do liame empregatcio. Ao prover jurisdio em feitos nos quais se discute a
preservao da assistncia mdica ou odontolgica durante a suspenso contratual, o TST tem sido
enftico ao afirmar que o direito a benefcios dessa ordem se mantm durante o perodo de suspenso
do contrato dccclxxvii. Essa firme jurisprudncia resultou na edio da Smula 440 do Tribunal Superior
do Trabalho:
            Assegura-se o direito  manuteno de plano de sade ou de assistncia mdica oferecido pela
            empresa ao empregado, no obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxlio-doena
            acidentrio ou de aposentadoria por invalidez.

18.3.2.2 Efeitos da suspenso contratual no tocante  justa causa
      Titubeia-se, ainda, quanto  possibilidade de se caracterizar justa causa a agresso fsica ou
verbal contra o empregador durante a suspenso do contrato, parecendo-nos fugir ao limite do
razovel propor que todas as obrigaes  no somente as de prestar o trabalho e de remuner-lo 
estariam suspensas, sem exceo. Isso porque, ao fim da suspenso contratual, poderia faltar o
pressuposto da atualidade da falta, que estudaremos no captulo relativo  cessao do contrato. E
seria, afinal, um contrassenso exigir que o empregador mantivesse, em seu quadro de empregados e
por tempo indefinido, aquele que o estapeou ou o tratou com vilipndio. O mesmo raciocnio se
adotaria para a hiptese inversa, em que o empregador infringe o contedo do contrato de trabalho.
      A matria  vexatria, mas nos parece adequada a distino que, a propsito das justas causas
cometidas pelos trabalhadores em meio  suspenso contratual, faz Maurcio Godinho Delgado dccclxxviii:
            No tocante  dispensa por justa causa no pode haver dvida de ser ela invivel, juridicamente,
            desde a falta tipificada obreira tenha ocorrido no prprio perodo de suspenso do pacto.
            Ilustrativamente, cite-se o caso do empregado que, comprovadamente, revele segredo da empresa
            durante o perodo suspensivo (art. 482, g, CLT); ou do empregado que cometa comprovado ato
            lesivo  honra ou boa fama ou ofensas fsicas contra o empregador durante o perodo suspensivo
            do contrato (art. 482, k, CLT).
            Ser distinta, contudo, a soluo jurdica em se tratando de justa causa cometida antes do advento
            do fator suspensivo (por exemplo: empresa est apurando, administrativamente, falta cometida
            pelo obreiro... o qual se afasta previdenciariamente antes do final da apurao e correspondente
            penalidade mxima aplicada). Neste caso, a suspenso contratual prevalece, embora possa a
            empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa aplicada, procedendo, contudo, 
            efetiva resciso aps o findar da causa suspensiva do pacto empregatcio.

        Interessa observar  e o estamos a dizer repetidamente  que a suspenso do contrato importa a
descontinuidade das obrigaes trabalhistas fundamentais, quais sejam, o salrio e a disponibilidade da
energia de trabalho. Cabe externar o pensamento de Wagner Giglio: "Suspendem-se efeitos do
contrato e ainda assim somente seus efeitos principais  prestao de servios e pagamento de salrios
, sobrevivendo os secundrios, implcitos na avena, de respeito mtuo, fidelidade do empregado
etc." dccclxxix
18.3.2.3 A proteo ao empregado portador da AIDS
            O artigo 1o da Lei 7670, de 1988, dispe:

            A Sndrome da Imunodeficincia Adquirida  SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais,
            causa que justifica:
            I  a concesso de: a) licena para tratamento de sade prevista nos artigos 104 e 105 da Lei n.
            1711, de 28 de outubro de 1952; b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alnea b, da Lei
            n. 1711, de 28 de outubro de 1952; c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V,
            da Lei n. 6880, de 9 de dezembro de 1980; d) penso especial nos termos do art. 1o da Lei n. 3738,
            de 4 de abril de 1960; e) auxlio-doena ou aposentadoria, independentemente do perodo de
            carncia, para o segurado que, aps a filiao  Previdncia Social, vier a manifest-la, bem como
            a penso por morte aos seus dependentes.
            II  levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio 
            FGTS, independentemente de resciso do contrato individual de trabalho ou de qualquer outro tipo
            de peclio a que o paciente tenha direito.
            Pargrafo nico  O exame pericial para os fins deste artigo ser realizado no local em que se
            encontre a pessoa, desde que impossibilitada de se locomover.

      As Leis 8.212 e 8.213, de 1991, regularam o custeio e os benefcios da Previdncia Social, sem
revogar a Lei 7.670, de 1988, que  norma especial e, por isso, exigiria revogao expressa. Assim, o
que se tem positivado, ao que nos interessa,  o direito de o empregado soropositivo, que houver
manifestado a sndrome aps sua filiao  Previdncia, obter a suspenso de seu contrato e o
recebimento de auxlio-doena, ou mesmo a aposentadoria. O pargrafo nico, acima transcrito,
permite concluir, a contrario sensu, que o empregado no precisa estar impossibilitado de se
locomover para que tenha suspenso o seu contrato.
      Assim, a mencionada norma previdenciria desautoriza a resilio do contrato do empregado
portador de AIDS, mas no por lhe assegurar estabilidade dccclxxx e sim por reconhecer o carter
patolgico do mal que assoma ao indivduo quando ele contrai o seu vrus. A lei garante a suspenso
contratual, com o recebimento de auxlio-doena, sendo vedado, como j se sabe, a resilio de
contrato suspenso dccclxxxi.
       O recebimento do auxlio-doena pode ser exigido mediante ao movida em face do INSS,
diretamente. Sendo tal o objetivo do empregado que pede a sua reintegrao no emprego, visando a
que seja declarada, em ltima anlise e numa aparente contradio, o seu direito  suspenso
contratual, decerto que a alternativa mais razovel seria o ajuizamento de ao previdenciria, e no
trabalhista.
      O Tribunal Superior do Trabalho tem-se mostrado, porm, sensvel  premncia dos interesses
do portador do vrus HIV, que  mesmo incompatvel com o dispndio de tempo maior  procura do
instrumento jurdico mais adequado.  doente que no pode esperar. Em hiptese na qual uma grande
empresa despediu um empregado soropositivo, o Ministro Valdir Righeto observou, em seu voto:
"Impossvel se faz compreender que, nos dias de hoje, uma Empresa multinacional, de tamanho porte,
venha a praticar atos desumanos, arbitrrios e que ferem de morte a vida daquele que, com venda da
sua fora de trabalho, contribuiu durante o tempo em que saudvel esteve, para que a ilustre
empregadora atingisse o seu fim primordial, qual seja, o lucro". Na ementa dessa paradigmtica
deciso da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho dccclxxxii, l-se:
            Muito embora no haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da
            sndrome da imunodeficincia adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princpios
            gerais do direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele
            submetidos. A simples e mera alegao de que o ordenamento jurdico nacional no assegura ao
            aidtico o direito de permanecer no emprego no  suficiente a amparar uma atitude altamente
            discriminatria e arbitrria que, sem sombra de dvida, lesiona de maneira frontal o princpio da
            isonomia insculpido na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Revista conhecida e
            provida.

       No caso, a mais alta Corte do Trabalho redarguiu o carter meramente programtico do
princpio da igualdade, que impede se trate igualmente um empregado aidtico, marcadamente
desigual. Ignorou, portanto, a velha hermenutica, que negava aos princpios constitucionais, em seu
elevado grau de generalidade, alguma fora normativa, ou a fora que tem a norma de aplicao direta.
Os princpios consagrados na Constituio, especialmente o da isonomia, no se dirigem apenas ao
legislador, como pondera Paulo Bonavides:
            A proclamao da normatividade dos princpios em novas formulaes conceituais e os arestos das
            Cortes Supremas no constitucionalismo contemporneo corroboram essa tendncia irresistvel que
            conduz  valorao e eficcia dos princpios como normas-chaves de todo o sistema jurdico;
            normas das quais se retirou o contedo incuo de programaticidade, mediante o qual se costumava
            neutralizar a eficcia das Constituies em seus valores reverenciais, em seus objetivos bsicos,
            em seus princpios cardeais dccclxxxiii.

       Andou bem o TST, portanto, quando atribuiu fora imperativa ao princpio da igualdade e
decidiu, topicamente, pela prevalncia do respeito  dignidade e do direito  vida. E se os sintomas da
AIDS ainda no se manifestaram, mas o empregado  comprovadamente portador do vrus HIV, no
ter ele direito  suspenso do seu contrato, mas, como est a orientar a Smula 443 do TST,
"presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do vrus HIV ou de outra doena
grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito  reintegrao no
emprego".
18.3.2.4 Efeitos da suspenso contratual no tocante  prescrio
       Acerca da prescrio, o tema que inquieta  a possibilidade de o prazo prescricional
fluir normalmente quando alguma circunstncia estaria a perturbar o contrato a ponto de fazer
suspensa a exigibilidade de sua execuo. Em dado momento, assentou-se a jurisprudncia,
que hoje no mais predomina, no sentido de o afastamento por doena ou acidente de trabalho
ser incompatvel com a fluncia de prazo prescricional, pois a enfermidade tolhe, em regra, a
possibilidade de o empregado exercer o seu direito de ao (pela singela razo de a doena
dificultar qualquer ao fsica). Assim, no poderia correr a prescrio contra quem no est
apto, ou inteiramente apto, a deduzir pretenso em juzo.
       Essa antiga orientao jurisprudencial tinha bom fundamento, porquanto seja evidente
que ao legislador do direito civil no ocorreria a idia de regular essa matria, incluindo a
licena para tratamento de sade ou em razo de infortnio como causa de suspenso do prazo
de prescrio trabalhista. E disso no cuidaria porque as normas de direito trabalhista so
especiais, alm de ser estranha, quele ramo do direito que regula os contratos paritrios, a
ideia de um contrato ser preservado mesmo durante o perodo em que a sua execuo est
suspensa. Essa particularidade da relao de emprego (a de o seu contrato no se resolver ante
a impossibilidade de seu cumprimento, apenas se dando a sua suspenso) estaria a exigir do
intrprete do direito do trabalho uma posio afirmativa do princpio da proteo, o que
resvalaria, necessariamente, para a concluso de lege ferenda de ser a suspenso do contrato
de trabalho uma causa de suspenso do prazo prescricional.
       Ademais, o direito positivo oferecia chancela a tal entendimento. A esse propsito,  de todo
coerente entender, como tantas vezes entendeu o TST antes de adotar sua atual posio, que a alta
mdica, ao fim do recebimento de auxlio-doena, assemelha-se  condio suspensiva, pois  fato
futuro e incerto que faz renascer a condio fsica necessria ao exerccio do direito de ao. Nessa
medida, aplicar-se-ia  hiptese o art. 199, I, do novo Cdigo Civil, suspendendo-se o prazo de
prescrio. Houve decises da alta Corte Trabalhista dccclxxxiv que enriqueceram a discusso.
       A verdade, porm,  que a SBDI 1 do TST revisitou o tema para adotar a posio que se mostra
claramente influenciada pelas normas de direito civil alusivas  prescrio, no obstante a
peculiaridade do dilema trabalhista. Em deciso publicada no dia 10/ago/2007 dccclxxxv, o ministro
Aloysio Corra da Veiga ressalvou o seu entendimento contrrio mas, na sequncia, admitiu que a
orientao majoritria naquela corte jurisdicional j se formava no sentido de no compreender o
afastamento por doena ou infortnio laboral como causa de suspenso do prazo prescricional
trabalhista. Editou-se, mais adiante, a orientao jurisprudencial n. 375 da SBDI 1:
            A suspenso do contrato de trabalho, em virtude da percepo do auxlio-doena ou da
            aposentadoria por invalidez, no impede a fluncia da prescrio quinquenal, ressalvada a hiptese
            de absoluta impossibilidade de acesso ao Judicirio.

       No se estabeleceu a regra incontrastvel de que o prazo prescricional sempre corre contra o
trabalhador cujo contrato est suspenso por doena ou em decorrncia de acidente de trabalho,
exigindo-se dele, contudo, que demonstre a absoluta impossibilidade de propor sua ao trabalhista.
18.3.3 Casos hbridos. Efeitos jurdicos
      Acontece de o empregado se afastar temporariamente do emprego, sem direito a salrio stricto
sensu, mas com direito a exigir outras prestaes do empregador. A Lei 8036/90 enumera casos nos
quais o FGTS, que a partir da Constituio de 1988 tem natureza de salrio diferido dccclxxxvi, deve ser
recolhido durante o afastamento do empregado. So os seguintes:
      a) Prestao de servio militar (art. 15, 5o da Lei 8.036/90 e art. 28, I, do Decreto 99.684/90)
         ordinrio e obrigatrio, pois o servio militar extraordinrio acarreta a interrupo do
         contrato e o engajamento definitivo na carreira militar faz cessar o vnculo de emprego.
      b) Licena por acidente de trabalho (art. 15, 5o da Lei 8.036/90 e art. 28, III, do Decreto
         99.684/90), com recebimento de auxlio-doena. Interessa, aqui, a licena que excede os
         quinze primeiros dias de afastamento, porque esta primeira quinzena se caracteriza como
         interrupo do contrato, com direito a salrio pago pelo empregador.
      c) A licena  gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte
         dias (art. 28, IV, do Decreto 99.684/90).
      d) A suspenso causada pela eleio do empregado a cargo de direo da sociedade
         empresarial, desde que no se mantenha a dependncia hierrquica (art. 16 da Lei 8.036/90 e
         art. 29 do Decreto 99.684/90).
       O artigo 4o, pargrafo nico, da CLT  nascido ao tempo em que o empregado podia no optar
pelo regime do FGTS e ento tinha direito  indenizao de antiguidade (artigo 478 da CLT) e 
aquisio de estabilidade decenal (artigo 492 da CLT)  manda computar, "para efeito de indenizao
e estabilidade, os perodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando servio militar
e por motivo de acidente de trabalho".
      Quanto  licena-gestante, vale ressaltar que o salrio-maternidade, pago durante o seu gozo, 
benefcio previdencirio cujo pagamento  adiantado pelo empregador, sendo o seu valor abatido, em
seguida, da contribuio previdenciria que tal empregador recolha ao INSS dccclxxxvii. Ademais, a
licena e o benefcio esto assegurados nos casos de adoo ou guarda de menor, estendendo-se por
120 dias se a criana tiver at um ano de idade, por 60 dias se a criana tem entre um e quatro anos e
por 30 dias se a criana tem entre quatro e oito anos.
18.4 Conversibilidade da suspenso do contrato
      Anota Rodrigues Pinto dccclxxxviii que todas as modalidades de suspenso contratual so passveis
de converso de uma classe em outra, a exemplo do que se d com o afastamento por doena ou em
decorrncia de acidente de trabalho: a interrupo contratual da primeira quinzena de afastamento
converte-se, a partir do dcimo sexto dia, em suspenso contratual. Tambm a suspenso disciplinar
pode se converter em interrupo do contrato, quando a Justia do Trabalho reconhece a ilicitude da
pena aplicada ao empregado e ordena, ento, o pagamento dos salrios correspondentes.
       No se converte em interrupo contratual, porm, a suspenso do contrato por enfermidade ou
acidente de trabalho, quando o auxlio-doena, pago pelo INSS,  complementado pelo empregador.
Assim sucede nas empresas cujos titulares se obrigam, por contrato individual, regulamento interno ou
norma coletiva, a complementar o benefcio previdencirio, at que este alcance a paridade com o
salrio dos empregados em atividade. Lembra Amauri Mascaro Nascimento dccclxxxix que esse
complemento  acessrio de verba previdenciria (destituda de natureza salarial), seguindo a sorte da
parcela principal. Se o complemento de benefcio previdencirio no  uma modalidade de salrio, de
interrupo contratual no se h cuidar.
19 CESSAO DO CONTRATO DE TRABALHO
Augusto Csar Leite de Carvalho
19.1 Terminologia
       Na legislao trabalhista, h uma clara generalizao dos termos resciso e demisso, usando-se
um ou outro quando a lei quer se reportar ao trmino do liame empregatcio, como se esses vocbulos
no tivessem um significado tcnico especfico.
       Adiante, veremos que resciso deveria designar a dissoluo do contrato em vista da nulidade
deste e demisso seria  como  em rigor  o ato em que o empregado desata, por vontade sua, a
relao laboral. Uma vez que a legislao trabalhista surgiu, no Brasil, para ser operada por agentes do
Poder Executivo  a magistratura do trabalho surgiu em 1941 e somente na Constituio de 1946 a
Justia do Trabalho se incorporou  estrutura do Poder Judicirio , parece-nos que a influncia de
prticas administrativas fez com que a palavra demisso fosse usada com o sentido de despedida. Cabe
frisar que, no mbito do direito administrativo, demisso  pena contra o servidor pblico infrator.
       Quanto ao uso indiscriminado da palavra resciso, em especial na Consolidao das Leis do
Trabalho, parece-nos que se adotou incialmente uma classificao que foi adotada, na doutrina, por
Cesarino Jnior e Marly Cardone dcccxc. Esses autores advogam a existncia de dois tipos principais de
terminao do contrato de trabalho: "1) o de cessao das relaes de trabalho; 2) o de sua resciso.
Distinguem-se em que a cessao resulta de um fato,  involuntria, portanto, ao passo que a resciso
provm de um ato, sendo, em conseqncia, voluntria". Como exemplos de cessao do contrato de
trabalho, os mencionados laboralistas referem-se  morte do empregado,  aposentadoria e 
condenao criminal deste.
       possvel tolerar, nessa medida, o carter pouco tcnico da linguagem usada na Consolidao
das Leis do Trabalho se compreendemos a sua origem, a classificao que a ela deu azo. Adotaremos,
porm, a classificao doutrinria que nos parece mais didtica e, por isso mesmo, distinguiremos os
modos de cessao do contrato de emprego dcccxci com base na seguinte tipologia: a) resilio; b)
resoluo; c) resciso; d) caducidade. Nessa classificao se incluiria, ainda e se estivssemos
cuidando de contrato gratuito dcccxcii, a revogao  o contrato de emprego , como antevisto, oneroso.
19.2 Resilio do contrato de emprego. Direito potestativo, nus da prova e aviso prvio
       O contrato de trabalho  resilido quando se desfaz por iniciativa das partes ou de uma delas. No
mbito do contrato de emprego, a resilio bilateral ou distrato  de rara ocorrncia dcccxciii. Por sua vez,
a resilio unilateral pode acontecer por iniciativa do empregado, quando ele se demite (h demisso
propriamente dita) do emprego, querendo exonerar-se, assim, das obrigaes inerentes ao contrato.
Sendo o empregador quem decide resilir o contrato, d-se ento a despedida ou dispensa.
       Regra geral, apenas os contratos por tempo indeterminado so resilidos. Podem s-lo a qualquer
instante e inclusive pelos empregados, pois a estes  assegurada a liberdade de trabalho (artigo 5o,
XIII, da Constituio) e, por isso, a liberdade tambm de no trabalhar. Por outro lado, diz-se
comumente que o empregador, no Brasil, est investido do direito potestativo dcccxciv de despedir os
seus empregados, ao menos aqueles empregados que no tenham adquirido estabilidade definitiva ou
provisria.
        Em verdade, o princpio contemplado no art. 7, I da Constituio  o da "relao de emprego
protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa", mas o fato de esse mesmo dispositivo
esclarecer que a matria ser regida por lei complementar, a qual prever a indenizao
compensatria, dentre outros direitos, terminou por relativizar a adoo, no Brasil, do princpio da
justificao, que, se aplicado plenamente, exigiria do empregador a indicao do motivo inerente 
empresa ou  conduta do empregado que estaria permitindo o ato de dispensa. O art. 10 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias estatui o valor da indenizao dcccxcv devido enquanto no
surgir a ansiada lei complementar.
      A nica indenizao a que se obriga o empregador, que promove a resilio arbitrria ou sem
justa causa do contrato, , assim, equivalente a 40% (quarenta por cento) dcccxcvi do FGTS do
empregado, vale dizer, um valor que pode ser normalmente suportado pelas finanas da empresa e no
condiz, afinal, com o valor do bem jurdico que estaria a proteger. Se h direito potestativo, assim
sucede porque a Constituio autoriza, na prtica, que o empregador dispense o empregado desde que
lhe pague alguma indenizao, cabendo ao trabalhador submeter-se resignadamente  deciso de
despedi-lo.
       Mas a liberdade de despedir empregados somente faz lembrar que direitos potestativos existem
porque o legislador no atendeu ao desgnio constitucional, negligenciando enfim a sua obrigao de
editar lei complementar que poderia, exempli gratia, fixar indenizao onerosa o bastante para inibir a
conduta licenciosa do empregador que subtrai de seu empregado, sem qualquer justificativa e
inopinadamente, a fonte de sua subsistncia.
      Os contratos de emprego so ordinariamente resilidos pelo empregador, di-lo a experincia. Ao
empregado no interessa fazer cessar a fonte do salrio que lhe prov alimentos e outras necessidades.
O nus de provar o fato extraordinrio da resilio por iniciativa do contrato, ou mesmo o advento de
causa geradora de resoluo ou caducidade, , por isso, do empregador. Nesse sentido a Smula 212
do TST dcccxcvii.
19.2.1 O aviso prvio
19.2.1.1 Conceito e cabimento do aviso prvio
      O individualismo exacerbado pode conduzir  sua prpria negao. Sendo livre, ou
supostamente livre, para contratar, o homem possua a discrio de se obrigar por toda a vida,
impedindo a si prprio de promover o desate do contrato que j no atendia, aps vrios anos de
vigncia,  sua mais recndita esfera de interesses. Era evidente o paradoxo.
      Noutra perspectiva, autorizar a ruptura imediata de contratos civis importava assegurar aos
contraentes uma discricionariedade lesiva  harmonia das relaes sociais. O aviso prvio, tal como se
o concebe hoje, foi idealizado para permitir que qualquer dos sujeitos de um contrato por tempo
indeterminado pudesse denunci-lo, contanto que o fizesse cessar aps avisar o outro contraente com a
antecedncia exigida em lei.  uma obrigao, que se realiza mediante uma notificao premonitria,
como se extrai do artigo 487 da CLT.
      Quer na hiptese de demisso, quer nos casos de despedida, a parte que denuncia o contrato por
tempo indeterminado  que  o tipo de contrato que comporta, normalmente, a resilio  obriga-se a
conceder o aviso prvio. Portanto, o aviso prvio encontraria seu leito natural na denncia vazia
(dispensa ou demisso sem motivao expressa) de contratos por tempo indeterminado, mas essa regra
admite ao menos duas excees.
      Sendo o contrato por tempo determinado, o aviso prvio no , em princpio, devido, mas o ser
se o contrato contiver a clusula assecuratria do direito recproco de resciso, referida no artigo 481
da CLT.
       Se no h denncia vazia, o aviso prvio no  devido, salvo na hiptese mencionada no artigo
487, 4o, da CLT, que diz respeito  despedida indireta, ou seja,  resoluo do contrato em razo de
justa causa cometida pelo empregador. A se estar a evitar, como veremos a seu tempo, que o
empregado seja prejudicado, financeiramente, quando o empregador comporta-se de modo insidioso
com a finalidade de o induzir, maldosamente, a pleitear a resoluo do contrato com base no artigo
483 da CLT.
19.2.1.2. Forma do aviso prvio. Aviso prvio de trabalhador menor
        prefervel que o aviso prvio seja concedido por escrito, mas nada obsta que o seja
verbalmente, cabendo sempre  parte denunciante o nus da prova.  inconcebvel, contudo, o aviso
prvio tcito ou presumido. Carlos Alberto de Paula dcccxcviii sustenta tais regras a propsito da forma do
aviso prvio e consente que o menor possa pr-avisar o empregador sem estar assistido por seu
responsvel legal dcccxcix, pois somente lhe seria vedado assinar, sem assistncia, o recibo rescisrio
(rectius: recibo relativo  cessao do contrato). Pensamos, todavia, assistir razo a Vantuil Abdala, ao
sustentar posio contrria, sob o argumento de o artigo 439 da CLT, que autoriza o menor a assinar
recibos de salrio sem a assistncia de seu responsvel legal, merecer interpretao restritiva.
19.2.1.3. Indenizao compensatria do aviso prvio. Integrao ao tempo de servio do aviso
prvio indenizado pelo empregador
       Se a parte, que pretende dissolver o contrato por tempo indeterminado, no pr-avisa a outra,
incorre ela nas sanes legais, a saber: o empregado que no concede o aviso prvio ao empregador d
a este o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo do aviso (art. 487, 2o, da CLT); o
empregador que no pr-avisa o empregado da dispensa, com antecedncia mnima de trinta dias
(artigo 7o, XXI, da Constituio), deve pagar-lhe uma indenizao de valor equivalente ao salrio cm do
perodo de aviso prvio, integrando esse perodo ao tempo de servio do trabalhador para efeito de
clculo dos duodcimos de frias e 13o salrio, bem assim do recolhimento do FGTS (Smula 305 do
TST).
       Note-se que a integrao do perodo de aviso prvio ocorre apenas nas hipteses em que  do
empregador a iniciativa de resilir o contrato e ele no pr-avisa o empregado (artigo 487, 1o, da
CLT). Nesse caso, devem ser calculadas as parcelas resilitrias com base na remunerao que seria
devida no perodo de aviso  incorporado ao tempo de servio , incidindo nesse clculo o reajuste
salarial porventura assegurado, no perodo do aviso prvio indenizado,  categoria profissional  no
importa se o empregado recebeu as verbas da resilio contratual antes de ser concedido o reajuste. 
o que reza o artigo 487, 6o, da CLT. Se o empregado  dispensado, no dia 30/maio/2011, sem a
prvia dao do aviso, aproveita-lhe o reajuste salarial acaso concedido no ms de junho de 2011,
ainda que ele receba, antes de junho, as verbas resilitrias.
       H orientao jurisprudencial cmi recomendando, tambm, a anotao na CTPS do perodo de
aviso prvio, ou seja, a incluso deste no tempo de vigncia do contrato. Trata-se de tendncia
sedutora, ante a dico do artigo 487, 1o, da CLT, que manda integrar sempre o perodo de aviso
prvio ao tempo de servio. A nossa posio  crtica no tocante a esse entendimento, ao menos
enquanto no estiver firme a jurisprudncia acerca de a anotao do perodo de aviso prvio na carteira
de trabalho surtir o resultado prtico der esse tempo computado para fim de aposentadoria. Ao no
produzir tal efeito, a anotao cria uma iluso para o empregado, nada mais que isso. E como a norma
constitucional foi emendada para que os empregados contem, para efeito de aposentadoria, o tempo de
contribuio cmii (no mais o tempo de servio), sustentamos que somente os operadores do direito que
considerassem o aviso prvio indenizado como salrio de contribuio podem defender,
coerentemente, a anotao do perodo de aviso prvio indenizado na CTPS.
      Por tais razes, parece razovel entender que seria exigvel a contribuio previdenciria sobre o
aviso prvio indenizado, pois a Lei 8.212, de 1991, no inclui tal parcela entre aquelas que estariam
imunes a essa incidncia. Seguindo essa linha, a Instruo Normativa n. 20 de 11/01/2007, do INSS,
passou a exigir a cobrana de contribuio previdenciria sobre o aviso prvio indenizado, balizando
assim o procedimento das auditorias fiscais. Logo, a anotao do perodo de aviso prvio indenizado
na CTPS do empregado ganharia um efeito que, em ltima anlise, lhe emprestaria coerncia, qual
seja, o efeito de computar-se esse tempo de aviso prvio para efeito de aposentadoria. Mas  fato que a
jurisprudncia continua refratria, muita vez,  incidncia da contribuio previdenciria sobre a
indenizao do aviso prvio cmiii.
19.2.1.4 Prazo de aviso prvio
      Segundo o que preceitua o artigo 7o, XXI, da Constituio, os trabalhadores urbanos e rurais
tm direito a aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias. Sobre o
modo de contagem do prazo de aviso prvio, viceja a vertente jurisprudencial que adota a regra
contida no artigo 125 do antigo Cdigo Civil (artigo 132 do Cdigo Civil que viger a partir de 2003):
exclui-se o dia de comeo, incluindo-se o do vencimento, conforme recomenda a Smula 380 do TST.
      Por mais de duas dcadas, a referida proporo do perodo de aviso prvio com o tempo de
servio no passou de uma auspiciosa promessa constitucional. Mas ocorreu de o Supremo Tribunal
Federal, por ocasio do julgamento dos mandados de injuno 943 e 1010-DF, em 22 de junho de
2011, esboar a inteno de fixar a proporcionalidade que atenderia ao comando constitucional,
porquanto demasiada a mora legislativa. Apressou-se ento o Congresso Nacional de modo a legislar a
matria, fazendo-o por meio da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, cujo preceito  de singeleza
quase angustiante. Diz, no que interessa, a citada lei:
            Art. 1. O aviso prvio, de que trata o Captulo VI do Ttulo IV da Consolidao das Leis do
            Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ser concedido na
            proporo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma
            empresa.
            Pargrafo nico. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3 (trs) dias por ano de
            servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de
            at 90 (noventa) dias.
       Tais dispositivos esto abertos  exegese doutrinria e jurisprudencial, mas uma primeira leitura
informa que no primeiro ano da relao laboral o aviso prvio  assegurado pelo art. 7, XXI, da
Constituio como direito fundamental dos trabalhadores  deve ser de trinta dias cmiv e, a partir do
primeiro dia do ano seguinte, o empregado ter direito a aviso prvio que durar, alm dos trinta dias
desde sempre assegurados, mais trs dias por cada ano de servio prestado na empresa, at o mximo
de noventa dias (30 dias do tempo mnimo + 60 dias se contados vinte anos de emprego). O primeiro
ano do contrato  computado nessa proporo (+3 dias por ano), embora nele seja devido o aviso
prvio de apenas 30 dias.
       Uma parte expressiva da doutrina bradou que o prazo de aviso prvio seria, tambm para o
empregador, de trinta dias no mnimo e proporcional ao tempo de servio, sem perceber,
aparentemente, que essa extenso de tempo e a proporcionalidade foram asseguradas como direito
social dos trabalhadores, direito fundamental apenas destes, dada a finalidade especfica que o aviso
prvio tem para o empregado, qual seja, a procura por novo emprego. Como adiante se ver, mesmo
quando a ordem constitucional no consagrava o aviso prvio devido aos trabalhadores como direito
fundamental (o art. 158 da Constituio de 1967 era omissa quanto ao tema), inexistia perfeita simetria
entre o pr-aviso devido pelo empregado e aquele devido pelo empregador.
       No nos parece consistente, por isso mesmo, a tese de que estaria derrogado, tambm no tocante
ao aviso dado pelo empregado, o inciso I do artigo 487 da CLT, que fixa em oito dias o perodo de
aviso prvio para empregados que recebem salrio a cada semana ou com periodicidade inferior. No
h sentido, enfatiza-se uma vez mais, em se apegar a uma suposta simetria  que sempre foi parcial 
entre o aviso concedido pelo empregador e o dado pelo empregado.
      O aviso prvio que o empregado deve conceder ao empregador visa apenas a que no se d a
ruptura traumtica da atividade produtiva, naquilo que concerniria  contribuio do trabalhador
demissionrio na produo de bens ou servios a que se dedica continuamente a empresa. Essa
continuidade  uma caracterstica da empresa que no habita a alma do trabalhador, pois a empresa
continua operando quando se desfaz o vnculo de emprego, sem que ao empregado se garanta a certeza
de que continuar despendendo sua energia de trabalho em outro ambiente empresarial e assim
provendo sua subsistncia e dignidade.
       Para o empregado, o aviso prvio no significa somente a proteo contra um momento de
ruptura, mas uma oportunidade para que readquira a condio social e econmica de trabalhador.
Alm de no ser justo, segundo o senso comum, que o empregado mais antigo tenha um perodo para
desligar-se da empresa igual quele que ali trabalha h pouco tempo, a reinsero no mercado de
trabalho  decerto mais difcil para o empregado que se habitua a uma dada rotina funcional, ano aps
ano, e assim no se capacita para novos modelos de produo, tecnologia e organizao empresarial
cuja compreenso lhe seria exigida na busca de novo emprego. Justifica-se, nessa ordem de ideias, a
proporo entre o tempo de servio e o tempo de aviso prvio.
      Outro aspecto interessante: porque a isonomia entre o aviso prvio devido pelo empregado e
aquele devido pelo empregador nunca existiu por completo, nem a finalidade do aviso prvio  a
mesma em relao a cada um dos sujeitos do contrato, esse raciocnio nos leva a deduzir que o
empregador domstico est obrigado a conceder aviso prvio (artigo 7o, pargrafo nico, da
Constituio), mas no h norma jurdica prevendo igual obrigao por parte do empregado domstico
demissionrio.
19.2.1.5 Especificidades do aviso prvio devido pelo empregador
      So ao menos quatro as diferenas entre o aviso prvio devido pelo empregado e aquele a que se
obriga o empregador e as duas primeiras esto vistas: o tempo mnimo de trinta dias para o aviso
prvio devido pelo empregador (no h norma exigindo tempo mnimo para o aviso devido pelo
empregado) e a proporo entre o perodo de aviso prvio e o tempo de servio (ao empregado se
assegura mais trs dias por ano de aviso prvio, aps ele completar o primeiro ano contratual).
       Outra diferena reside na integrao ao tempo de servio do perodo de aviso prvio indenizado
pelo empregador. Se o empregador no pr-avisa o empregado, deve no apenas pagar-lhe os salrios
de todo o perodo de aviso prvio (observando inclusive a proporcionalidade com o tempo de servio),
como igualmente considerar o tempo de aviso prvio no tempo de servio, computando esse tempo
inclusive no clculo de FGTS, 13 salrio proporcional e frias que porventura devam ser indenizadas.
No se verifica essa projeo do perodo de aviso prvio no tempo de servio quando o empregado
negligencia a sua obrigao de pr-avisar o empregador de que se demite do emprego.
       A quarta diferena , certamente, aquela que concerne  reduo de jornada ou dias de trabalho
durante o perodo de aviso prvio, toda vez em que  este regularmente concedido pelo empregador
(artigo 488 e pargrafo nico, da CLT). Quando  o empregado quem d o aviso prvio, continua ele a
prestar sua jornada normal, sem reduo de carga horria.
       O empregador que concede o aviso prvio obriga-se a reduzir em duas horas cmv a jornada
normal do empregado, salvo se este, o trabalhador, optar por no laborar durante sete dias
consecutivos, sem prejuzo do salrio. Em princpio, esse perodo alternativo de sete dias sem trabalho
foi estabelecido em consonncia com o perodo de trinta dias que se destinava, em todos os casos, para
o aviso prvio. Se agora  maior o perodo de aviso prvio, em vista de sua proporo com o tempo de
servio, decerto a jurisprudncia se inclinar por assegurar um tempo igualmente proporcional cmvi, sem
trabalho, para a procura de novo emprego. Cuidando-se de trabalhador rural eventualmente
dispensado, assiste-lhe o direito de no trabalhar em um dia por semana, no perodo de aviso
prvio cmvii.
       Orienta a Smula 230 do TST que  ilegal substituir o tempo que se reduz da jornada de
trabalho, no perodo de aviso prvio, pelo pagamento das horas correspondentes. No tem valia
jurdica, assim, o aviso prvio que  concedido sem a reduo da jornada ou dias de trabalho. Se tal
suceder, faculta-se ao empregado, urbano ou rural, pedir que o aviso prvio, irregularmente concedido,
seja integralmente indenizado e integrado ao seu tempo de servio.
       Tais regras se justificam na medida em que o perodo de aviso prvio deve ser utilizado para a
busca e possvel obteno de novo emprego, pelo trabalhador. Tambm por isso, ao empregador 
vedado fazer coincidir com o perodo de aviso prvio o gozo de frias do empregado ou o tempo de
estabilidade provisria cmviii.
19.2.1.6 Natureza jurdica do aviso prvio
       Quanto  natureza jurdica do aviso prvio, reveste-se este de natureza receptcia e constitutiva.
As declaraes receptcias so aquelas que somente se tornam eficazes no momento em que recebidas
por aqueles aos quais se dirige. Orlando Gomes cmix explica: "Se algum pretende despedir um
empregado, a despedida s se efetiva quando este vem a ter conhecimento [...] da declarao do
empregador". E o aviso prvio  uma declarao constitutiva porque, to logo concedido, acarreta a
efetiva dissoluo do contrato (artigo 489 da CLT). Caso a parte notificante queira reconsiderar o seu
ato, antes de se encerrar o perodo de pr-aviso, a sua retratao s surte efeito se contar com a
aceitao da parte adversa.
19.2.1.7 Aviso prvio e justa causa. Aquisio de estabilidade provisria
        evidente que o aviso prvio no imuniza as partes dos seus demais deveres, inerentes ao
contedo do contrato de emprego. O empregador que comete justa causa em meio ao perodo de aviso
prvio deve tolerar a imediata dissoluo do vnculo, sem prejuzo de dever o salrio correspondente
ao restante do prazo do aviso (artigo 490 da CLT). Se  o empregado quem pratica justa causa antes de
esse prazo se exaurir, perde ele o direito ao salrio relativo ao tempo que faltava para complet-lo
(artigo 491 da CLT).
       Por outro lado, a jurisprudncia no tem admitido a aquisio de estabilidade provisria aps a
concesso do aviso prvio, se a estabilidade  motivada por ato volitivo do empregado (verbi gratia, o
registro de candidatura  direo de sindicato ou CIPA). Assim recomenda a Smula 369, IV, do TST.
19.2.1.8 Aviso prvio e suspenso contratual
      Questo tormentosa se mostrou, inicialmente, a alusiva  possibilidade de o contrato de
emprego ser suspenso durante o perodo de aviso prvio, em razo, por exemplo, de enfermidade ou
de acidente de trabalho. Carlos Alberto Reis de Paula cmx teve oportunidade de sustentar que o fato no
prejudicava o aviso prvio nem prorrogava a vigncia do contrato, pois a sua natureza jurdica assenta-
se no direito potestativo do empregador, mantendo-se sua responsabilidade at o dia em que a
denncia do contrato se consuma. Mas o autor admitia a contrariedade de Russomano e de Hiros
Pimpo, pois sustentavam ambos que o aviso prvio permite ao empregado a procura de novo
emprego, restando impossvel alcanar esse objetivo quando o trabalhador adoece, nesse meio tempo.
     O Tribunal Superior do Trabalho adotou essa ltima posio, conforme se extrai da Smula 371
do TST:
             A projeo do contrato de trabalho para o futuro, pela concesso do aviso prvio indenizado, tem
             efeitos limitados s vantagens econmicas obtidas no perodo de pr-aviso, ou seja, salrios,
             reflexos e verbas rescisrias. No caso de concesso de auxlio-doena no curso do aviso prvio,
             todavia, s se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefcio previdencirio.
      Conforme explicou o Ministro Ronaldo Leal em um dos precedentes que inspiraram a Smula
371 do TST, "somente aps o final da licena mdica  possvel contar o prazo do aviso e conseqente
ruptura do contrato laboral" cmxi.
19.2.1.9 Aviso prvio, prazo para pagamento das resilitrias e prescrio
       Por fim, o fato de o aviso prvio ser concedido ou, em vez disso, indenizado repercute no prazo
legal fixado para pagamento das verbas resilitrias e no prazo de prescrio bienal, que flui a partir da
cessao do contrato de emprego.
       Sendo o aviso prvio regularmente concedido, as verbas da resilio contratual devem ser pagas
no dia til imediato ao trmino do contrato (artigo 477, 6o, a, da CLT), salvo se o empregado cumprir
o aviso prvio em casa, sendo liberado do trabalho nesse perodo e obtendo, ento, o direito de receber
as citadas verbas no decndio seguinte ao dia em que foi informado da dispensa cmxii.
      Quanto ao prazo de prescrio bienal nos casos em que o aviso prvio  normalmente
concedido, encerra-se o binio, como no poderia deixar de ser, na mesma data do segundo ano
seguinte ao da cessao do vnculo, ou seja, dois anos aps se encerrar o perodo de aviso prvio.
        Mas se o aviso prvio  indenizado pelo empregador, integrando-se ao tempo de servio o seu
perodo, o prazo para pagamento das verbas resilitrias ser de dez dias a partir do dia da cessao do
contrato (artigo 477, 6o, b, da CLT). Aqui como l, o no pagamento nesse prazo tornar devida a
multa, prevista no artigo 477, 8o, da CLT. No tocante  prescrio bienal, cabe notar que o prazo
prescricional foge  regra mais comum no trato da prescrio, que  a da actio nata, pois o binio
prescritivo  deflagrado a partir da cessao do contrato, no obstante a exigibilidade das parcelas
resilitrias e da multa ocorra, como visto, no prazo do art. 477, 6, da CLT.
      Usualmente, a prescrio flui a partir da leso e, via de conseqncia, do nascimento da ao,
vale dizer, da exigibilidade da pretenso. Assim se d com a prescrio qinqenal. Entretanto, o
Poder Constituinte de 1988 inovou ao condicionar o trmino da prescrio trabalhista ao transcurso de
dois anos, contados da cessao do contrato de emprego. E o prazo bienal  prescritivo (no 
decadencial cmxiii), porque corre contra uma pretenso de natureza condenatria.
       No havia, mesmo, limites que pudessem divisar a atuao do poder constituinte, no tocante 
matria sob exame. Se optou por desprezar, pontualmente, o princpio da actio nata, f-lo porque
podia. E como o artigo 487, 1o, da CLT projeta o perodo de aviso prvio indenizado no tempo de
servio do empregado, no temos dvida de que o binio prescricional deve ser deflagrado apenas ao
trmino do perodo de aviso prvio, inclusive na hiptese de o aviso prvio ser indenizado e integrado
ao tempo de servio. Assim se posicionou, no por acaso, o Tribunal Superior do Trabalho, atravs da
orientao jurisprudencial n. 83 da sua Subseo I de Dissdios Individuais cmxiv.
19.2.2 Assistncia ao empregado demissionrio. Empregado menor que se demite
       O artigo 477, 1o, da CLT estatui que o pedido de demisso ou recibo de quitao, firmado por
empregado com mais de um ano de servio,  vlido quando feito com a assistncia do respectivo
sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho. Valentin Carrrion cmxv observa que a
ausncia dessa formalidade  mais grave no pedido de demisso do que no de pagamento, pois naquele
primeiro caso "deseja-se preservar no s a autenticidade de manifestao havida como a data, e ainda
afastar a ausncia de presses ou abuso sobre o estado de nimo claudicante do empregado em virtude
de algum revs momentneo sofrido no ambiente de trabalho ou fora dele. Mesmo que se prove a
autenticidade do pedido de demisso no homologado, prevalece o posterior arrependimento".
       Com igual rigor, o Tribunal Superior do Trabalho tem invalidado o pedido de demisso sem a
assistncia por sindicato ou Ministrio do Trabalho, aps o primeiro ano do contrato. Verbis:
            VALIDADE DO INSTRUMENTO DE RESCISO  AUSNCIA DO SINDICATO. Consigna,
            expressamente, a norma do pargrafo primeiro, do artigo quatrocentos e setenta e sete, da CLT,
            que o pedido de demisso de empregado com mais de um ano de servio somente  vlido quando
            feito com a assistncia do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho.
            Este preceito  tutelar e de ordem publica, a exemplo do artigo quinhentos, da CLT. Sem
            obedincia s formalidades legalmente exigidas, a quitao apresenta-se carente de valor jurdico,
            no produzindo qualquer efeito legal. Neste compasso, torna-se insubsistente a compensao
            deferida pelo egrgio Tribunal Regional, entre as verbas pleiteadas e aquelas constantes do recibo
            de quitao firmado sem a presena do sindicato de classe. Recurso conhecido e provido. cmxvi
       A assistncia sindical ou ministerial  exigvel nos casos em que o empregado conta mais de um
ano, sustentando Valentin Carrion cmxvii que se integra, para esse efeito, o perodo de aviso prvio
indenizado. Entendemos que essa posio s deve ser adotada se  incontroverso que houve dispensa
do empregado. Se o empregado no completou um ano de emprego, pode demitir-se validamente e, se
o fizer sem conceder antes o aviso prvio, pode ser descontado o salrio do perodo de aviso prvio,
mas sem integrao desse perodo ao tempo de servio.
       Outra questo, invariavelmente tormentosa,  aquela que gravita em torno da possibilidade de o
menor demitir-se do emprego, sem a assistncia de seu responsvel legal, especialmente quando o faz
antes de completar o primeiro ano de emprego. Mais uma vez, entendemos que no se reveste de
validade o ato praticado por menor ao incio e ao fim do contrato, sem a devida assistncia. Extrai-se
do artigo 439 da CLT que somente os atos de execuo do contrato de emprego, no os de constituio
ou desconstituio deste, podem se realizar sem a assistncia do menor por seu responsvel legal. A
matria no tem trato uniforme, contudo, pela jurisprudncia trabalhista, como se pode notar ao exame
de ementa relativa a julgamento da Primeira Turma do TST:
            MENOR - PEDIDO DE DEMISSO  VALIDADE. A validade do pedido de demisso
            apresentado por trabalhador menor de idade est condicionada  assistncia de seu representante
            legal ao ato praticado. Revista conhecida e provida cmxviii.
      Em sentido contrrio, pela validade do pedido de demisso firmado por menor no assistido, a
deciso da Terceira Turma do TST:
            MENOR PEDIDO DE DEMISSO  VALIDADE  ARTIGO QUATROCENTOS E TRINTA
            E NOVE DA CLT. O menor pode, validamente, pedir demisso sem assistncia de seus
            responsveis legais. O artigo quatrocentos e trinta e nove da CLT apenas veda a ele firmar recibo
            de quitao de indenizao final, em decorrncia de resciso do contrato de trabalho. A
            possibilidade de anulao da demisso depende, portanto, da demonstrao de vcio de vontade,
            como previsto em lei. Recurso de revista desprovido" cmxix.
      A respeito das prestaes devidas em cada hiptese de resilio contratual trataremos, adiante,
no subitem relativo aos efeitos da cessao do contrato de emprego.
19.3 Resoluo do contrato de emprego. Extino normal. Justa causa
       Ainda preferimos a enumerao das hipteses de resoluo contratual que era sugerida por
Dlio Maranho cmxx, em curso de sua nica lavra. Ao menos quando inclua o renomado autor, entre
os casos de resoluo contratual, tambm aqueles que no dependiam de interveno judicial. E
esclarecia no ser a sentena desconstitutiva do Poder Judicirio da essncia do ato resolutivo, pois, 
semelhana do que previa o artigo 119, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916, o artigo 474 do
atual Cdigo Civil tambm prev que "a clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita
depende de interpelao judicial".
      O importante  perceber que o vocbulo resolver no tem o significado, aqui, de indicar a
soluo para uma contenda, decidindo-a. Mas estaremos a tratar de fatos que, com ou sem interveno
judicial, resolvem o contrato de emprego porque o extinguem, desfazem-no, reduzem-no 
inexistncia, resguardando os direitos adquiridos e o eventual direito a perdas e danos.
      Nesse sentido, os sujeitos do contrato de emprego no resolvem o contrato, mas se submetem 
ao do fato resolutivo e dele se valem, para manifestar, atravs da dispensa por justa causa ou da
declarao de despedida indireta pelo empregado, o seu interesse de pr fim ao contrato de trabalho.
       Superada essa digresso semntica, cabe notar que so basicamente dois os casos (que se
repartem) de resoluo do contrato de emprego:
      a) A extino normal do contrato em virtude de sua completa execuo
      b) A violao de obrigao contratual que atraia a incidncia da clusula resolutiva tcita
      Sobre as parcelas resolutrias que so devidas em cada um dos casos, cabe examinar o subitem
especfico, logo adiante. Estudemos, antes, o modo como se realiza cada qual.
19.3.1 A resoluo mediante extino normal do contrato de emprego
       O contrato de emprego somente se extingue normalmente quando est ele sujeito a condio
resolutiva expressa ou termo final. O implemento da citada condio ou o advento do termo final,
certo ou incerto, implica a extino do contrato porque se o tem, ento, como cumprido.
19.3.2 A justa causa  implemento da condio resolutiva tcita
      A seu tempo, enaltecemos uma caracterstica comum dos contratos bilaterais, que  a de
conterem uma condio resolutiva tcita, ou seja, a possibilidade de um de seus sujeitos o ter por
resolvido em razo da inadimplncia do outro sujeito do contrato.  o que sucede no vnculo de
emprego, sempre que o empregado ou o empregador age de modo a enquadrar sua conduta em uma
das justas causas enumeradas nos artigos 482 e 483 da Consolidao das Leis do Trabalho,
respectivamente.
       Discute-se, s vezes, sobre estarem todas as possveis justas causas enclausuradas na CLT ou,
em vez disso, se os dispositivos regentes da matria seriam apenas enunciativos. A discusso se
esvazia, porm, na medida em que se percebe o grau de generalidade dos dispositivos legais em
questo   rara a conduta socialmente reprovvel ou contratualmente incompatvel que no pode,
afinal, subsumir-se em um dos citados tipos legais, que mais adiante sero, por ns, destrinados.
       Como quer que seja, a justa causa tem caractersticas que no podem ser olvidadas, quais sejam:
a) a gravidade; b) a atualidade; c) a imediatidade.
       A infrao  grave se quebra a relao de confiana que deve existir entre empregado e
empregador, tornando insuportvel a manuteno do vnculo. No h maior relevncia no fato de a
infrao tambm se configurar, ou no, um delito civil ou mesmo penal. Sendo tal que no se possa
exigir da parte inocente a mantena da fidcia que  imanente  relao laboral, caracterizada estar a
justa causa. Havendo a correlao entre o ato faltoso e a rotina de trabalho, com interferncia, por
exemplo, na imagem da empresa, na confiabilidade ou na harmonia da relao que a une  outra parte,
configurado estar o ilcito trabalhista.
       A conduta se afigura atual quando  recente, no tendo decorrido tempo bastante para que, em
cada caso e sempre com apoio no princpio da razoabilidade, possa se inferir o perdo tcito. Segundo
Evaristo de Moraes Filho cmxxi, "a justa causa deve ser atual, isto , contempornea ao prprio ato de
resciso contratual. E isto tanto  verdadeiro para deciso do empregador, como para a do
empregado". Doutrina e jurisprudncia tm enfatizado, contudo, que o tempo despendido, pelo
empregador, em sindicncias internas ou investigaes srias, visando  certeza sobre a prtica da
conduta faltosa, sua dimenso e autoria, no desfigura a atualidade. Ao revs, convm que a
imputao de falta, com sequelas imprevisveis, seja precedida de apurao e, sendo possvel ou
exigvel por norma regulamentar ou coletiva, com a observncia do contraditrio. Um parntese
necessrio: alguns laboralistas referem-se a imediatidade como sinnimo de atualidade.
       O carter da imediatidade ou determinncia  constatado nos casos em que a falta e a ordem de
dispensa, tratando-se de justa causa cometida por empregado, correlacionam-se diretamente.
Sobrevindo a dispensa do empregado, a pretexto de ter o mesmo cometido ato de improbidade, mas
verificando o empregador, aps dispens-lo, a inocorrncia do aludido ato, no poder perseverar na
alegao de justa causa com base em outra conduta do empregado, ainda que estejam presentes,
quanto a essa outra conduta, os demais pressupostos da justa causa. A relao de imediatidade , aqui,
etiolgica, de causa e efeito imediato, no se confundindo com o pressuposto antevisto da atualidade.
19.3.2.1 A justa causa e a falta grave
      Vrios expoentes do direito do trabalho preferem no distinguir os conceitos justa causa e falta
grave. Mas a distino  til, pois, como veremos no prximo tpico, existem casos de estabilidade
que impedem a dissoluo do contrato e a norma que os regula ressalva apenas a hiptese de o
empregado perpetrar falta grave (no somente justa causa), apurada na forma da lei.
       Segundo o artigo 494 da CLT, "constitui falta grave a prtica de qualquer dos fatos a que se
refere o art. 482, quando por sua repetio ou natureza representem sria violao dos deveres e
obrigaes do empregado". Logo, a falta  de tal ordem se nela sobressai, mais que em outras, a
gravidade (natureza grave), ou h, dela, uma inconveniente reiterao.
       O modo de apurar essa justa causa mais grave ou repetida, a falta grave,  o inqurito judicial,
facultando-se ao empregador suspender o empregado e ajuizar o citado inqurito no prazo decadencial
de trinta dias, pois do contrrio no poder obter sentena que desconstitua o contrato de emprego. 
um caso tpico, como adiante se perceber, de resoluo contratual.
19.3.2.2 As justas causas atribuveis aos empregados
      Alm do casusmo previsto no artigo 482 da CLT, podemos referir outras condutas, igualmente
previstas em lei ou referidas pela jurisprudncia, que tambm se configuram justas causas cometidas
por empregado. So exemplos a recusa de entregar a carteira de trabalho para a anotao pelo
empregador, exigida pelo artigo 29 da CLT; a resistncia de usar os equipamentos de proteo
individual que neutralizam a insalubridade (artigo 191, II, conforme artigo 158, pargrafo nico,
ambos da CLT) e, at dezembro de 2010, a falta contumaz de pagamento, por bancrio, de dvidas
legalmente exigveis (artigo 508 da CLT, revogado pela Lei 12.347/2010).
       Mas as justas causas mais comumente alegadas so mesmo aquelas que se subsumem nas
alneas do artigo 482 da Consolidao das Leis do Trabalho, cabendo esclarecer como os agentes do
direito do trabalho vm estreitando o significado de cada um desses tipos legais.
      Ns nos pouparemos, entretanto, de tratar da justa causa referida no artigo 482, pargrafo nico,
da CLT, pois faz ele meno a ato atentatrio  segurana nacional, em consonncia com uma norma
excepcional que j no tem eficcia, atendendo a circunstncias histricas que no deixaram boa
lembrana.
A) Ato de improbidade
      Improbidade  expresso com significado muito abrangente, pois mprobo  todo aquele que
age em desacordo com a Moral. Na era da diversidade cultural, os preceitos morais no variam
somente em razo de sua alta carga de subjetividade, mas tambm e sobremodo pela influncia dos
onipresentes meios de comunicao na interao entre comunidades ou culturas diferentes.
       Atomizando esse virtual conflito, a jurisprudncia tem associado a improbidade referida na
alnea a do artigo 482 da CLT  conduta lesiva ao patrimnio do empregador ou de colegas de
trabalho.
B) Incontinncia de conduta ou mau procedimento
       Incontinncia de conduta denota especialmente, segundo a orientao jurisprudencial
prevalecente, o desvio de comportamento sexual.  interessante notar, sob o esclio de Wagner
Giglio cmxxii, que a legislao consolidada referia-se a improbidade ou incontinncia de conduta, como
se essas expresses tivessem sentido aproximado. Mas a comisso de juristas que elaborou a
Consolidao das Leis do Trabalho preferiram unir, em outra alnea e sem a inteno de estabelecer a
sinonmia, a incontinncia de conduta e o mau procedimento.
       Mau procedimento  um conjunto de palavras que abarca um sentido novamente muito amplo,
optando os doutrinadores por classificarem como tal "o comportamento incorreto do empregado,
atravs da prtica de atos que firam a discrio pessoal, as regras do bem viver, o respeito, o decoro e
a paz; atos de impolidez, de grosseria, de falta de compostura, que ofendem a dignidade". Aps se
referir assim, Wagner Giglio cmxxiii assinala que, sendo vagas essas noes, "o mau procedimento faz as
vezes de vala comum, no enquadramento dos atos faltosos: tudo que incompatibilize o empregado
com o exerccio de suas funes, tudo que autorize e justifique a dispensa  e no possa ser
classificado como outra justa causa especfica   encaixado como mau procedimento". Com
propriedade, Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Marina Batalha de Rodrigues Netto cmxxiv
rematam:
            No  possvel apurar-se a incontinncia de conduta e o mau procedimento in abstrato, mas in
            concreto, atendendo-se s circunstncias especficas e, sobretudo,  inteno de provocar
            perturbao, escndalo ou desrespeito  harmonia indispensvel no ambiente de trabalho.
            Assinale-se que a incontinncia e o mau procedimento devem apurar-se no ambiente de trabalho e
            no alhures. Pouco importa o comportamento do trabalhador fora do ambiente de trabalho, desde
            que aquele no tenha reflexos negativos neste. Nas zonas rurais, onde os trabalhadores se vinculam
            por relaes de vizinhana, nas denominadas colnias, o comportamento do trabalhador pode ter
            reflexo no contexto familiar dos outros empregados que convivem no mesmo ambiente, e esta
            circunstncia no pode escapar  ateno do julgador.

C) Negociao habitual
      A negociao habitual  justa causa quando, segundo a dico do artigo 482, c, da CLT, ocorre
por conta prpria ou alheia, sem permisso do empregador, e quando constitui ato de concorrncia 
empresa para a qual trabalha o empregado, ou  prejudicial ao servio.
       A negociao no  aqui compreendida como ato de comrcio, pois, embora o dispositivo seja
originrio da legislao que cuidava de matria mercantil cmxxv, o vocbulo deve ser abrangente de
todas as atividades do empregado que visam a obteno de lucro cmxxvi, sejam industriais, comerciais,
rurais, de transporte etc.
      Alm disso, a caracterizao dessa justa causa no prescinde da habitualidade e da ausncia de
permisso, expressa ou tcita cmxxvii, do empregador.
       Necessrio , igualmente, que a atividade do empregado seja concorrente com a do empregador
(vendas avulsas de cosmticos quando se trabalha em loja do mesmo ramo; conserto de veculos ou
equipamentos nos intervalos concedidos pela empregadora, porventura uma oficina que se dedica a
essa atividade etc.) ou lhe seja prejudicial (ausncia do empregado ao trabalho para se dedicar ao
outro servio cmxxviii), ainda que esse prejuzo seja virtual.
      No havendo atividade que visa ao lucro, habitualidade, no autorizao do empregador e
concorrncia ou prejudicialidade, estar assegurada a liberdade de trabalho. Salva-se apenas a
hiptese de a clusula de exclusividade ser contratual e, portanto, vinculativa cmxxix.
D) Condenao criminal
       O artigo 482, d, da CLT prescreve a condenao criminal como uma espcie de justa causa, mas
explicita que a sentena condenatria deve ter transitado em julgado e que essa justa causa estar
desfigurada se houver concesso do sursis, vale dizer, da suspenso da execuo da pena. O legislador
no desprezou o fim social que  inerente  norma de direito penal, qual seja, a ressocializao do
apenado. Em vez disso, teve em vista a impossibilidade de trabalho, dada a segregao do empregado
pela Justia Criminal. O que configura a condenao criminal como justa causa , somente, a privao
de liberdade, que impede a prestao laboral cmxxx.
      Assim, a pena restritiva de direito ou mesmo o benefcio de priso-albergue, que implica o
recolhimento  priso somente  noite, no autorizam a dispensa por justa causa cmxxxi. Quando 
decretada a priso preventiva do empregado, mas se o absolve ao final do processo-crime, inexiste
condenao criminal com trnsito em julgado que lhe possa ser irrogada. No h justa causa.
      Nada obsta, porm, que o empregador enquadre a conduta do empregado, sendo o caso, como
ato de improbidade ou mau procedimento, despedindo-o por justa causa, na hiptese de a condenao
criminal no importar a aplicao de pena privativa de liberdade.
E) Desdia no desempenho das funes
       Desdia  sinnimo de negligncia, incria, indolncia. Implica desleixo, e no incapacidade ou
impercia.  justo que o empregador cobre do empregado, em situao de normalidade, uma
quantidade de trabalho que corresponda  produo de um ser humano com as caractersticas desse seu
empregado  consideremos a aptido menor de um deficiente fsico ou de um menor aprendiz  ou,
regra geral, de um homem mediano.
       O artigo 482, e, da CLT prev, como justa causa, a desdia no desempenho das funes, pois
no se deveria conceber que a negligncia pudesse ser percebida na inao. Apesar disso, h doutrina e
jurisprudncia remansosas que enquadram a falta ao trabalho ou a impontualidade como manifestaes
de desdia, o que parece uma contradio em termos cmxxxii.
       Contudo, quando o empregado negligencia a sua obrigao de manter um ritmo razovel de
trabalho, inviabilizando, assim, o regular funcionamento da engrenagem que depende de sua
contribuio para produzir bens ou servios, a sua desdia, mormente se contumaz,  conduta que se
tipifica como justa causa e autoriza a dispensa.
F) Embriaguez habitual ou em servio
       So duas as situaes que, segundo a expresso legal, devem-se distinguir: a embriaguez
costumeira ou a embriaguez em servio. A princpio, para a configurao da justa causa sob exame
basta uma s manifestao de embriaguez durante o cumprimento da jornada de trabalho ou, em outras
circunstncias, a sucessiva turbao alcolica fora do ambiente ou do tempo de trabalho. O torpor, que
a ingesto desmesurada de lcool provoca, degenera o carter do homem e o expe  irriso ou ao
medo,  inrcia ou  atividade motora desordenada, causando insegurana e apreenso que no so
condizentes com a funo social da empresa.  injusto, porm, que a lei dispense o mesmo tratamento
para a embriaguez em servio e para o alcoolismo, como se estivesse a cuidar de conduta voluntria e
igualmente reprovvel.
      Voltaremos ao tema. Por ora, adiantamos que a embriaguez em servio no se d,
necessariamente, no estabelecimento do empregador. H empregados que prestam trabalho externo e,
enquanto o fazem, a intoxicao alcolica  causa de dispensa. Ademais, Wagner Giglio cmxxxiii pondera
sobre o fenmeno da irradiao do estabelecimento, que pode ser considerado em casos de
improbidade e tambm de embriaguez:
             Assim, ser considerada como embriaguez em servio no s a falta cometida  entrada do
             estabelecimento, nas circunstncias apontadas, como a praticada durante o intervalo para descanso,
             ou para refeio, e a cometida no servio externo, alm das que, como  lgico, surgirem durante a
             jornada.
       A embriaguez deve ser provada pelo empregador que a alega,  semelhana do que sucede com
qualquer outra justa causa. Almeida Jnior, citado por Giglio cmxxxiv, indica quatro meios para o
diagnstico da embriaguez, a saber: observao comum, exame clnico, teste e dosagem alcolica.
Todavia, o elemento subjetivo, ou seja, a inteno de se embriagar ou de ingerir bebida que contm
lcool, sob o risco de alcanar o estado de xtase,  necessrio, no se caracterizando justa causa a
embriaguez fortuita ou involuntria, induzida, por exemplo, pelo desconhecimento sobre o teor
inebriante da substncia ingerida ou pela sua ingesto com fim medicinal.
      Alm disso, o texto da Consolidao das Leis do Trabalho est visivelmente desatualizado no
tocante a outras substncias txicas, diferentes do lcool. No h razo para se restringir a justa causa
ao consumo desregrado de bebida alcolica, como observam Wilson de Souza Campos Batalha e
Slvia Batalha Netto cmxxxv. At porque estaria essa conduta (consumo de qualquer substncia
entorpecente em meio  jornada) subsumida, decerto, em outra das justas causas enumeradas no artigo
482 da CLT, o que tornaria andina essa discusso.
        Questo ainda controvertida  a relativa  embriaguez patolgica, que , para muitos, o mesmo
que embriaguez habitual ou alcoolismo. Rodrigues Pinto cmxxxvi anota "um consistente alinhamento de
juzes e tribunais do trabalho com a tese de que a embriaguez habitual (cuja denominao mais precisa
 alcoolismo) no configura justa causa para despedida do empregado. A tese encontra respaldo nas
reas mdica e sociolgica, para as quais o alcoolismo  doena, concluso que no pode deixar de
refletir-se, necessariamente, no campo jurdico". O autor lembra que o alcoolismo  reconhecido como
enfermidade pelo rgo competente da Organizao Mundial de Sade, inclusive com inscrio na
Classificao Internacional de Doenas  CID cmxxxvii.
      Adotando-se tal entendimento, como nos parece seja adequado, necessrio  rematar que o
alcolatra que se apresenta brio no local de trabalho, uma ou mais vezes, deve ser conduzido a
tratamento de sade, com direito a benefcio previdencirio. No pode ser dispensado por justa causa.
      Entretanto, essa matria sempre foi controvertida no mbito do Tribunal Superior do Trabalho,
como revelam as ementas das suas Terceira e Turmas do TST, dispostas aqui em ordem
cronolgica cmxxxviii:
             JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO. O alcoolismo  uma figura tpica de falta grave do empregado
             ensejadora da justa causa para a resciso do contrato de trabalho. Mesmo sendo uma doena de
             conseqncia muito grave para a sociedade  motivo de resciso contratual porque a lei assim
             determina. O alcoolismo  um problema da alada do Estado que deve assumir o cidado doente, e
             no do empregador que no  obrigado a tolerar o empregado alcolatra que, pela sua condio,
             pode estar vulnervel a acidentes de trabalho, problemas de convvio e insatisfatrio desempenho
             de suas funes. Revista conhecida e desprovida.
      Em sentido diametralmente contrrio:
             [...] RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ALCOOLISMO. JUSTA CAUSA. No se
             pode convalidar como inteiramente justa a despedida do empregado que havia trabalhado anos na
             empresa sem cometer a menor falta, s pelo fato de ele ter sido acometido pela doena do
             alcoolismo, ainda mais quando da leitura da deciso regional no se extrai que o autor tenha
             alguma vez comparecido embriagado no servio. A matria deveria ser tratada com maior cuidado
             cientfico, de modo que as empresas no demitissem o empregado doente, mas sim tentasse
             recuper-lo, tendo em vista que para uma doena  necessrio tratamento adequado e no punio.
             Revista parcialmente conhecida e parcialmente provida [...].
      Ao que parece, tal discusso j foi mais acentuada no TST, pois parece emblemtica e definitiva
a deciso da Subseo I de Dissdios Individuais no sentido de enfatizar o aspecto patolgico do
alcoolismo, afastando de vez a validade da dispensa por justa causa em hiptese de embriaguez
habitual. Assim decidiu a SBDI I:
             EMBARGOS. JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO CRNICO. ART. 482, F, DA CLT. 1. Na
             atualidade, o alcoolismo crnico  formalmente reconhecido como doena pelo Cdigo
             Internacional de Doenas (CID) da Organizao Mundial de Sade OMS, que o classifica sob o
             ttulo de sndrome de dependncia o lcool (referncia F- 10.2).  patologia que gera compulso,
             impele o alcoolista a consumir descontroladamente a substncia psicoativa e retira-lhe a
             capacidade de discernimento sobre seus atos. Clama, pois, por tratamento e no por punio. 2. O
             dramtico quadro social advindo desse maldito vcio impe que se d soluo distinta daquela que
             imperava em 1943, quando passou a viger a letra fria e hoje caduca do art. 482, f, da CLT, no que
             tange  embriaguez habitual. 3. Por conseguinte, incumbe ao empregador, seja por motivos
             humanitrios, seja porque lhe toca indeclinvel responsabilidade social, ao invs de optar pela
             resoluo do contrato de emprego, sempre que possvel, afastar ou manter afastado do servio o
             empregado portador dessa doena, a fim de que se submeta a tratamento mdico visando a
             recuper-lo. 4. Recurso de embargos conhecido, por divergncia jurisprudencial, e provido para
             restabelecer o acrdo regional. cmxxxix
       No podia ser diferente, pois a reclamar do direito do trabalho uma atualizao dogmtica est o
art. 4, II, do Cdigo Civil de 2002 a incluir, entre as pessoas relativamente incapazes, "os brios
habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido".
G) Violao de segredo da empresa
       O artigo 482, g, da CLT no exige a divulgao, bastando a violao de segredo da empresa, ou
seja, o seu uso indevido, para a tipificao da conduta como justa causa. Nem mesmo trata de
informao inacessvel ao empregado, mas de segredo do qual, por fora do cargo, o empregado
esteja de posse, como rezava o Decreto 20.465, de 1931, a primeira norma a cuidar do tema cmxl.
        exato afirmar, ainda, que a profanao de segredo pessoal do empregador no caracteriza a
justa causa em foco, porquanto descaberia falar de segredo da empresa cmxli em tal hiptese.
       Irrelevante, alis,  que o segredo seja industrial ou relativo a estratgia comercial, por exemplo.
Ao estudarmos o princpio da boa-f, informante do direito do trabalho, percebemos a importncia de
empregado e empregador manterem uma relao de lealdade, que oportunize a harmonia das relaes
internas e o conseqente sucesso da atividade empresarial, em benefcio de todos que fazem a empresa
ou consomem o seu produto final. Assim, comete justa causa o empregado que faz uso indevido de
informao sigilosa da empresa, que a diferencia e viabiliza a sua participao no mercado, sobremodo
competitivo.
        vedado ao empregador dispensar por justa causa, porm, o empregado que informar segredo
da empresa por imposio de autoridade, seja esta uma autoridade administrativa, em meio a
fiscalizao ordenada por rgo estatal, ou um magistrado, que esteja a tomar seu depoimento aps
obter do tal empregado o compromisso de no calar a verdade cmxlii.
H) Indisciplina ou insubordinao
       Distinguem-se o ato de indisciplina, que pressupe uma ordem genrica, destinada a uma
coletividade de empregados, e o ato de insubordinao, pois insubordinado  o trabalhador que
desatende a ordem que lhe  diretamente dirigida.
     A indisciplina  uma manifestao de rebeldia contra o poder de organizao, em que se investe
o empregador quando edita normas regulamentares.
       A insubordinao se revela como um momento de resistncia contra o poder diretivo stricto
sensu, ou seja, o poder de o empregador dizer em que ser despendida a energia de trabalho do
empregado. Se a ordem patronal exceder os limites do jus variandi, vale dizer, as condies de
trabalho que integram a essncia do contrato, a desobedincia a esse comando no importar ato de
insubordinao, mas sim o legtimo exerccio do jus resistentiae.
I) Abandono de emprego
      O abandono de emprego  justa causa que exige, para a sua caracterizao, o fato do abandono
e o nimo de abandonar. Malgrado o nimo seja irrelevante sem o fato precedente do abandono,
somente a conjuno desses dois fatores autoriza a dispensa por justa causa.
       O fato do abandono se configura mediante a ausncia continuada, sem interrupo, ao trabalho.
O trabalhador que costuma faltar ao servio, de modo intermitente, pode estar cometendo alguma
outra justa causa, mas no a do abandono de emprego.
      Sobre o nimo de abandonar, cabe esclarecer que quando o empregado falta ao trabalho, mas
informa que assim age para atender a um compromisso familiar de alguma relevncia, a sua falta pode
no se justificar a ponto de ser abonada e, por isso, decerto sero descontados os dias de falta no
clculo do salrio. Mas  claro que a justa causa no estar configurada, porque no estaria movido o
empregado pelo interesse de se despojar, definitivamente, do emprego.
       H construo jurisprudencial no sentido de se presumir o elemento subjetivo  o desejo de
abandonar o emprego  nos casos em que o empregado no se apresenta ao trabalho por mais de trinta
dias, sem qualquer justificativa. No  outra, alis, a orientao contida na Smula 32 do TST cmxliii.
Todavia, o empregador pode obter elementos de convico, que o certifiquem do nimo de abandono,
antes desse trintdio. Assim ocorre, por exemplo, quando o empregado inicia prestao de servio em
outra empresa.
      Por parte do empregado, poderia ele comprovar que faltou continuadamente ao trabalho em
razo de estar submetido a crcere pblico ou privado, ou mesmo por estar doente e no ter como se
comunicar com o empregador. A justa causa estaria desfigurada.
      Igual raciocnio se desenvolveria nos casos em que o empregado estivesse em perodo de aviso
prvio, com carga horria reduzida em vista da necessidade de obter outro posto de trabalho, e ento
deixasse de ir trabalhar, pois bem sucedido nessa procura por um novo emprego. No haveria
abandono de emprego, como est a recomendar a Smula 73 do TST cmxliv.
       s vezes, desenvolve-se, em processos judiciais, o confronto entre a tese patronal de abandono
de emprego e a anttese, oposta pelo empregado, no sentido de que teria trabalhado alm do perodo
consentido pela defesa, sendo, ao final, dispensado sem justa causa. A jurisprudncia  exigente, nesse
caso, pois atribui ao empregador o nus de provar no apenas o abandono, mas tambm a cessao do
trabalho. Elucida a Smula 212 do Tribunal Superior do Trabalho: "O nus de provar o trmino do
contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento,  do empregador, pois
o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado".
       Enfim, vale ressaltar que nada justifica a prtica de se solicitar o retorno ao emprego atravs de
jornais, em anncios caros e evidentemente inacessveis  grande massa de trabalhadores. O uso 
incuo, no atende a exigncia legal e se mostra, ainda, incompatvel com o atual estgio dos meios de
comunicao, que permite interagir com o empregado por via postal, telefone ou correio eletrnico,
por exemplo. Ademais, a obrigao de comparecer ao trabalho  do empregado, no estando ela
condicionada ao convite do empregador.
J) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas
       A norma penal prescreve penas intimidativas contra as condutas que o legislador reputa
socialmente reprovveis. Extraem-se, dentre estas, as condutas difamatrias ou somente injuriosas,
que consistem, respectivamente, em atribuir a outrem a prtica de ato no capitulado como crime e em
irrogar atributo ou qualidade ofensiva, em detrimento das regras de civilidade. A ningum  permitido
o comentrio, falso ou verdadeiro, sobre atos que de outros desaprova, nem a adjetivao desairosa,
pois o bem jurdico resguardado pela norma penal  a honra, a reputao, a imagem das pessoas em
seu meio social.
       Tanto assim que a lei admite a exceo da verdade somente nos casos em que a ofensa irrogada
 alusiva a fato tipificado como crime  se a ao penal pode ser manejada pelo Ministrio Pblico 
ou  relativa ao exerccio pelo funcionrio pblico de suas funes, j que nesses casos h interesse do
Estado em ser informado do delito e, munido dessa informao, cabe ao rgo estatal deduzir a
pretenso punitiva. Em outras hipteses de difamao ou mesmo de injria, o ofensor  passvel de
ao penal independentemente da veracidade de sua ofensa.
       O artigo 482, j, da CLT capitula como justa causa a ao difamatria ou injuriosa, bem como a
ofensa fsica, cometidas pelo empregado em servio, contra qualquer pessoa. Quando a ofensa verbal
ou fsica  dirigida ao empregador ou superiores hierrquicos, configura-se a justa causa mesmo que
no ocorra em servio, consoante estatui o artigo 482, k, da mesma Consolidao das Leis do
Trabalho.
       Estamos a tratar da justa causa que se realiza atravs da difamao ou da injria. Mas, ao que se
nota, tambm a calnia  imputao de crime   ato que configura justa causa, salvo se o empregado
obtiver, em juzo penal ou mesmo trabalhista, a oportunidade de provar a veracidade de sua afirmao.
 que o cometimento de crime, consoante sobrevisto, deve mesmo ser delatado, mas essa delao
exige seriedade e disposio de provar a sua veracidade.
       Sobre a ofensa fsica, o dispositivo legal sob exame ressalva a possibilidade de ela se dar em
legtima defesa, que  a excludente de ilicitude em que se enquadra quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem cmxlv. A lei que
deu origem  alnea ora analisada era de 1935 e, segundo Giglio, reproduzira decreto de 1931. O nosso
Cdigo Penal  de 1940, com alterao de sua parte geral em 1984.  possvel que isso justifique o
fato de citado dispositivo da CLT no fazer referncia a outras causas excludentes de antijuridicidade,
sejam as legais  estado de necessidade e estrito cumprimento de dever legal , sejam as extralegais,
como se apresentam os casos em que a ao, em suas circunstncias, no se contamina de
reprovabilidade social.
       Ao que entendemos, a retorso imediata, ou seja, a resposta desrespeitosa do empregado aps a
provocao do empregador, que tambm lhe atingiu a honra pessoal ou estritamente profissional, no
pode ser tratada como justa causa, salvo se o empregado se excedeu ao redarguir a ofensa que lhe foi
dirigida cmxlvi. Seria razovel a compreenso de que, em tal hiptese de excesso verbal, haveria culpa
recproca, reduzindo-se  metade a indenizao de aviso prvio, frias e 13o salrio proporcionais cmxlvii.
      Quanto  retratao, reza a norma penal que  ela excludente de punibilidade. Mas, a princpio,
no h reflexo da retratao do empregado na seara trabalhista, ante a natural dificuldade de se
restabelecer a harmonia e o mesmo grau de fidcia, no ambiente empresarial, aps a ofensa verbal
inviabilizar o trato civilizado e o exerccio do poder diretivo pelo empregador cmxlviii.
K) Prtica constante de jogos de azar
      A Lei das Contravenes Penais (artigo 50, 3o) tipifica como jogo de azar aquele em que o
ganho e a perda dependem exclusivamente ou principalmente da sorte; as apostas sobre corridas de
cavalo, fora do hipdromo ou de local onde sejam autorizadas; as apostas sobre qualquer outra
competio esportiva. Pode-se reparar uma clara preocupao do legislador de proscrever, mais que
outros jogos, as apostas, em que a sorte  a nica determinante do resultado. O futebol e tnis de
quadra so, portanto e exempli gratia, modalidades esportivas cuja prtica no pe em risco o
emprego.
       H, ainda, a ressalva de que, nas corridas de cavalo, a aposta (costumeira) do jogador somente
se enquadra como justa causa se no acontecer em local onde sejam autorizadas. Mutatis mutandis, a
prtica de apostar em loterias oficiais, porque lcita, no justifica a despedida do empregado.
        necessrio, de igual modo, que o empregado tenha a finalidade de apostar, ou seja, arriscar
algum dinheiro ou bem no sucesso daquele que mereceu sua indicao, ou dele prprio, com o
objetivo de obter retorno mais rendoso. Est implcito na definio legal de jogo de azar esse
pressuposto, o intuito de lucro cmxlix. Se a atividade  apenas ldica ou prazerosa, a sua constncia deve
ser estimulada, no havendo justa causa.
      Quando a norma exige prtica constante, no est, segundo Wagner Giglio cml, a referir o
jogador viciado. O autor argumenta:
             Equiparar a prtica constante ao vcio no esclarece o significado da expresso legal, mas apenas
             transfere o problema: que  vcio? Seria o costume, o hbito, a simples repetio da atividade? Ou
             seria o comportamento patolgico, aquele apelo interior psicologicamente irresistvel, aquela
             atrao invencvel pelo jogo? Evidentemente o viciado, no sentido patolgico do termo, incide na
             falta, em estudo, mas no s ele.  suficiente, para configurar a infrao, que o empregado tenha o
             hbito arraigado do jogo, que a ele se dedique reiteradamente, como um costume que j faz parte
             de seu comportamento em sociedade.
       Por fim, Giglio enfatiza que a gravidade da falta varia em razo do cargo em que o empregado
est investido, pois  mais grave na proporo em que ele exerce funo de maior confiana, dada a
potencial influncia do jogo ou aposta na formao ou desvirtuamento do carter. Se o empregado
exerce funo no especializada, sendo um servente ou um trabalhador braal, decerto que a quebra da
relao fiduciria, imprescindvel  configurao da justa causa, no se apresenta.
19.3.2.3 As justas causas atribuveis aos empregadores
       Est visto que os contratos bilaterais se resolvem quando uma das partes negligencia alguma de
suas obrigaes e a parte inocente opta, ento, por considerar terminado o vnculo. Contra o
empregador se pode ativar, igualmente, a clusula resolutria tcita, presente assim no contrato de
emprego, sempre que ele viola qualquer de suas obrigaes, seja a de remunerar o trabalho, seja a de
tratar o empregado com urbanidade e respeito ou qualquer outra prestao que integre o contedo do
contrato.
       O artigo 483 da CLT enumera as justas causas que podem ser cometidas pelo empregador e a
experincia jurdica, como a prtica forense, intitulam-nas como casos de resciso indireta ou
despedida indireta, numa impreciso terminolgica que se justifica pela tentativa de enaltecer o fato
de essas justas causas do empregador surtirem os mesmos efeitos financeiros da dispensa sem justa
causa e, no raro, disfararem mesmo o interesse de livrar-se do trabalhador sem o despedir com todas
as palavras.
       Sendo essa a orientao jurisprudencial que prevalecia, ao artigo 487 da CLT foi acrescido, h
algum tempo, o pargrafo quarto, prevendo que  devido o aviso prvio na despedida indireta. Em
verdade, essa norma se reveste de carter atpico porque o aviso prvio , como j estudado, um
instituto que se coaduna com a denncia vazia de contratos por tempo indeterminado. A resoluo por
justa causa se concretiza atravs de denncia cheia  com a qual seria, a princpio, incompatvel o
aviso prvio. Mas o legislador apenas deu vazo ao que a jurisprudncia trabalhista tinha consagrado:
o aviso prvio  devido na despedida indireta para que o empregador no se beneficie de sua torpeza,
ao induzir o empregado a postular a resoluo do contrato, perseguindo-o dissimuladamente, sem o
despedir.
      O nus, que recai sobre o empregado, de provar o descumprimento do contedo do contrato
pelo empregador, , s vezes, dificultoso. Nem sempre o empregado est apto a provar que o seu
empregador incorreu em uma das faltas capituladas no artigo 483 da CLT. H, inclusive, dois casos,
entre os referidos nesse dispositivo consolidado, em que o trabalhador pode, sem se afastar do
emprego, ajuizar ao trabalhista, visando  declarao judicial de que o contrato se resolveu. Como
veremos, o artigo 483, 3o, da CLT, autoriza o empregado a continuar trabalhando quando prope
reclamao trabalhista com base nas suas alneas d e g cmli. Se mal sucedido na tentativa de provar que
o empregador cometeu justa causa, o empregado teria, nesses casos, preservado o seu vnculo laboral.
       Questo interessante  a que concerne  atualidade da falta cometida pelo empregador, pois o
empregado se submete, muita vez, a infrao patronal por tempo continuado. Por algum tempo,
percebeu-se forte corrente jurisprudencial no sentido de no se configurar a justa causa do empregador
o fato de este descumprir por longo tempo, contando com a aparente tolerncia do trabalhador, uma
regra qualquer legal ou contratual. Haveria perdo tcito porque ausente a atualidade da falta quando
finalmente fosse provocado o Poder Judicirio. Essa linha de pensamento desprezava a nuance de o
perdo tcito ser de muito difcil aplicao contra o empregado, pois abstrai da sua hipossuficincia
econmica, ou seja, da necessidade imediata que o trabalhador tem de manter a fonte de seu sustento e
acomodar-se, assim, ante a leso que lhe atinge e se protrai no tempo. Ao que parece, a jurisprudncia
atual revela-se atenta a esse aspecto da realidade vivida pelo empregado cmlii.
      Analisemos, ento, cada uma das justas causas atribuveis ao empregador.
A) Servios superiores s foras do empregado
      O artigo 483, a, da CLT prev, como justa causa cometida pelo empregador, a exigncia de
servios superiores s foras do empregado, defesos por lei, contrrios aos bons costumes ou alheios
ao contrato. No parece fazer sentido, portanto, a discusso doutrinria sobre a norma estar referindo
apenas a fora fsica, pois se estaria, talvez sem o propsito, a discriminar o trabalho intelectual, mais
comum agora, no mundo da automao, que antes.
       Vale dizer, no pode ser cobrado trabalho alm da energia intelectual suportvel, pois o
contrrio significaria, tal como sucede quando a fora fsica  cobrada em excesso, permitir e, mais
que isso, prestigiar o trabalho estressante e desumano. Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia
Batalha Netto cmliii lembram que tambm as exigncias afetas  ergonomia do trabalho, como aquelas
contidas em normas regulamentadoras do Ministrio do Trabalho a propsito do assento que assegure
postura correta ao trabalhador, devem ser observadas pelo empregador, sob pena de estar ele a cobrar
labor que extravasa os limites da fora fsica.
       Por igual, o servio vedado por lei, pela moral ou pelo contrato no pode ser cobrado, sob pena
de essa cobrana ou seu atendimento implicar a justa causa sob exame. A expresso vedado por lei 
compreendida, s vezes e sem prejuzo para a eficcia da sano jurdica, como a fazer aluso,
estritamente, ao trabalho proibido por lei penal. A extrapolao indevida da jornada de oito horas ou o
trabalho noturno, insalubre ou perigoso por menores de dezoito anos (artigo 7o, XXXIII, da
Constituio), que so exemplos de infrao trabalhista, enquadrar-se-iam, segundo Giglio cmliv, como
servio vedado pelo contrato (alnea d do art. 483 da CLT), assim se sustentando numa bvia
referncia ao contedo imperativo do contrato de emprego. Muda-se apenas o enquadramento na lei:
em vez de fundar-se na exigncia de trabalho ilegal, a resciso indireta se amoldaria  vulnerao do
contrato.
       , enfim, agressivo aos bons costumes o trabalho que se desenvolve em detrimento da moral
objetivada na sociedade ou das regras de trato social. Excedendo esses limites, o empregador se sujeita
a ao movida pelo empregado, com vistas  declarao de justa causa patronal.
B) Rigor excessivo
       Bem entendido, o empregador comete justa causa quando o empregado  tratado, por ele ou por
outro superior hierrquico, com excesso de rigor. Sobreleva, nesse ponto, a dignidade da pessoa, vale
dizer, do empregado contra o qual se dirige a ordem de servio. A conscincia humana no tolera mais
a existncia de escravos nem feitores, e as relaes sociais devem ter, hoje, a caracterstica da
civilidade. Nesse passo, percebe-se, tambm, como se alarga o contedo do contrato de trabalho, pois
a configurao de qualquer conduta como justa causa importa a insero da conduta inversa no rol de
prestaes devidas pelo empregador.
       O tema rigor excessivo  normalmente associado ao modo deseducado como o trabalhador 
tratado. Mas a jurisprudncia vem enriquecendo essa discusso, no raro decidindo-se pelo rigor
excessivo em casos de submisso do empregado a revista abusiva cmlv e, entendemos ns, vulnera os
limites do trato civilizado o empregador que passa, em determinado momento do liame laboral, a no
mais dar ordens de servio ao empregado, com o intuito maldisfarado de persegui-lo ou vex-lo ante
a presena incmoda de colegas que o veem submetido assim ao constrangimento de ser confundido
com um homem afeito  vadiagem, em detrimento do valor social do trabalho.
C) Perigo manifesto de mal considervel
      H perigo quando a sade ou a incolumidade fsica do empregado est ameaada. A justa causa
se configura se o perigo  manifesto, dele no surgindo dvida.
       Reproduzindo lio de Dorval de Lacerda, observa Valentin Carrion cmlvi que, como mal
considervel, devem se enquadrar "no os riscos naturais da profisso, mas os anormais, em virtude da
no-adoo pelo empregador de medidas geralmente utilizadas ou de normas de higiene e segurana
do trabalho". No mesmo sentido, Wagner Giglio cmlvii anota:
            Qualquer trabalho oferece riscos, por mnimos que sejam. A execuo de servios ao sol pode
            avermelhar a pele; na chuva, pode causar um resfriado. No so esses pequenos inconvenientes
            que preocuparam o legislador, mas os males considerveis, no sentido de ponderveis, relevantes,
            importantes, de vulto.
        evidente que os exemplos, mencionados pelos laboralistas acima nominados, so apenas
ilustrativos. O trabalho a cu aberto, dando-se por tempo demasiado, expe o empregado a doenas de
pele extremamente graves, como informam os mais recentes estudos mdicos. Portanto, h, nele, mal
considervel, sem interferncia do fato de inexistir, segundo o item I da orientao jurisprudencial n.
173 da SDI 1 do TST, previso legal para assegurar, em tal hiptese, o direito ao adicional de
insalubridade cmlviii.
D) No cumprimento de obrigaes do contrato
       Ao analisarmos a alnea a do artigo 483 da CLT, vimos que se d, ali, aluso a justa causa que
se configura quando so exigidos servios alheios ao contrato. Por sua vez, a alnea d, ora em estudo,
refere-se  violao de clusulas contratuais, no mais  exigncia de trabalho que extrapole o
contedo destas.
      Cuida-se, aqui, de uma das duas hipteses em que o empregado pode continuar trabalhando para
o empregador, mesmo depois de requerer que a Justia do Trabalho declare a resoluo do vnculo,
pelo cometimento de justa causa. Essa faculdade lhe  assegurada pelo artigo 483, 3o, da CLT, e
tende a jurisprudncia a deferir, sendo o caso, salrios e indenizaes at o ltimo dia de trabalho,
ainda que o ltimo dia de trabalho acontea aps a propositura da ao trabalhista.
      Conforme nos referimos ao introduzirmos o estudo das justas causas praticadas pelo
empregador, h algum dissenso doutrinrio sobre configurar-se a resciso indireta quando o
empregador descumpre obrigaes impostas por lei, como frias e FGTS. Preconiza-se, no raro, que
se indefira, nesses casos, a resoluo do contrato, a pretexto de a prestao descumprida poder ser
ordenada mediante sentena judicial. Como posio intermediria, poderia citar-se a de que o
princpio, a nortear a deciso nesses conflitos, deveria ser sempre o da razoabilidade, como se infere
de excerto da obra de Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Batalha Netto cmlix:
            Ao juiz caber a anlise das circunstncias para verificar at que ponto o descumprimento das
            obrigaes possa comportar reparao por meio de reclamao e a partir de que ponto se justifica a
            resciso indireta pela insuportabilidade do descumprimento contratual e o prejuzo para a
            subsistncia do trabalhador e de sua famlia.
       Tambm a jurisprudncia deu coro, at certo tempo,  ideia de que haveria perdo tcito do
trabalhador que resignadamente suportasse a violao da lei trabalhista pelo seu empregador, sem o
interpelar perante as cortes judiciais. Recusamos, contudo, essa vertente jurisprudencial, pois a sua
absoro poderia traduzir-se, por exemplo, em uma postura transigente do Poder Judicirio nos casos
em que o empregador transgredisse a sua obrigao (principal) de pagar o salrio, sendo este o salrio
mnimo.
       antiga, a esse propsito, a orientao contida na Smula 13 do Tribunal Superior do Trabalho:
"O s pagamento dos salrios atrasados em audincia no elide a mora capaz de determinar a resciso
do contrato de trabalho". Estamos convencidos, em verdade, de que  forte a jurisprudncia atual
noutra direo, como se pode colher dos seguintes precedentes:
            RESCISO INDIRETA. IMEDIATIDADE DA REAO DO EMPREGADO. A anotao da
            CTPS e o recolhimento do FGTS decorrem de obrigao legal do empregador, pelo que se
            configurou o ato faltoso, como relatado pelo Regional. Embora o Reclamante no tenha se
            insurgido de forma imediata, deixando transcorrer tempo razovel entre o inadimplemento e o
            momento de promover a resilio do contrato de trabalho, no  aplicvel  espcie o princpio da
            imediatidade, aplicado ao empregador, pois trata-se de hiptese diversa. Na hiptese, deve aplicar-
            se o princpio da hipossuficincia, porque o empregado  obrigado a submeter-se a certas
            condies, por um perodo de tempo, ainda que lhe provoquem prejuzo, com o objetivo nico de
            preservar seu posto de trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido (TST, 2 Turma, RR-
            2.045/2001-067-02-00.5, Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 6/3/2009)
            RECURSO DE REVISTA - RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO -
            IMEDIATIDADE. A ausncia de imediatidade entre a falta cometida pelo empregador e a
            irresignao da reclamante, materializada na interposio de ao com pedido de resciso indireta
            do contrato de trabalho, quando transcorridos mais de dois anos da data de incio das
            irregularidades implementadas, no constitui bice ao reconhecimento de falta grave praticada
            pelo empregador (art. 483, -d- e  3, da CLT), em face da necessidade premente de manuteno
            do contrato de emprego, imprescindvel ao sustento da empregada e de sua famlia. Recurso de
            revista conhecido e provido. (TST, 1 Turma, RR-328/2002-010-04-00.1, Rel. Min. Luiz Philippe
            Vieira de Mello Filho, DJ 26/9/2008)
            RECURSO DE REVISTA. RESCISO INDIRETA. PAGAMENTO DE SALRIO
            EXTRAFOLHA. IMEDIATIDADE. Conquanto a imediatidade da reao do empregado ao
            descumprimento do contrato pelo empregador seja fator de relevncia a ser observado, no mbito
            do Direito do Trabalho, importa considerar-se que o artigo 483 da CLT no a impe como
            condio sine qua non  caracterizao da resciso indireta. Com efeito, as normas do Direito do
            Trabalho regem-se pelo princpio da proteo ao hipossuficiente, estando presente naquele
            dispositivo consolidado a inteno do legislador por garantir ao empregado a interrupo de suas
            atividades com direito  indenizao, ainda que j decorrido lapso considervel de tempo, levando-
            se em conta sua condio reconhecidamente vulnervel ante o empregador que no cumpre suas
            obrigaes contratuais e legais. Recurso de revista conhecido e desprovido (TST, 2 Turma, RR-
            467/2002-042-12-00.6, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJ 19/9/2008).

E) Ato lesivo da honra ou boa fama. Ofensas fsicas
     Aplicam-se, quanto  justa causa prevista na alnea e do artigo 483 da CLT, os conceitos j
examinados ao tempo em que estudamos a justa causa de igual natureza, cometida pelo empregado.
Bem assim no tocante s ofensas fsicas.
      Mas duas observaes so importantes.  que a ofensa fsica do empregador ou de seu preposto
se configura justa causa se perpetradas contra o empregado, salvo em legtima defesa. J a ofensa
verbal pode ser dirigida ao empregado ou mesmo a pessoa de sua famlia, caracterizando-se, em
ambos os casos, a justa causa sob anlise.
      A segunda observao  atinente ao assdio sexual, que pode ocorrer por intimidao ou
chantagem. Consumando-se atravs de conduta permeada de insinuaes sobre a possibilidade de
favores sexuais, subsume-se na justa causa alusiva aos atos atentatrios  honra do empregado ou,
como  mais comum,  honra ou reputao da empregada. Assiste razo, porm, a Alice Monteiro de
Barros cmlx, ao sustentar:
            A legislao e a jurisprudncia tm destacado como elemento essencial do assdio sexual que o
            comportamento seja incmodo e que seja repelido. Logo, s o repdio manifesto a uma solicitao
            sexual ou a oposio declarada a uma atitude sexual ofensiva pode justificar uma ao judicial, e
            no um simples galanteio, um elogio acompanhado de certas sutilezas comuns entre os povos,
            principalmente latinos, e s vezes at provocados pela pseudo vtima. Em conseqncia, o fato de
            o assdio sexual partir de pessoas que j tiveram um relacionamento afetivo pode impedir o xito
            de uma ao judicial, dada a dificuldade de se desincumbir do nus da prova.
       Alguns autores e juzes preferem, contudo, enquadrar o assdio sexual cometido por
empregador ou preposto deste como perigo manifesto de mal considervel cmlxi. O fundamento legal 
irrelevante, pois so os mesmos os efeitos e, afinal, se o empregado no promover o enquadramento
legal que agrade  compreenso do magistrado, poder ele, ao decidir, emprestar  falta a subsuno
adequada com esteio no princpio da livre dico do direito (jura novit curia).
F) Reduo do trabalho remunerado por pea ou tarefa
      A justa causa referida na alnea g do artigo 483 da CLT  concernente a um modo disfarado de
reduzir o salrio do empregado, aproveitando-se do fato de ele receber salrio varivel. De justa causa
se cogita quando o empregador passa a cobrar do empregado uma quantidade menor de trabalho, com
o objetivo, certamente dissimulado, de reduzir o seu ganho salarial e, assim, induzi-lo a deixar o
emprego.
      A lei previne tal conflito, assegurando logo ao empregado o direito de postular, em tais
circunstncias, a declarao judicial de que se est a processar a sua despedida indireta.
        certo, ainda, que o dispositivo sob anlise faz referncia apenas ao trabalhador que recebe por
pea ou tarefa. Mas tambm se aplica, por integrao analgica, a outros trabalhadores que vencem
salrio por unidade de obra ou servio, a exemplo de vendedores que percebem apenas comisso. Vez
ou outra, a jurisprudncia cmlxii adota o dispositivo legal, que ora examinamos, como fundamento para a
resoluo dos contratos de emprego em que o trabalhador  mantido em constrangedora ociosidade.
Como j antecipamos, parece-nos mais adequado, no plano semntico, tratar o fato como a
caracterizar o rigor excessivo, malgrado a controvrsia seja, em verdade, irrelevante, ante a
coincidncia de efeitos jurdicos.
19.3.2.4 A culpa recproca
       O artigo 484 da Consolidao das Leis do Trabalho prescreve que, "havendo culpa recproca, no
ato que determinou a resciso do contrato de trabalho, o tribunal do trabalho reduzir a indenizao 
que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade". A indenizao referida
nesse artigo de lei  a do artigo 478 da CLT, devida aos empregados que, antes da Constituio de
1988, no optavam pelo regime do FGTS. Logo, cuida-se de situao residual, pois so bem raros
esses empregados.
       Entretanto, o instituto da culpa recproca continua atual, dada a possibilidade de o juiz do
trabalho cmlxiii perceber, ao enfrentar um caso concreto, que empregado e empregador agiram mediante
condutas igualmente graves e contemporneas (no necessariamente simultneas), de modo a tornar
insustentvel a preservao do emprego.
        comum ocorrer de uma das condutas ser a causa da conduta adversa, como na troca de ofensas
fsicas ou verbais, quando o comportamento de ambos os contendores se mostra estranho s regras de
civilidade. Sucedendo, ao revs, a retorso imediata e sem excesso verbal, ou a legtima defesa,
decerto que no h culpa recproca, mas o cometimento de justa causa pelo primeiro agressor.
       H casos em que se conclui pela culpa recproca quando o empregado reage, imoderadamente, a
uma conduta patronal que viola lei ou contrato e se protrai no tempo, a exemplo de uma agresso
verbal ou fsica do trabalhador provocada por mora salarial. Assistimos a julgamento, faz vrios anos,
no qual foi declarada a culpa recproca em caso de acidente provocado por empregado que, ao
conduzir de modo imprudente o veculo do empregador aps ingerir bebida alcolica, causou acidente,
revelando-se a culpa recproca pelo fato de se ter exigido desse empregado o trabalho em meio ao
Carnaval, j se encontrando ele animado pela folia momesca quando foi surpreendentemente chamado
a trabalhar.
      A culpa recproca  importante pelos efeitos jurdicos que dela advm. O artigo 18, 2o, da Lei
8.036, de 1990, reduz a 20% a indenizao que  devida, nesse caso, sobre os depsitos do FGTS. Por
sua vez, a Smula 14 do TST orienta:
            Reconhecida a culpa recproca na resciso do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado
            tem direito a 50% (cinqenta por cento) do valor do aviso prvio, do dcimo terceiro salrio e das
            frias proporcionais.

19.3.2.5 Justa causa do empregado domstico
        Uma certa perplexidade aturdia os agentes do direito do trabalho nas ocasies em que instados a
refletir sobre o empregado domstico ser passvel de dispensa por justa causa, pois o artigo 7o, a, da
CLT exclua a aplicao da norma consolidada em favor  ou contra  essa categoria de trabalhadores.
Isso no obstante,  regra geral de direito a resoluo dos contratos bilaterais quando um de seus
sujeitos negligencia o cumprimento de uma de suas clusulas e isso inviabiliza a manuteno do
vnculo.
      A Lei 10.208, de 2001, acresceu  Lei 5.859, de 1972, que regula o emprego domstico, o artigo
6, 2: "Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipteses previstas no art. 482, com
exceo das alneas c e g e de seu pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho".
      Assim, o empregado domstico pode ser dispensado por justa causa, desde que a sua conduta,
sendo grave, atual e determinante, enquadre-se nas alneas do artigo 482 da CLT que proscrevem ato
de improbidade, incontinncia de conduta ou mau procedimento, condenao criminal que implique
encarceramento, desdia no desempenho das funes, embriaguez habitual cmlxiv ou em servio, ato
de indisciplina, ato de insubordinao ou abandono de emprego.
19.3.2.6 A resoluo do contrato de empregado pblico
      Como se pode observar no captulo reservado aos empregados, no subitem dedicado aos
empregados pblicos, os servidores pblicos regidos pela CLT so aqueles que prestam
trabalho para sociedades de economia mista e empresas pblicas. So tambm empregados
pblicos, residualmente, os servidores contratados pelo regime da CLT antes de o Supremo
Tribunal Federal restabelecer o regime jurdico nico (art. 39 da Constituio).
      Antes de o STF assim decidir, os empregos pblicos que surgiram em razo da quebra,
pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998 (A Reforma Administrativa), da unicidade do
regime jurdico, observaram, no mbito da Unio, os preceitos da Lei 9.962, de 2000, segundo
a qual a administrao no pode dispensar o empregado pblico com a mesma
discricionariedade que  assegurada ao empregador privado, uma vez que o art. 3o da citada
Lei 9.962, de 2000, estabelece, em consonncia com o princpio da motivao e em numerus
clausus cmlxv, as situaes de fato que justificam a despedida:
      a) Falta grave, conforme art. 482 da CLT. A lei usa, ao que parece, de impreciso
         terminolgica, porquanto esteja a tratar de resoluo contratual que depende de ato unilateral
         da Administrao e a expresso falta grave  usada, pela legislao trabalhista, para referir
         as justas causas cuja repetio e gravidade justifiquem a resoluo do contrato de
         empregados estveis pela Justia do Trabalho, mediante inqurito judicial cmlxvi.
      b) Acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas. A lei est a cuidar da
         acumulao vedada pelo art. 37, XVI e XVII, da Constituio.
      c) Necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei
         complementar a que se refere o art. 169 da Constituio Federal (Lei Complementar
         101/2000, art. 23). O 3o, II, do artigo 169 da CF prev que o segundo procedimento para a
         reduo do quadro de pessoal (aps a reduo dos cargos em comisso e funes de
         confiana)  a exonerao dos servidores no estveis. Sendo insuficiente, exonerar-se-o os
         servidores estveis investidos em cargos (4o), j agora mediante indenizao.
      d) Insuficincia de desempenho, apurado em procedimento sumrio, cabendo um recurso para
         chefe imediato, com efeito suspensivo e prazo de trinta dias para apreciao, desde que haja
         o prvio conhecimento dos padres mnimos exigidos para a continuidade da relao de
         emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades
         exercidas (art. 3o, IV, da Lei 9962, de 2000). O servidor investido em cargo pblico tem
         proteo maior, assegurada em lei complementar (art. 41 da Constituio).
        A mesma Reforma Administrativa (EC 19/1998) alterou a redao do art. 41 da Constituio e,
nesse ponto, a mudana interessa ao estudo da resoluo do contrato entre a administrao e os seus
servidores.  que, antes, o mencionado art. 41 previa: "so estveis, aps dois anos de efetivo
exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico". quele tempo, o STF entendia:
"A garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da estabilidade no servio pblico,
que  assegurada, no apenas aos ocupantes de cargos, mas tambm aos de empregos pblicos, j que
o art. 41 da C.F. se refere genericamente a servidores" cmlxvii.
      Na mesma linha, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou a sua jurisprudncia, que mais
adiante se cristalizou na Smula 390:
            Smula 390 do TST:
            I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional  beneficirio da
            estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
             II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido
             mediante aprovao em concurso pblico, no  garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
             CF/1988.
       Contudo, a regra mudou. Aps a Emenda Constitucional n. 19/1998, o art. 41 da Constituio
passou a estar assim redigido: "So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico". O preceito no mais se
refere, genericamente, aos servidores, mas assegura estabilidade somente aos servidores investidos em
cargo pblico, ou seja, sujeitos ao regime estatutrio cmlxviii.
       No demorou para que os estudiosos de direito administrativo discorressem sobre a mudana,
que retirava a estabilidade dos servidores pblicos celetistas, assim se manifestando, entre outros,
Bandeira de Mello cmlxix e Lopes Meirelles, este a sustentar que os empregados pblicos, "no
ocupando cargo pblico e sendo celetistas, no tm condio de adquirir a estabilidade constitucional
(CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdncia peculiar, como os titulares de cargo
efetivo e os agentes polticos, sendo obrigatoriamente enquadrados no regime geral de previdncia
social, a exemplo dos titulares de cargo em comisso ou temporrio" cmlxx.
      Seguindo a mesma trilha, o Supremo Tribunal Federal revisitou o tema e, ao faz-lo, distinguiu
os empregados pblicos admitidos antes da EC 19, para os quais a estabilidade aps o segundo ano de
contrato converteu-se em direito adquirido, daqueles que, sendo admitidos aps a mudana, no
adquiriam mais a estabilidade cmlxxi.
       Outra questo  aquela alusiva  estabilidade dos empregados pblicos que o so porque
admitidos nos quadros das sociedades de economia mista e empresas pblicas. Eles realmente no tm
estabilidade e assim o STF cmlxxii, como tambm o TST (por meio da jurisprudncia consolidada na
Smula 390, II cmlxxiii), sempre entenderam.
       O que nos parece susceptvel a crtica, respeitosamente,  a orientao jurisprudencial,
aparentemente inabalvel, no sentido de que esses servidores pblicos celetistas, os quais so
investidos mediante concurso em empregos oferecidos pelas sociedades de economia mista e empresas
pblicas, possam ser dispensados sem qualquer motivao.  o que pensa o STF cmlxxiv e, nessa mesma
linha, o TST editou a orientao jurisprudencial n. 247 da SBDI 1:
             SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA.
             EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
             I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo
             admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade;
             II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
             (ECT) est condicionada  motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado 
             Fazenda Pblica em relao  imunidade tributria e  execuo por precatrio, alm das
             prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
       O fundamento para a licena de despedir imotivadamente, que se outorga a esses entes da
administrao pblica indireta,  a circunstncia de o art. 173, 1, II da Constituio atribuir-lhes a
"sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes
civis, comerciais, trabalhistas e tributrios".
       A primeira observao contrria a essa vertente jurisprudencial que desafortunadamente tem
prevalecido  o aspecto de o princpio da motivao no estar necessariamente atrelado  estabilidade
do art. 41 da Constituio. A motivao dos atos administrativos  dentre eles se incluindo o ato de
despedir um servidor pblico celetista  tem como suporte os princpios consagrados no art. 37 da
Constituio, especialmente o postulado da legalidade cmlxxv, pois no  possvel certificar-se que o ato
administrativo  legal e atende  moralidade pblica e  impessoalidade se ele no contm a indicao
do motivo que lhe rende ensejo.
        A observao derradeira, a propsito do tema,  a aparente impropriedade de se reportar a
jurisprudncia a dispositivo constitucional (art. 173, 1, IIcmlxxvi) que no protege a administrao
pblica de quem quer que seja, menos ainda a exonera da obrigao de tratar seus servidores com
dignidade, porquanto a preocupao foi outra e de natureza estranha  relao de emprego: a inteno
do constituinte foi claramente a de no permitir que o Estado interviesse na economia, exercendo
atividade produtiva em regime de concorrncia, sem submeter-se s regras de direito civil, trabalhista
e tributrio exigidas das empresas privadas concorrentes. O intento do poder constituinte foi o de
onerar convenientemente a administrao pblica, salvaguardando os interesses do livre mercado. No
foi, claramente, o de desoner-la de qualquer obrigao que lhe fosse imanente.
       Quando se permite que os entes paraestatais dispensem seus empregados, aprovados mediante
severos concursos pblicos, sem qualquer motivao, liberam-se os entes da administrao de um
dever que no est regido diretamente pelos princpios e regras que balizam a ordem econmica e
social, mas sim no postulado da moralidade pblica. Salvo, talvez, porque se contamine igualmente "a
ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa" que, em ateno
ao art. 170 da carta republicana, "tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social".
19.3.2.7 A greve e a resoluo contratual
       A greve no  um ato ilcito e, entre ns, parece inadequado trat-la como mera faculdade, pois
o artigo 9o da Constituio a eleva ao status de direito, ao preceituar:
              assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
             exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
             1. A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das
             necessidades inadiveis da comunidade.
             2. Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.
       Os servidores pblicos civis tm assegurado o direito de greve, vedada somente aos militares. O
artigo 37, VII, da Constituio remete, contudo, a regulao da matria, pertinente  greve dos
servidores civis, a lei especfica, que ainda no foi editada. A inrcia do Poder Legislativo provocou,
afinal, uma deciso emblemtica do Supremo Tribunal Federal cmlxxvii que, no mbito de mandado de
injuno, estabeleceu, como norma de regncia da greve dos servidores pblicos, com algumas
ressalvas que especificou, a Lei 7.783/89, ou seja, a lei que disciplina a greve na empresa privada.
       Mas a greve no servio pblico  um fato excepcional, pois a primeira concepo de greve foi
aquela que se associou  interrupo da atividade econmica e, por essa via, do lucro do empresrio,
como forma de presso contra situaes injustas. Regra geral, a greve significa a ruptura da atividade
produtiva, revelando-se, assim, uma manifestao de rebeldia contra a premissa, aparentemente
indefectvel, de ser a mo-de-obra sempre disponvel e farta, carecendo buscar o empresrio, apenas,
os outros insumos necessrios ao desenvolvimento da empresa. Nessa medida, justifica-se um
dispositivo constitucional que, como visto, abstm-se de regrar o ato coletivo em razo de ser ele,
numa sntese, um ato de violncia legitimado, avesso  ordem estabelecida. O caput do artigo 9o da
Constituio est, em sua literalidade, a permitir, num primeiro plano e sem peias, que os
trabalhadores decidam a hora e o motivo da greve.
       Os 1o e 2o do mesmo artigo 9o ressalvam, contudo, a possibilidade de norma
infraconstitucional estabelecer limites ao exerccio do direito de greve, admitindo os citados preceitos,
nessa linha, que a ao coletiva dever preservar o atendimento a necessidades inadiveis da
comunidade e, se abusiva, ser alvo de represso estatal, igualmente legitimada.
      No obstante a mencionada caracterstica da greve  a de ser uma afronta  ordem econmica,
quase sempre refletida no ordenamento jurdico , era esperado que a insero da greve no universo do
Direito ocorresse  custa de alguma limitao dos atos de paredismo. Se  um direito, sendo inclusive
direito fundamental, a greve passa a conviver com outros direitos e garantias fundamentais, no se
permitindo que o arbtrio dos trabalhadores se realize com o sacrifcio de outros interesses,
necessidades e direitos individuais ou coletivos. Paga-se um preo por ser direito.
      A delimitao da greve, conseqente de sua juridicizao, no se deu, exclusivamente, nos
citados pargrafos do artigo da 9o da Constituio. A Lei 7.783, de 1989, ao divisar um significado
para o conceito greve, reza em seu art. 2:
            Para os fins desta lei, considera-se legtimo exerccio do direito de greve a suspenso coletiva,
            temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao pessoal de servios a empregador.

      Em captulo posterior deste livro sobre o direito de greve, destrinaremos as quizilas
doutrinrias e jurisprudenciais a propsito dos limites estabelecidos no conceito legal que assim se
firmou. Por ora, importa perceber que a greve dever ser, segundo a lei, precedida da tentativa de
negociao ou possvel arbitragem cmlxxviii, de autorizao em assemblia sindical cmlxxix e de aviso ao
empregador com antecedncia de quarenta e oito horas ou, cuidando-se de servios ou atividades
essenciais cmlxxx, o aviso ao empregador e usurios deve acontecer setenta e duas horas antes do incio
da paralisao cmlxxxi.
      Tentando proteger o empregado contra a conduta do empregador que impede o pleno exerccio
do direito de greve, o artigo 6o, 2o, da Lei 7.783, de 1989, veda ao patronato a adoo de meios que
visem constranger o trabalhador a comparecer ao trabalho ou frustrem a divulgao do movimento.
Com igual objetivo, suspendem-se os contratos de emprego dos grevistas durante a paralisao cmlxxxii.
       O direito de greve  tambm garantido mediante a proibio de novos contratos e de resilies
contratuais nos dias por que durar o seu exerccio cmlxxxiii, salvo em duas situaes: a) no caso de o
sindicato ou a comisso de negociao cmlxxxiv no acordarem com o empregador sobre a manuteno de
uma equipe de empregados que dever atuar, durante a greve, visando assegurar os servios cuja
interrupo resulte em prejuzo irreparvel, pela deteriorao irreversvel de bens, mquinas e
equipamentos, bem como a manuteno dos servios essenciais  retomada das atividades da empresa;
b) em caso de abuso, que o artigo 14 da Lei 7783/89 diz ser o ato infringente de qualquer de seus
preceitos ou a continuao da greve depois de ser celebrado acordo ou conveno coletiva de trabalho,
ou aps a deciso da Justia do Trabalho. Malgrado a dubiedade do preceito legal, parece-nos que as
duas situaes permitem a contratao de novos empregados, mas s a ltima delas estaria a ensejar,
tambm, a possibilidade de o empregador despedir trabalhadores.
      A opo do legislador por moldar a greve como um direito individual est refletida em alguns
dispositivos da Lei 7.783, de 1989, mas com relevo naqueles em que  proscrita a manifestao ou o
ato de persuaso utilizados, pelos grevistas, para obstar o acesso ao trabalho dos empregados que no
queiram aderir ao movimento (artigo 6o, 3o) e no pargrafo, h pouco mencionado, que autoriza a
dispensa de empregados. Houve quem assimilasse essa regra como se estivesse ela a consentir com a
dispensa por justa causa. No escapou  doutrina e  jurisprudncia, porm, a impropriedade do
permissivo legal que, assim interpretado, estaria a permitir que o empregador despedisse o empregado
em razo de ilegalidade ou abuso cometidos pela coletividade de trabalhadores.
        evidente que a greve e sua manuteno, mesmo depois de ser declarada a sua abusividade pela
Justia do Trabalho,  assunto de deliberao em assemblia sindical, desenvolvendo-se um processo
comunicativo em que os trabalhadores, titulares de interesses contramajoritrios, se rendem  vontade
da maioria. A nossa experincia permite constatar como pode ser odiosa a retaliao contra os
lderes cmlxxxv  que se expem ao desagrado do empregador, sob o manto constitucional da
estabilidade, na defesa de interesses sempre transcendentes  ou contra os liderados, que o so pela
razo singela de se sujeitarem ao princpio democrtico do respeito  vontade majoritria.
       Ademais, a despedida de um empregado, como represlia  ao coletiva, malfere o princpio
constitucional da no-discriminao, como observa Messias Pereira Donato cmlxxxvi:
             Se todos ou grande parte dos trabalhadores participaram ou deram adeso coletiva ao processo de
             greve e aos procedimentos de sua sustentao, no se manter na via judicial o ato do empregador
             que vier a sancionar um ou alguns dos empregados, com perdo ou abstrao de outros. Se, no
             interesse da empresa, no quiser ou no lhe convier punir a todos, em princpio no poder punir a
             ningum.
       O Supremo Tribunal Federal uniformizou sua jurisprudncia sobre a matria, ao editar o verbete
n. 316 de sua Smula: "A simples adeso  greve no constitui falta grave".  fcil perceber,
entretanto, que a excelsa Corte no esclarece, nesse enunciado, se est imunizando, tambm, o
trabalhador que adere a greve declarada ilegal.
      O Tribunal Superior do Trabalho teve oportunidade de decidir que mesmo a participao em
greve ilegal ou abusiva no autoriza a dispensa por justa causa, salvo em decorrncia de ato faltoso
individual. No se tolera, por exemplo, o ato de sabotagem ou violncia, moral ou fsica, contra a
pessoa ou o patrimnio do empregador ou de outros empregados, a pretexto da greve. A ementa
seguinte  elucidativa:
             JUSTA CAUSA  PARTICIPAO EM PARALISAO EM DESACORDO COM A LEI N
             7.783/89. A greve  um direito consagrado no texto constitucional, sendo facultado aos
             trabalhadores decidir obre a oportunidade de desempenh-lo. A simples adeso ao movimento
             paredista no constitui falta grave, porquanto somente atos de violncia desencadeados por fora
             desta paralisao conduzem ao reconhecimento da justa causa cmlxxxvii.
      Em verdade, o problema parece ser de mais difcil soluo quando a Justia do Trabalho decide
pela abusividade da greve e ordena o retorno ao trabalho, porm os empregados mantm a paralisao.
A nosso ver, uma deciso judicial de tal ordem tem a consequncia de retirar a imunidade contra a
despedida sem justa causa, que o art. 7 da Lei 7.783/89 assegura com vistas a proteger o trabalhador
que participa de movimento grevista encetado nos limites da juridicidade. Mas a ndole coletiva da
greve se preservaria mesmo na hiptese de a greve resvalar, por questes formais, para a ilicitude.
       Logo, o empregador poderia despedir o empregado, sem justa causa, a partir do momento em
que a Justia do Trabalho afirmasse a ilegalidade ou abusividade do movimento coletivo. A
configurao de justa causa no seria uma mera decorrncia dessa deciso, a surpreender todos os
trabalhadores que teriam acreditado na regularidade da mal engrendrada ao sindical e agora estariam
sob a contingncia, por isso apenas, de perder seus postos de trabalho, em prejuzo de sua subsistncia
e de sua famlia.
      Se a deciso judicial declara a abusividade da greve, entendemos, em suma, que retira ela dos
empregados a proteo do artigo 7o da Lei 7.783, de 1989, quer no tocante  suspenso dos contratos,
quer no que tange  vedao da dispensa. O trabalhador faltoso pode incorrer, por exemplo, nas justas
causas de indisciplina ou de abandono de emprego, mas no haveria a justa causa de participao em
greve que a Justia do Trabalho declarasse abusiva.  forte, contudo, o entendimento contrrio cmlxxxviii.
       Voltaremos ao tema em captulo prprio, dedicado sobretudo  compreenso da greve como
direito fundamental.
19.4 Resciso do contrato de emprego
       Autores de escol se renderam  terminologia adotada, com tcnica duvidosa, pelo legislador e,
assim, passaram a usar como sinnimas as palavras resilio e resciso. Os dicionrios no
distinguem um e outro termo, sendo feita a distino, conforme antevisto, pela linguagem jurdica e,
desde 2002, pelo Cdigo Civil brasileiro.
       Para a teoria jurdica dos contratos, a resciso se d nas hipteses em que o contrato 
dissolvido por fora de nulidade, que  a sano consistente em negar efeito a negcio jurdico, por
faltar a este um ou mais de seus elementos constitutivos. Em outra passagem de nosso curso,
enumeramos os elementos essenciais e acidentais do contrato de emprego, enfatizando quais os efeitos
da nulidade contratual em cada um dos casos.
      Regra geral, a prestao de trabalho j ocorrida, ou o tempo  disposio do empregador, devem
corresponder a uma contraprestao salarial, mesmo se rescindido o contrato em razo de nulidade,
dada a impossibilidade de se restituir ao empregado a energia de trabalho que disponibilizou e
porventura despendeu. Em ltima anlise, a prestao que onera o trabalhador  a disponibilidade de
sua fora de trabalho e, se tal houve, impossvel  devolv-la.
      Quanto  ausncia de capacidade trabalhista, vimos que o empregado recebe salrio e
complementos salariais, inclusive o salrio diferido (frias, 13o salrio, FGTS etc.), nos casos em que a
nulidade contratual atende a preceito de lei que protege os interesses do prprio empregado.
       Se o objeto da relao jurdica  ilcito e, por isso, sobrevm a resciso contratual, o empregado
tem direito ao salrio e aos complementos salariais se contribuiu indiretamente, mas com o seu
trabalho, para viabilizar a atividade delituosa do empregador.  o caso do balconista de loja de
equipamentos de segurana que disfara o comrcio de armamento proibido, sem que o trabalhador
faa, ele prprio, a mercancia das armas. Ocorrendo de o trabalhador praticar o comrcio de tal
mercadoria, no obstante conhea o carter ilcito desse seu ato, o contrato deve ser rescindido sem
que se assegure ao trabalhador direito algum. No  possvel estimar a remunerao do ato criminoso.
      H pelo menos um caso em que a nulidade do contrato de emprego  prevista em razo de
inobservncia de forma. Como visto, trata-se da hiptese de contratao, por ente estatal ou
paraestatal, sem o prvio concurso pblico. A Smula 363 do TST recomenda: "A contratao de
servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no
respectivo art. 37, II e  2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada,
em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos
valores referentes aos depsitos do FGTS".
      A parte final da Smula 363 do TST acresce aos efeitos da nulidade o FGTS (sem o acrscimo
de 40%) porque o legislador infraconstitucional aditou  Lei 8.036, de 1990, o artigo 19-A, que
prescreve:
              devido o depsito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja
             declarado nulo nas hipteses previstas no art. 37, 2o, da Constituio Federal, quando mantido o
             direito ao salrio.
       Houve um primeiro momento no qual se debateu a constitucionalidade desse dispositivo,
sobretudo quanto  possibilidade de se aplicar essa regra aos contratos anteriores ao acrscimo legal.
Mas o TST dirimiu o dilema ao editar a orientao jurisprudencial 362 de sua SBDI 1 com o seguinte
teor: "No afronta o princpio da irretroatividade da lei a aplicao do art. 19-A da Lei n 8.036, de
11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigncia da Medida Provisria n
2.164-41, de 24.08.2001".
       De todo modo, a no ser que o agente do direito do trabalho atribua ao FGTS outra natureza,
afora a de salrio diferido, mesmo aps a Constituio o ter assegurado cmlxxxix como direito social do
trabalhador  qualquer que seja o modo de dissoluo do contrato , a pergunta ser sempre
inevitvel: se o FGTS, como salrio diferido,  direito do trabalhador irregularmente contratado pelo
Estado, qual a razo de outros complementos salariais no o serem? Talvez o interesse transcendente
que  atendido pelo Fundo de Garantia do Tempo de Servio, destinado a programas sociais. Talvez a
falta de sintonia entre as instncias decisrias, judiciria e legislativa. O tempo permitir o
amadurecimento da experincia jurdica.
19.5 Caducidade do contrato de emprego
      A caducidade do contrato , como ensina Rodrigues Pinto cmxc, a extino desse contrato por
esgotamento de suas funes, no mundo jurdico. A bem ver, h fatos, como a morte ou a fora maior,
que fazem o contrato perder foras, o resolvem cmxci. A modalidade sob anlise seria, portanto, uma
espcie de resoluo do contrato. Ainda assim, preferimos classificar  parte a caducidade do contrato,
dada a dessemelhana de efeitos jurdicos entre esta e os demais casos de resoluo contratual.
A) Morte do empregado
       O falecimento do empregado faz cessar o contrato porque a prestao laboral  intuitu personae.
A pessoalidade  uma caracterstica dos atos de emprego. Quando morre o empregado, os seus direitos
trabalhistas no precisam ser arrecadados em processo de inventrio, para posterior distribuio entre
os seus sucessores. O artigo 1o da Lei 6.858, de 1980, contm o seguinte preceito:
            Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do
            Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos
            em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em cotas iguais, aos dependentes habilitados
            perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares,
            e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial,
            independentemente de inventrio ou arrolamento.
       Bem se v que a necessidade de alvar judicial cmxcii somente existe quando faltam dependentes
habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores pblicos,
podendo o empregador pagar diretamente aos citados dependentes, se h eles. O artigo 38 da Lei
8.036, de 1990, tratando especificamente do saque do FGTS deixado pelo empregado, que veio a
falecer,  ainda mais explcito ao prescrever que "o saldo da conta vinculada do trabalhador que vier a
falecer ser pago a seu dependente, para esse fim habilitado perante a Previdncia Social,
independentemente de autorizao judicial".
      Mas tanto a Lei 6.858, de 1980, quanto a Lei 8.036, de 1990, acrescentam aos artigos citados
um pargrafo primeiro que ressalva as cotas atribudas a menores, prevendo que estas devem
permanecer depositadas em caderneta de poupana e, salvo autorizao judicial, no podem ser
levantadas antes de os tais menores completarem dezoito anos.
      Sobre as parcelas resolutrias que so devidas, nesse e em outros casos de caducidade do
contrato de emprego, cabe examinar o subitem especfico, logo adiante.
B) Aposentadoria do empregado
      Em se cuidando dos efeitos da aposentadoria na relao de emprego, interessa tratar das
aposentadorias compulsria, espontnea e por invalidez.
      Sobre a aposentadoria por invalidez, recomendava a Smula n. 217 do Supremo
Tribunal Federal: "Tem direito de retornar ao emprego ou ser indenizado em caso de recusa
do empregador o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de 5 (cinco) anos,
a contar da aposentadoria, que se torna definitiva aps esse prazo". Sobreveio, porm, a Lei
8.213/91 que preserva a aposentadoria mesmo aps os cinco primeiros anos de afastamento e
a faz cessar, definitivamente, dezoito meses depois (art. 47, II). Em princpio, a aposentadoria
por invalidez, mesmo quando se protrai por mais de cinco anos, no  mais causa de resoluo
do vnculo empregatcio.
      A aposentadoria compulsria, que  aquela requerida pelo empregador quando o
empregado do sexo masculino completa setenta anos, ou sessenta e cinco anos se mulher, faz
cessar o contrato de emprego, sendo devidas as mesmas indenizaes previstas em favor do
empregado dispensado sem justa causa (artigo 51 da Lei 8213, de 1991).
      Sobre a tese de que a aposentadoria espontnea  requerida pelo empregado que
completa o tempo de contribuio ou a idade exigidos no artigo 201, 7o, da CLT  tambm
resolve o contrato, adiantamos que o Tribunal Superior do Trabalho j entendeu assim, mas se
fez atento a iterativas decises do Supremo Tribunal Federal para editar enfim a orientao
jurisprudencial n. 363 da SDI 1: "A aposentadoria espontnea no  causa de extino do
contrato de trabalho se o empregado permanece prestando servios ao empregador aps a
jubilao. Assim, por ocasio da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito  multa de
40% do FGTS sobre a totalidade dos depsitos efetuados no curso do pacto laboral".
      A questo, relativa  aposentadoria espontnea fazer cessar o contrato,  normalmente
enfrentada  luz do artigo 453 da CLT e do artigo 49 da Lei 8.213/91. O primeiro inciso deste
ltimo reza que a aposentadoria por idade ser deferida "ao segurado empregado, inclusive o
domstico, a partir: a) da data do desligamento do emprego, quando requerida at essa data ou
at 90 (noventa) dias depois dela; ou, b) da data do requerimento, quando no houver
desligamento do emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na alnea a".
      E se a lei previdenciria autoriza a opo de o empregado desligar-se (alnea a) ou no
se desligar do emprego (alnea b),  evidente que a aposentadoria importa a extino do
vnculo de emprego somente se o empregado o quiser cmxciii.
       bom notar que a questo toca bem perto assunto de poltica legislativa, sendo certo
que houve valores sociais em conflito a serem sopesados pelo legislador  a este, coube a
alternativa de privilegiar o interesse do trabalhador mais velho que o mercado no mais quer
ou, em vez disso, prestigiar o incremento dos nveis de emprego que resulta da substituio de
inativos pelos jovens que precisam ingressar no mercado de trabalho.
      Estudos de direito comparado tm revelado que o legislador, em pases diferentes, opta
por um ou outro valor, ora premiando o trabalhador no ocaso da vida laboral, ora optando por
alargar a expectativa de trabalho para a populao jovem. Isso levou Arion Sayo Romita,
citado por Rodrigues Pinto, a concluir que a aposentadoria "extingue o contrato de trabalho se
a lei dispuser nesse sentido. Caso contrrio, no". A lei, que est em vigor no Brasil,
assegurou ao empregado o direito de decidir pela extino do contrato ao aposentar-se.
      No cotidiano forense, percebemos, inclusive, que o empregador  informado, pelo instituto
previdencirio, sobre a concesso da aposentadoria requerida pelo seu empregado, vrios meses  s
vezes mais de um ano  depois de essa aposentadoria ser deferida. Isso deixou de ser um problema
quando se consolidou o entendimento de que a aposentadoria espontnea no resolve o contrato de
emprego.
C) Morte do empregador
      No  intuitu personae a participao do empregador na relao de emprego. Ao revs, ele
costuma se apresentar difusamente em meio ao vnculo e pode se fazer suceder sem o prvio
conhecimento, menos ainda a anuncia, do empregado. Tudo isso est visto.
       Existe, contudo, uma exceo a essa regra.  que o empregador, quando  ele pessoa fsica,
estabelece com o empregado, normalmente, uma relao mais prxima, que  pessoal na ordem dos
fatos, embora no o seja para efeitos jurdicos. Por isso, o artigo 483,  2o, da CLT, estatui: "No caso
de morte do empregador constitudo em empresa individual,  facultado ao empregado rescindir o
contrato de trabalho".
       Mas a permisso outorgada por citado dispositivo no garante ao empregado, que optar pela
resoluo do contrato em razo da morte de seu empregador, qualquer indenizao. Alguns autores
radicalizam, ao entenderem que a norma est autorizando o empregado a se demitir, pura e
simplesmente cmxciv. O entendimento implica, com venia, a neutralizao dos efeitos da norma jurdica,
pois no havia necessidade de norma especfica para que o empregado pudesse, em tais circunstncias,
demitir-se. Valentin Carrion cmxcv anota, porm, que a interpretao no sentido de que o artigo 483, 2o,
da CLT permite ao empregado demitir-se tem conseqncia importante: a indenizao por ruptura
antecipada de contrato a termo, que seria indevida nessa hiptese.
       Ao que inferimos, a morte do empregador (pessoa fsica) autoriza a dissoluo do contrato, mas
no assegura indenizao em favor do empregado. No se d, todavia, resilio, mas sim fato
resolutivo, condicionada essa resoluo do contrato  vontade do trabalhador. As consequncias
prticas dessa distino aparecem quando se cogita de parcelas que so devidas, em princpio, apenas
na resilio contratual, a exemplo do aviso prvio (a se entender que a morte do empregador pessoa
fsica resolve o contrato, inexiste a obrigao  que o empregado demissionrio teria  de conceder
aviso prvio).
       A distino entre pedido de demisso e resoluo contratual deveria ser til tambm no tocante
a direitos que so simplesmente vedados ao empregado demissionrio, mas que seriam compatveis
com os casos de resoluo contratual, como o direito de sacar o FGTS (a resoluo contratual poderia
autorizar o saque, mas o empregado que pede demisso no tem o direito de obter a liberao do
FGTS).  certo, porm, que o artigo 20, II, da Lei 8036, de 1990, d direito ao saque do FGTS quando
h a morte do empregador individual se esse falecimento implicar a "resciso de contrato" e a Circular
n. 166, de 1999, da Caixa Econmica Federal, exige, ao regular o saque pelo cdigo 03, que o
empregado apresente, entre outros documentos, declarao escrita do empregador "confirmando a
resciso do contrato em conseqncia de supresso de parte de suas atividades". Logo, no h direito
ao saque do FGTS quando o empregador individual morre, mas a sua atividade econmica continua
sendo desenvolvida pelos seus sucessores.
      Outras verbas da dissoluo contratual so previstas em normas que as vinculam ao tempo de
servio (frias adquiridas, por exemplo),  dispensa sem justa causa (indenizao de valor equivalente
a 40% do FGTS) ou  inocorrncia de justa causa (frias e 13o salrio proporcionais), no tendo
relevncia o fato de se configurar a resoluo contratual ou a resilio por iniciativa do empregado
quando o empregador pessoa fsica falece.
      Dvidas no restam, entretanto, de que ao empregado so devidas todas as prestaes que o
seriam numa dispensa sem justa causa, sempre que o falecimento do empregador, pessoa fsica,
implique a cessao da atividade econmica.  o que regula o artigo 485 da Consolidao das Leis do
Trabalho.
D) Fora maior que determina a extino da empresa
       O Cdigo Civil cmxcvi equipara os efeitos do caso fortuito e da fora maior. A Consolidao das
Leis do Trabalho silenciou sobre o caso fortuito e definiu a fora maior de modo a inclu-lo nessa
definio cmxcvii.
      A fora maior  definida pelo artigo 501 da CLT como o "acontecimento inevitvel, em relao
 vontade do empregador, e para a realizao do qual este no concorreu, direta ou indiretamente". Os
dois pargrafos desse mesmo artigo esclarecem que a imprevidncia do empregador  causa
excludente da razo de fora maior (1o) e que o motivo de fora maior no tem relevncia, para
efeitos trabalhistas, quando no afeta, substancialmente, a situao econmica e financeira da empresa
(2o).
       Prescreve o dispositivo seguinte, o artigo 502 da CLT, que sero devidas por metade as
indenizaes devidas nos casos em que o motivo de fora maior impuser a extino da empresa. Os
seus incisos fazem meno  indenizao de antigidade cmxcviii e  indenizao devida pelo empregador
em hiptese de ruptura antecipada de contrato a termo (a indenizao prevista no artigo 479 da CLT).
     Os pressupostos da fora maior, tal como compreendida a partir dos mencionados artigos da
Consolidao das Leis do Trabalho, so:
      a) acontecimento inevitvel, em relao  vontade do empregador.
      b) acontecimento para o qual no concorreu o empregador, direta ou indiretamente (includa a
         sua imprevidncia).
      c) acontecimento que afete, substancialmente, a situao econmica e financeira da empresa.
      d) acontecimento que provoque a extino da empresa (exclui-se, portanto, a extino de setor
         da empresa; mas a extino de estabelecimento pode ser resultante de fora maior cmxcix)
      Inocorre fora maior, assim, quando o empregador enfrenta dificuldades financeiras por m
gesto empresarial ou em razo de crise econmica no Pas, pois no se est a cuidar de vlvula de
escape para a atividade de risco. Ao empregado descabe assumir riscos da atividade patronal.
      Tambm a greve e a falncia, como a concordata ou mesmo a liquidao extrajudicial so fatos
que, embora anormais, no derivam de fora maior, no mbito trabalhista, pois so inerentes ao
exerccio da atividade empresarial e a lei estabelece, em normas especiais, os efeitos de cada qual na
relao de emprego.
E) Factum principis
       O factum principis, ou fato do prncipe,  uma variao da fora maior, designando uma ordem
ou proibio de autoridade pblica que frustra a execuo do contrato m  interessa-nos,
particularmente, o contrato de emprego. Porque encerra uma modalidade de fora maior, o factum
principis exige a imprevisibilidade e a irresistibilidade, no tocante ao empregador.
      Vale dizer: no h fato do prncipe se o ato da autoridade pblica consiste em revogao de ato
administrativo de concesso ou autorizao, pois  previsvel a ao revogatria. Tambm no h fato
do prncipe se a determinao estatal foi motivada pelos reflexos na sociedade da inadimplncia do
empregador e busca restabelecer o equilbrio das relaes sociais, de resto ameaado pela
imprevidncia de tal empregador.
     So raros, portanto, os casos de interveno estatal que no derivem da m gesto empresarial
ou no possam ser associados ao risco da atividade econmica, o que levou Valentin Carrion mi a
comentar:
            O instituto (o factum principis) se esvaziou no decorrer do tempo, se  que j no nasceu morto; a
            prtica revela dois aspectos: se o ato da autoridade  motivado por comportamento ilcito ou
            irregular da empresa, a culpa e as sanes lhe so atribudas por inteiro; se seu proceder foi
            regular, a jurisprudncia entende que a cessao da atividade faz parte do risco empresarial e
            tambm isenta o poder pblico do encargo; o temor de longa durao dos processos judiciais
            contra a Fazenda Pblica tambm responde por essa tendncia dos julgados.
      Ocorrendo o fato do prncipe, o ente estatal  responsabilizado quanto s indenizaes
decorrentes da dissoluo do contrato. Mas somente as indenizaes (artigo 486 da CLT) e, destas, as
que tm a interveno estatal como fato gerador (a exemplo do acrscimo de 40% sobre o FGTS e da
indenizao do artigo 479 da CLT).
      Mesmo quando se configura o factum principis, as parcelas salariais (no indenizatrias)
continuam devidas pelo empregador e h entendimento, anotado por Valentin Carrion mii, no sentido de
outras parcelas dissolutrias (aviso prvio, frias e 13o salrio proporcionais) serem indevidas,
porquanto incompatveis com a fora maior  enquanto fato involuntrio e extintivo de obrigao.
Relembraremos, porm e mais adiante, que a fora maior no interfere no dbito de frias e 13o salrio
proporcionais.
      Quando o empregador  notificado para se defender em processo judicial e invoca, em sua
defesa, o fato do prncipe, cabe  Justia do Trabalho verificar a pertinncia da alegao e, sendo essa
a hiptese, denuncia a lide miii ao ente pblico cuja ao interventiva fez cessar, supostamente, o
contrato de emprego.
      Em se constatando o factum principis, a indenizao porventura devida ao empregado o ser
pelo ente pblico, remetendo-se os autos do processo ao juzo federal ou da fazenda pblica
competente (artigo 486, 3o, da CLT).
F) Outros casos de cessao da empresa ou estabelecimento. Falncia. Recuperao judicial.
Liquidao extrajudicial
      Referimos, aqui, a falncia e a recuperao judicial do empresrio-empregador para negar que
nesses casos h, ou h necessariamente, a cessao dos contratos de emprego. Vamos por partes.
        O artigo 64 da Lei 11.101, de 2005 (nova Lei de Falncias), estatui que, durante o procedimento
de recuperao judicial, o devedor ou seus administradores sero mantidos na conduo da atividade
empresarial, sob fiscalizao do Comit (de credores), se houver, e do administrador judicial. O
dispositivo ressalva os casos em que o gestor da empresa  afastado por prticas indevidas ou mesmo
ilcitas, mas essa situao excepcional no traria, ao que nos parece, reflexos na seara trabalhista.
       Diversamente do que sucedia na concordata (instituto jurdico extinto com o advento da Lei
11.101/2005), nos casos de recuperao judicial h a suspenso da prescrio e de todas as aes e
execues contra o devedor miv, salvo se o crdito correspondente no estiver abrangido pelo plano de
recuperao apresentado por este ao juzo mv. Havendo, contudo, a suspenso do prazo prescricional e
das aes cognitrias e executivas, o 4 do artigo 6 da Lei 11.101, de 2005,  peremptrio ao limitar
esse tempo de suspenso, verbis:
            Na recuperao judicial, a suspenso de que trata o caput deste artigo em hiptese nenhuma
            exceder o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do
            processamento da recuperao, restabelecendo-se, aps o decurso do prazo, o direito dos credores
            de iniciar ou continuar suas aes e execues, independentemente de pronunciamento judicial.
      Restabelecendo-se o curso da ao judicial em que o empregado postula direitos inerentes ao
vnculo de emprego, a Justia do Trabalho estar apta a acolher todas as pretenses que se podem
deduzir numa hiptese de descumprimento da ordem jurdica, inclusive aquelas que seriam
decorrentes da dispensa sem justa causa. O fato de o empregador ter requerido a recuperao judicial
de sua empresa no sucede em prejuzo dos direitos sociais.
        Quanto  falncia, convm sempre ter em mente que estamos a tratar de processo judicial que
nasceu para atender ao interesse dos empresrios  a princpio dos comerciantes e hoje sem qualquer
restrio de atividade econmica  que enfrentavam intempries econmicas ou crises de gesto. O
fim maior de tal processo  a extino das obrigaes mvi, mesmo daquelas que seriam honradas
parcialmente durante a falncia, sucedendo-se o restabelecimento da capacidade de o empresrio
malsucedido abrir novo negcio, quando ter virado uma pgina turbulenta de sua vida e a esquecer,
sem remorso com o que se passa na memria de seus antigos credores. Se essa  a teleologia da
norma, a sua aplicao depender de sua afinidade com o valor social do trabalho, que  princpio
constitucional.
      Mas, ainda sobre a falncia, consultemos logo as novas regras da Lei 11.101, de 2005. O
primeiro dispositivo a ser cotejado com a matriz constitucional  o artigo 83, I, que limita a cento e
cinqenta salrios mnimos por empregado o valor que preferir a crditos de outra natureza, no
momento em que os credores da massa falida recebem os seus haveres.
      Talvez em pouca sintonia com o que acontece na prtica, o artigo 117 da Lei 11.101 prev que
os contratos bilaterais, a exemplo do contrato de emprego, no se resolvem pela falncia e podem ser,
assim, executados pelo administrador judicial. Se ele, o administrador judicial, entender que 
conveniente para a massa a resilio dos contratos, ser a massa falida onerada em relao a todas as
parcelas devidas nas hipteses de dispensa sem justa causa, mas no se sujeitar ela  sano do artigo
467 nem  multa do artigo 477, 8, da CLT  conforme recomenda a Smula 388 do TST.
       De toda sorte, a prescrio contra as obrigaes do falido se suspende mvii, voltando a correr
quando se d o trnsito em julgado da sentena de encerramento da falncia mviii. Em rigor, essa
derradeira situao  a da retomada do prazo prescricional  somente acontecer nos casos em que o
empregado no habilitou o seu crdito no processo de falncia, assim sucedendo porque no houve
tempo para essa habilitao (o crdito se teria constitudo quando o processo j havia iniciado) ou o
credor trabalhista no teve conhecimento da quebra do seu empregador mix. Fora da, a sentena de
encerramento da falncia extinguir a obrigao trabalhista da massa falida (mesmo que ela no tenha
sido solvida por inteiro) e ento no far sentido cogitar de prescrio.
       Sobre a liquidao extrajudicial das sociedades annimas, prevista na Lei 6.024, de 1976, basta
notar que ela no acarreta, por igual, a resoluo dos contratos de emprego.
G) A confuso como causa extintiva da obrigao trabalhista
      O artigo 381 do novo Cdigo Civil diz extinguir-se a obrigao "desde que na mesma pessoa se
confundam as qualidades de credor e devedor". D-se, nesse caso, a confuso.
      Acontece, por vezes, de o empregador ser pessoa fsica e ter o nico filho como seu empregado.
O falecimento do primeiro faz do segundo o seu sucessor universal, inclusive no tocante  titularidade
da empresa. O exemplo  ilustrativo de como a confuso pode fazer cessar o vnculo de emprego
confuso: o filho empregado no pode ser, aps a morte do pai, credor dele prprio.
        Em pequenos negcios, ocorre, tambm episodicamente, de o empregador ser sucedido, como
titular da empresa, pelo seu prprio empregado.  evidente a impossibilidade de se preservar, no caso,
o liame empregatcio. Mas se o empregado apenas passa a integrar o quadro de scios da organizao
patronal, mantendo-se a dependncia hierrquica, decerto poder ele agir contra a sociedade
empresria que titulariza a organizao produtiva, dela exigindo o cumprimento das obrigaes
trabalhistas, pois se distinguem, em princpio, as esferas de responsabilidade das pessoas jurdica e
fsica.
19.6 O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio
19.6.1 A histria e a estrutura do sistema de depsitos
      O Fundo de Garantia do Tempo de Servio nasceu como um sistema alternativo de
indenizao do tempo de servio, pois veio substituir a parte do regime da CLT que previa
indenizao de antiguidade (artigo 478) e estabilidade aps dez anos de emprego na mesma
empresa (artigo 492). Era um sistema opcional, podendo o empregado urbano optar por ele
ou, no fazendo tal opo, ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, sem ressalvas.
      Em 1988, a Constituio (artigo 7o, III) estendeu o FGTS ao trabalhador rural e, no
mesmo passo, converteu o FGTS em regime nico dos empregados urbanos e rurais. Agindo
desse modo, o constituinte tambm ps fim ao direito de opo que o trabalhador urbano, em
verdade, nunca propriamente exerceu. Como nota Ribeiro de Vilhena mx, "apesar de a Lei
5.107/66 enunciar o ato jurdico de incorporao do empregado em seu quadro atravs de uma
manifestao de vontade chamada opo`, como um direito de escolha, a verdade  que quem
sempre optou` foi o empregador, pois, antes de assinar-se a Carteira de Trabalho ou um
contrato, seja de experincia, assina-se o termo de opo".
       A prestao laboral do empregado que no optava pelo regime do FGTS no
representava, ainda assim, um custo menor para o empregador (que no depositava 8% da
remunerao do empregado em conta-vinculada, mas tinha que faz-lo em conta-
individualizada, para estorno posterior). Tambm por isso, o empregador optava por no ter
um empregado que pudesse estar fora do regime do FGTS e assim adquirir estabilidade.
       A Lei 8.036, de 1990, atribuiu a um Conselho Curador, composto por representantes de
trabalhadores e empregadores, rgos e entidades estatais, o poder de estabelecer normas e
diretrizes do FGTS (artigo 3o), cometendo ao Ministrio da Ao Social a gesto do Fundo de
Garantia do Tempo de Servio e  Caixa Econmica Federal a responsabilidade de agente
operador.
19.6.2 Alquotas e titulares do direito ao FGTS
      O artigo 15 da Lei 8.036, de 1990, obriga os empregadores a depositar em conta
vinculada de seus empregados quantia correspondente a 8% da remunerao que lhes paga,
reduzindo-se a 2% essa alquota em se cuidando de empregado aprendiz (artigo 15, 7o). A
contribuio  facultativa sobre as retiradas de diretores no empregados mxi.
      Quanto aos empregados domsticos, o art. 3-A da Lei 5.859, de 1972, faculta ao
empregador domstico requerer a incluso de seu empregado no Fundo de Garantia do Tempo
de Servio. Se o empregador o incluir, poder tal empregado valer-se do seguro-desemprego
na hiptese de ser dispensado sem justa causa.
      A Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, permite que normas coletivas de trabalho
autorizem a contratao por tempo determinado. Em seu artigo 2, II, est prevista a reduo a
2% da alquota para o FGTS dos empregados que forem contratados, sob a sua regncia, nos
sessenta meses seguintes  edio de citada lei.
      Por fim, o artigo 19-A da Lei 8.036/90 exige a incidncia do FGTS sobre os salrios
pagos ou devidos por fora de contrato de emprego com ente pblico que tenha sido declarado
nulo, dada a inocorrncia de concurso para a investidura do trabalhador.
19.6.3 Natureza jurdica do FGTS. Contribuio social ou salrio diferido. A Lei Complementar
110 e sua aparente inconstitucionalidade
      Por fazer nico o regime do FGTS, ao menos quanto aos empregados no domsticos, a
Constituio de 1988 ressuscitou a discusso sobre a natureza jurdica do Fundo de Garantia
do Tempo de Servio. Sergio Pinto Martins mxii, mostrando-se familiarizado tambm no trato
de matria tributria, expe as teorias que versam sobre o tema e, ao final, sustenta que, no
tocante ao empregado, o FGTS  um instituto de natureza trabalhista; quanto ao empregador,
o FGTS vem a ser uma contribuio social, espcie do gnero tributo.
      Vamos nos deter, inicialmente, na caracterizao do FGTS como contribuio social.
Interessante  notar, com Hugo de Brito Machado mxiii, que o tributo parafiscal no foi definido
pelo Cdigo Tributrio Nacional e, apoiando-nos em Becker, poderamos rematar que a
contribuio social parece fugir  regra geral das relaes tributrias, que tm o Estado como
sujeito ativo mxiv. Sustenta Becker que "nunca podero ser sujeito ativo de relao jurdica
tributria, nem o indivduo humano, nem a pessoa jurdica no-estatal", explicando que
mesmo sendo vlida, eventualmente, a regra jurdica que atribuir a posio de credor  pessoa
fsica ou jurdica no-estatal, excluir-se- a natureza tributria da obrigao que desse modo
se estabelecer mxv.
       O tema merece alguma ponderao, porm. Vale ressaltar que o art. 149 da Constituio
permitiu  Unio instituir tributo (contribuio social) como instrumento de atuao das
categorias profissionais ou econmicas em suas respectivas bases territoriais, no autorizando
a utilizao, a qualquer ttulo, desses recursos financeiros pela prpria Unio. O trecho
pertinente do dispositivo ("contribuies sociais... de interesse das categorias profissionais ou
econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas") no deixa margem a
dvida.
       Importa frisar que o argumento no contraria aquele anterior, que reclama estar o ente
pblico no plo positivo da relao tributria, porquanto possa o Estado situar-se na posio
de sujeito ativo da relao, mas a instituir tributo cuja destinao reverta integralmente em
favor de ente no-estatal, mediante seu repasse aps a arrecadao (mesmo a arrecadao
pode ser delegada a instituies bancrias, conforme artigos 6o e 7o do CTN). A destinao
aos trabalhadores, que integram uma categoria profissional, seria irrelevante para que se
configurasse a natureza tributria, consoante reza o artigo 4o, II, do Cdigo Tributrio
Nacional e ensina Alfredo Becker mxvi.
       O artigo 149 remete ao art. 146, III, da Constituio e este, por seu turno, diz caber  lei
complementar "estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente
sobre: a) definio de tributos e de suas espcies [...]; b) obrigao, lanamento, crdito,
prescrio e decadncia tributrios [...]". Sustenta-se, contudo, que o Cdigo Tributrio
Nacional estaria vigendo como se lei complementar tributria fosse, assim se posicionando os
mais festejados intrpretes do direito fiscal. Anote-se ainda que o CTN regula os tributos
como meio de transferir dinheiro de particulares para o Errio (fato inocorrente pela via da
contribuio sindical), mas ressalva, em seu art. 217, IV, a exigibilidade da contribuio
destinada ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio.
        defensvel, por tais razes, a tese de o FGTS ser, na perspectiva do empregador, uma
contribuio social. Alis, essa orientao justificou, em 2001, a edio da Lei Complementar
n. 110, que instituiu contribuio social devida pelos empregadores em caso de despedida sem
justa causa de empregado, na proporo de 10% sobre o montante dos depsitos na conta
vinculada, com os acrscimos legais (artigo 1o). A mesma lei complementar instituiu uma
outra contribuio social com alquota de 0,5% sobre a remunerao mensal do empregado
(artigo 2o).
       Num primeiro momento, alguns empregados postularam a indenizao de valor
equivalente a essas novas alquotas (8% + 0,5% por ms e 40% + 10% na dispensa sem justa
causa), pois no perceberam que as contribuies sociais criadas pela Lei Complementar n.
110 no revertiam em seu favor, diretamente. O valor arrecadado servir para o Fundo pagar o
valor resultante da atualizao monetria suprimida em dezembro de 1988, fevereiro de 1989
e abril de 1990. O que pode pedir o empregado  a incidncia do acrscimo indenizatrio de
40% sobre o produto desses reajustes, caso dispensado sem justa causa.
       No custa questionar, entretanto, a constitucionalidade da citada lei complementar, que
transfere a empregadores um dbito do sistema financeiro estatal e ignora o preceito do artigo
7o, III, da Constituio, que estatui ser o FGTS um direito social do empregado urbano ou
rural. , ainda, da essncia do FGTS a responsabilidade de o empregador recolh-lo sobre a
remunerao de cada um de seus empregados, estritamente. Tal norma infraconstitucional ,
portanto, antissistmica, porquanto obrigue os atuais empregadores a prover o saldo do FGTS
relativo a trabalhadores estranhos aos seus quadros de empregados, saldo este resultante de
depsitos cuja atualizao monetria foi negligenciada pelo Estado.
       Quanto ao FGTS ser salrio diferido, na perspectiva do empregado, entendemos que
essa posio possa ser defendida com desassombro, a partir da edio do atual texto
constitucional.  que antes de sua promulgao, o empregado perdia o FGTS que no podia
ser por ele sacado, ao final do vnculo. Atualmente, quando o empregado  dispensado por
justa causa ou se demite, o saldo de FGTS  mantido em sua conta vinculada, podendo ser
levantado por motivo (previsto em lei) diferente da dispensa por justa causa ou extino da
empresa ou, afinal, sobrevindo a sua aposentadoria mxvii.
       Por conseguinte, no se pode mais cogitar de indenizao ou mesmo de prmio, ao se
investigar a natureza jurdica do FGTS.  ele um complemento do salrio cuja percepo,
pelo empregado,  adiada.
19.6.4 A movimentao da conta vinculada
      O saldo da conta vinculada pode ser sacado, pelo empregado, nas situaes tipificadas
em incisos do artigo 20 da Lei 8.036, de 1990. Tratam esses incisos, com pormenores, de
levantamento possvel em razo de despedida sem justa causa, inclusive a indireta, por culpa
recproca e por fora maior; extino total da empresa ou fechamento de estabelecimento;
aposentadoria; falecimento do trabalhador; pagamento de prestaes do Sistema Financeiro
Habitacional; aquisio de moradia; conta inativa; extino normal do contrato a termo;
suspenso do trabalho avulso; neoplasia maligna; aplicao em quotas de Fundos Mtuos de
Privatizao.
       Se o empregado  dispensado sem justa causa, assiste-lhe o direito a indenizao de valor
equivalente a 40% do montante dos depsitos em sua conta vinculada, acrescido de juros e correo
monetria. Em hipteses de cessao do contrato por culpa recproca ou fora maior, a indenizao 
devida, mas por metade (20%). Essa indenizao deve ser depositada na conta vinculada do
trabalhador, para que este a levante em seguida, dada a necessidade de se coibir a resilio simulada de
contratos (que visavam ao saque em meio ao vnculo de emprego), tudo em conformidade com o
artigo 18 e pargrafos da Lei 8.036, de 1990.
19.7 A forma e a fora liberatria do recibo firmado no desate contratual
      Na ocasio em que estudamos a resilio do contrato por iniciativa do empregado (demisso),
pudemos constatar que a mais alta jurisprudncia trabalhista  inflexvel ao afirmar a invalidade do
pedido de demisso de empregado com mais de um ano de servio, sem a assistncia sindical ou
ministerial mxviii. Sem o mesmo rigor, mas com firmeza, no se tem validado a quitao de verbas da
dissoluo contratual aps o primeiro ano de contrato, sem tal assistncia (artigo 477, 1o, da CLT).
Inexistindo sindicato ou representao do Ministrio do Trabalho na localidade, vale a assistncia de
rgo do Ministrio Pblico, do Defensor Pblico ou, se impedidos estes, do Juiz de Paz (3o).
       Ocorre, contudo e por vezes, de o prprio empregado admitir, em juzo, que recebeu as verbas
discriminadas em recibo firmado na cessao do contrato, no obstante a ausncia da assistncia
exigida no artigo 477, 1o e 3o, da CLT. Havendo prova inconcussa do pagamento, o bom senso
recomenda que no se prestigie o enriquecimento sem causa, ou seja, que no se condene o
empregador a reiterar o pagamento das verbas resilitrias confessadamente recebidas. A matria no
est pacificada, contudo, dada a sano de nulidade (no validade) prescrita no citado dispositivo.
       A lei exige que o pagamento das verbas rescisrias (rectius: parcelas dissolutrias) se d em
dinheiro ou, se o empregado for alfabetizado, em cheque visado (artigo 477, 4o, da CLT). O
pagamento complessivo (um valor global a quitar vrias parcelas)  mais uma vez vedado, pois o 2o
do artigo 477 da CLT  explcito:
            O instrumento de resciso ou recibo de quitao, qualquer que seja a causa ou forma de dissoluo
            do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o
            seu valor, sendo vlida a quitao, apenas, relativamente s mesmas parcelas.
      Havendo crdito do empregador, a compensao deste no pode exceder, nessa ocasio da
cessao do contrato, o valor que corresponder a um ms de remunerao (5o).
       Questo tormentosa foi, por um tempo longo, a de definir se o empregado poderia postular
diferenas de verbas pagas na cessao do contrato aps ser assistido por seu sindicato, no ato em que
as recebeu. Contra a tese de que haveria ato jurdico perfeito, vale dizer, a quitao irrevogvel de
ttulos e valores referidos em tal recibo, posicionou-se o Tribunal Superior do Trabalho, inicialmente,
no sentido de a quitao ser concernente apenas aos valores discriminados no documento.
       Com o intuito de estimular a assistncia sindical e evitar o congestionamento das pautas de
juzes do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou novo enunciado da smula de sua
jurisprudncia, recomendando a eficcia liberatria dos recibos passados ao trmino dos contratos de
emprego, sob a assistncia do sindicato obreiro. Surgiu, assim e como alvo de aplausos e apupos, a
Smula 330 do TST.
       A alta Corte Trabalhista constatou, ento, que os sindicatos estavam evitando homologar
(rectius: assistir os empregados em) os Termos de Resciso de Contrato de Trabalho, pois  certo que
os ttulos e valores por eles quitados so, regra geral, somente aqueles cujo dbito  preestabelecido
pelo empregador, no havendo transao a ensejar pagamento de quantia maior que a admitida. Em
verdade, a tendncia de judicializao dos conflitos trabalhistas, que  uma caracterstica de nossa
cultura, parece ter obnubilado a percepo dos dirigentes sindicais, que no perceberam, na Smula
330 do TST, a necessria autorizao para prevenir conflitos trabalhistas, convolando transaes
extrajudiciais sobre fatos e direitos realmente controvertidos.
       O TST reviu a redao da Smula 330, para frisar a possibilidade de os sindicatos ressalvarem
valores de parcelas dissolutrias, quando assistissem os empregados. Os sindicatos reagiram, uma vez
mais, de modo a negar os efeitos do citado verbete da smula do TST, j que ressalvavam, no raro,
todas as parcelas e valores contidos no recibo concernente  cessao do contrato. Ante os efeitos
deletrios da primeira e da segunda empresas, o TST se fez receptivo  insatisfao dos sindicatos e de
seus representados, dando ao multicitada Smula 330 do TST a sua redao atual:
            A quitao passada pelo empregado, com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao
            empregador, com observncia dos requisitos exigidos no pargrafos do art. 477 da CLT, tem
            eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta
            ressalva expressa e especificada ao valor dado  parcela ou parcelas impugnadas.
            I  A quitao no abrange parcelas no consignadas no recibo de quitao e, conseqentemente,
            seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem desse recibo.
             II  Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato de trabalho,
             a quitao  vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de quitao.
       Logo, o fato de o sindicato assistir o empregado, na dissoluo de seu contrato, no impedir
que esse trabalhador dirija-se  Justia do Trabalho em busca da diferena de parcelas que foram, em
parte, quitadas sob tal assistncia.
19.8 Efeitos da cessao do contrato de emprego
      Sob o ponto de vista prtico, inquieta ao agente do direito do trabalho a tarefa de identificar as
possveis pretenses de empregados cujo contrato foi atingido por resilio, resoluo, resciso ou
caducidade.  interessante enumerar quais os direitos que resultam da cessao do contrato e listar os
casos em que h o cabimento de cada um desses direitos.
19.8.1 O direito  reintegrao
       Quando pode um empregado, aps ser despedido, postular sua reintegrao no emprego? Ao
enfrentar um conflito dessa ordem, a primeira preocupao deve ser a de consultar as peculiaridades
do caso concreto para examinar se o contrato podia ser dissolvido, dada a inexistncia de garantia de
emprego. Se afirmativa a resposta, importa verificar se a dispensa, mesmo podendo operar-se sem
justa causa, teve motivo e se tal motivo revestiu-se de licitude, pois poder o trabalhador exigir a
restaurao do vnculo no caso de ser despedido por causa ilcita.
       Em rigor, so ao menos seis as hipteses em que se revela a invalidade da dispensa: a)
estabilidade definitiva ou provisria; b) suspenso do contrato; c) dispensa discriminatria; d) dispensa
lesiva de direito fundamental; e) em caso de empregado pblico, a veracidade do motivo determinante
da dispensa; f) anistia. Nas cinco ltimas hipteses no se exige que o empregado seja titular de
estabilidade no emprego, dado que a declarao de nulidade da dispensa e a ordem judicial de
reintegrao tm ento, como causa autnoma, a restituio das partes ao estado em que se
encontravam antes do ato nulo. Convm examinar cada um desses casos de nulidade da dispensa.
A) Estabilidade
     Analisemos primeiramente a possibilidade de estabilidade, definitiva ou provisria, a proteger o
emprego. Embora o prximo captulo deste livro seja dedicado s hipteses de estabilidade, algumas
noes podem ser adiantadas.
      Se o contrato se dissolvera por iniciativa do empregador e o empregado era estvel, deve este
postular a reintegrao, com salrios vencidos e vincendos, alm de frias, 13o salrio, FGTS e outras
parcelas acaso suprimidas em razo do afastamento.
       A Smula 244, II, do TST esclarece que "a garantia de emprego  gestante s autoriza a
reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos
salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade". A regra mostra-se comum a
todos os casos de estabilidade provisria, como se nota  leitura da Smula 396 do TST:
             ESTABILIDADE PROVISRIA. PEDIDO DE REINTEGRAO. CONCESSO DO
             SALRIO RELATIVO AO PERODO DE ESTABILIDADE J EXAURIDO. INEXISTNCIA
             DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA"
             I - Exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao empregado apenas os salrios do perodo
             compreendido entre a data da despedida e o final do perodo de estabilidade, no lhe sendo
             assegurada a reintegrao no emprego.
             II - No h nulidade por julgamento "extra petita" da deciso que deferir salrio quando o pedido
             for de reintegrao, dados os termos do art. 496 da CLT.
       Presume-se, em verdade, que o empregador j teria manifestado a sua inteno de despedir o
empregado sem justa causa quando o dispensou em meio ao perodo de estabilidade e, por isso, ao
Poder Judicirio caberia apenas deslocar a dispensa para data posterior a tal perodo, condenando o
empregador a pagar as verbas trabalhistas sonegadas no tempo em que o emprego estava garantido ao
trabalhador.
       razovel concluir, portanto, que o empregado dever pedir a reintegrao se estvel no dia da
propositura da ao, ou seja, se ainda est em curso o perodo de estabilidade. Se o julgamento for
favorvel ao empregado e se der aps o termo final da estabilidade, ao juiz cabe ordenar a converso
em pecnia (salrios etc.) do direito  reintegrao.
      A jurisprudncia foi resistente, em dado perodo,  possibilidade de o empregado ajuizar ao,
visando  sua reintegrao no emprego, quando o perodo de estabilidade j se havia exaurido.  que,
nesse caso, o empregado teria impedido o empregador de satisfazer a pretenso principal, qual seja, a
de restabelecer o emprego, s vezes sem que o empregador sequer tivesse conhecimento de que
despedira o trabalhador em meio ao perodo de estabilidade.  outro, porm, o entendimento hoje
prevalecente, conforme se extrai da orientao jurisprudencial n. 399 da SBDI 1:
            O ajuizamento de ao trabalhista aps decorrido o perodo de garantia de emprego no configura
            abuso do exerccio do direito de ao, pois este est submetido apenas ao prazo prescricional
            inscrito no art. 7, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenizao desde a dispensa at a data do
            trmino do perodo estabilitrio.
       Outra questo genrica  aquela que concerne ao direito de estabilidade ser assegurado tambm
em contratos por tempo determinado. Quando estudarmos, no prximo captulo, as espcies de
estabilidade provisria, veremos que a jurisprudncia do STF e do TST tm modificado a sua
compreenso sobre o tema, pois h algum tempo est a afirmar que a garantia de emprego assegurada
ao trabalhador que sofre acidente de trabalho e  empregada gestante incidem mesmo quando o
contrato est sujeito a termo final ou condio resolutiva, conforme se infere, respectivamente, das
Smulas 378, III e 244, III do TST.
      O prximo captulo tratar, como j esclarecido, apenas do direito  estabilidade no emprego.
B) Reintegrao na hiptese de suspenso do contrato
       No captulo relativo  suspenso do contrato, vimos que os artigos 471 e seguintes da CLT
imunizam o trabalhador que tem o seu contrato suspenso por doena, acidente de trabalho, servio
militar obrigatrio, greve etc. Ele no pode ser despedido durante a suspenso contratual.
       Em rigor, o empregado no pode ser reintegrado  rotina do emprego se a causa de seu
afastamento persiste, a exemplo de quando ele tem o seu contrato suspenso em razo de enfermidade e
ainda no recuperou a sua aptido para o trabalho, mas  surpreendido com a despedida. Nesse caso,
assiste ao trabalhador o direito de obter o restabelecimento do vnculo de emprego, mas assim sucede
para que ele continue afastado em gozo do benefcio previdencirio mxix at recuperar as suas foras,
a sua condio de prestar trabalho.
       Sobre o empregado que recebe aviso prvio e em seguida tem o seu contrato suspenso em razo
de enfermidade, a parte final da Smula 371 explicita: "No caso de concesso de auxlio-doena no
curso do aviso prvio, [...] s se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefcio
previdencirio". Segue-se, aqui, o mesmo raciocnio desenvolvido a propsito da estabilidade, ou seja,
protrai-se a data da dispensa para tempo posterior ao da suspenso contratual.
C) Dispensa discriminatria
      No captulo dedicado  anlise dos princpios de direito do trabalho, especialmente quando
tratamos do princpio da igualdade de tratamento, enfatizamos a possibilidade de empregados, titulares
ou no de estabilidade, serem reintegrados aps sofrerem despedida com vis discriminatrio.
       O art. 1 da Lei 9.029/95 probe "a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para
efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor,
estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor
previstas no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal". Em seguida, prescreve a mesma lei:
            Art. 4 O rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio, nos moldes desta Lei, alm
            do direito  reparao pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
            I - a readmisso com ressarcimento integral de todo o perodo de afastamento, mediante
            pagamento das remuneraes devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;
            II - a percepo, em dobro, da remunerao do perodo de afastamento, corrigida monetariamente
            e acrescida dos juros legais.
       O texto do inciso I contm um erro de terminologia ao confundir os institutos da "readmisso"
com o da "reintegrao". Mas se trata de equvoco sem maior consequncia, pois o significado de
reintegrao  aquele explicitado no restante do dispositivo, qual seja, a restituio do emprego com o
recebimento de todas as parcelas salariais relativas ao perodo de afastamento. Haveria readmisso se,
em vez disso, o empregador fosse obrigado a estabelecer um novo contrato com o trabalhador
injustamente despedido.
      Por sua vez, a Smula 443 do TST tem o seguinte enunciado:
            DISPENSA DISCRIMINATRIA. PRESUNO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENA
            GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO  REINTEGRAO - Presume-se
            discriminatria a despedida de empregado portador do vrus HIV ou de outra doena grave que
            suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito  reintegrao no
            emprego.

      E assim se completa o sistema jurdico de proteo contra atitudes patronais preconceituosas,
quer ao incio do liame empregatcio, quer ao seu final. A nulidade da dispensa discriminatria gera
no apenas a reparao por dano moral, mas igualmente a reintegrao no emprego. E ento se
preservar o emprego at que sobrevenha alguma causa de resoluo contratual ou mesmo nova ordem
de dispensa, mas nesse caso o empregador dever provar que, a despeito de sua conduta anterior
socialmente reprovvel, h motivo de ndole disciplinar ou inerente  empresa que estaria a justificar a
dissoluo do contrato.
D) Dispensa lesiva a direito fundamental  a garantia de indenidade
       O empregado  titular, normalmente, de vrios direitos fundamentais, a exemplo do
direito de participar de greve como meio pacfico de reivindicar condies mais justas de
trabalho, ou do direito de exercer em plenitude a liberdade sindical, inclusive candidatar-se a
cargo de direo do sindicato e assim veicular interesses nem sempre simpticos ao
empregador, ou enfim do direito de provocar a jurisdio trabalhista com vistas  satisfao
de pretenses que, no obstante fundadas na ordem jurdica, so resistidas pelo titular da
empresa. Trata-se, como se percebe, de direitos fundamentais que incomodam o empregador,
sem embargo de servirem  sustentabidade do meio ambiente de trabalho.
       Quando o ambiente laboral est assim tensionado, no raro o empregador atende 
irresistvel tentao de subjugar o trabalhador que se insurgiu contra o seu poder, como se
precisasse mostrar, ao trabalhador e iguais, a sua incontrastvel hegemonia econmica, social
e poltica. A reao do empregador  ento a de despedir o empregado insurreto, no
importando a eventual justeza de seu interesse e o meio legtimo, sobretudo pacfico, usado
para satisfaz-lo. O intuito emulatrio ou persecutrio, vingativo mesmo, de tal conduta 
manifesto, mas  certo que durante muitos anos a jurisprudncia se acomodou ante esses atos
patronais a pretexto de que havia, como um bice  realizao da justia, um direito
potestativo de despedir empregados.
      Talvez a reao primeira ou mais reluzente contra esse desvirtuamento do poder
empresarial tenha emanado do Supremo Tribunal Federal, em acrdo cuja dico 
paradigmtica:
           O direito potestativo de despedir no pode ser potencializado a ponto de colocar-se, em plano
           secundrio, o prprio texto constitucional, como se a ordem jurdica agasalhasse, no campo
           patrimonial, direito absoluto. Se de um lado, reconhece-se o direito do empregador de fazer cessar
           o contrato a qualquer momento, sem que esteja obrigado a justificar a conduta, de outro no se
           pode olvidar que o exerccio respectivo h que ocorrer sob a gide legal e esta no o contempla
           como via oblqua para se punir aqueles que, possuidores de sentimento democrtico e certos da
           convivncia em sociedade, ousaram posicionar-se politicamente, s que o fazendo de forma
           contrria aos interesses do co-partcipe da fora de produo. No, a este ponto no pode ser
           guindado o direito de despedir. O exerccio respectivo deve observar, at mesmo, a tica primria,
           o que se dir quanto s garantias do cidado relativas s convices polticas,  liberdade de
           conscincia,  manifestao de convico poltica ( 1, 5 e 8 do art. 153 da Constituio
           Federal de 1967).  sabena geral que contra a Constituio no existe direito, ainda que ligado 
           potestividade (STF, RE 130206-PA, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 14/08/1992). mxx

      A mudana de perspectiva se deve, tambm e muito,  construo jurisprudencial que se
forjou no mbito do Tribunal Constitucional da Espanha e, sob a denominao audaciosa de
"garantia de indenidade", logo se difundiu por toda a Europa, mais adiante sendo
gradualmente absorvida pelos tribunais trabalhistas brasileiros. Ilustra essa nova tendncia a
ementa seguinte:
           DISPENSA RETALIATRIA - DISCRIMINAO EM RAZO DO AJUIZAMENTO
           DE RECLAMATRIA TRABALHISTA - ABUSO DE DIREITO - REINTEGRAO
           Demonstrado o carter retaliatrio da dispensa promovida pela Empresa, em face do
           ajuizamento de ao trabalhista por parte do Empregado, ao ameaar demitir os
           empregados que no desistissem das reclamatrias ajuizadas, h agravamento da situao
           de fato no processo em curso, justificando o pleito de preservao do emprego. A
           dispensa, nessa hiptese, apresenta-se discriminatria e, se no reconhecido esse carter 
           despedida, a Justia do Trabalho passa a ser apenas a justia dos desempregados, ante o temor de
           ingresso em juzo durante a relao empregatcia. Garantir ao trabalhador o acesso direto  Justia,
           independentemente da atuao do Sindicato ou do Ministrio Pblico, decorre do texto
           constitucional (CF, art. 5, XXXV), e da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948
           (arts. VIII e X), sendo vedada a discriminao no emprego (convenes 111 e 117 da OIT) e
           assegurada ao trabalhador a indenidade frente a eventuais retaliaes do empregador (cfr. Augusto
           Csar Leite de Carvalho, -Direito Fundamental de Ao Trabalhista-, in Revista Trabalhista:
           Direito e Processo, Anamatra - Forense, ano 1, v.1, n. 1 - jan/mar 2002 - Rio). Diante de tal
           quadro, o pleito reintegratrio merece agasalho. Recurso de embargos conhecido e provido (TST,
           Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR 7633000-19.2003.5.14.0900, Relator
           Ministro Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 29/03/2012, Data de Publicao:
           13/04/2012).
       Igual ao que sucedeu na jurisprudncia europeia, a garantia de indenidade em sentido
estrito mxxi, no Brasil,  associada ora ao princpio da no discriminao, ora 
fundamentalidade do direito de ao, como agora a tratamos. De um modo ou de outro,  fato
que o instituto ganha foro de importncia na jurisprudncia brasileira mxxii e remete 
possibilidade de rever-se, mais que a anterior resignao dos tribunais, o trao cultural, talvez
legado de um tempo colonial de senhores e escravos, segundo o qual o patro se investiria de
potestade inconcilivel com a submisso a uma corte de justia. H, na garantia de
indenidade, um bafejo de civilizao direcionado ao ambiente de trabalho.
       A garantia de indenidade importa a reintegrao do trabalhador que ajuza ao
trabalhista em face de seu empregador quando ainda est em curso o vnculo de emprego.
E) Dispensa de empregado pblico com motivo declarado e infundado
      Quando tratamos de resoluo contratual, especialmente da resoluo do contrato de
empregado pblico, dissemos que o empregado pblico no adquire estabilidade no emprego.
E afirmamos tambm que, para nosso desconforto intelectual, a jurisprudncia tem endossado
a conduta de sociedades de economia mista e empresas pblicas que dispensam seus
empregados sem apresentar motivo que justifique o ato de dispensa  ato patronal que , a
nosso ver e em detrimento da jurisprudncia assim consagrada, um ato administrativo cuja
legitimidade exigiria prvia motivao.
      Ocorre, todavia e por vezes, de a administrao pblica, nessa contingncia de
empregadora, motivar o ato de dispensa e, ento, atrair a incidncia da teoria dos motivos
determinantes, segundo a qual a validade do ato est condicionada  real existncia e
juridicidade dos motivos declarados. Embora a jurisprudncia autorize a sociedade de
economia mista e a empresa pblica a despedir seus empregados admitidos mediante
concurso (OJ 247, I da SBDI 1) sem dizer por que o fazem, o motivo da resilio contratual,
porventura informado no ato de despedida, vincula o rgo da administrao, de modo a
tornar invlido o ato de dispensa cuja causa for inveraz ou ilcita.
     Assim tem decidido a Justia do Trabalho, conforme se extrai de iterativos julgadosmxxiii. E
como no  normal a administrao pblica dispensar sem justa causa os servidores que admitiu
mediante concurso, resulta invivel converter o ato patronal em dispensa sem justa causa, mormente se
nem mesmo o empregador pretendeu revesti-lo desse carter de absoluta precariedade, pois motivou,
embora motivasse mal, o ato de dispensa.
      Quando no comprovado ou sem base jurdica o motivo declarado pelo empregador pblico
para despedir o servidor, ordena-se a reintegrao no emprego.
F) Anistia
       Anistiar significa esquecer e perdoar. Mas  assunto estranho s relaes paritrias, pois
 ato de poder, como se colhe do sentido dado ao verbete pelo Dicionrio Houaiss: "ato do
poder pblico que declara impunveis delitos praticados at determinada data por motivos
polticos ou penais, ao mesmo tempo que anula condenaes e suspende diligncias
persecutrias".
      Nas sociedades ocidentais que viveram tempos de governos autoritrios, que encarceravam e
submetiam a tortura ou ao degredo os adversrios de ideologia ou prtica poltica, o retorno  ordem
democrtica compreendeu atos igualmente polticos de anistia, a exemplo do que sucedeu, no Brasil,
com a edio, ainda sob o regime militar, da Lei 6.683/79, que pretendeu consolidar a abertura poltica
"lenta, gradual e segura" iniciada no Governo Geisel. Mas o reaproveitamento de servidores civis e
militares ficou subordinado  deciso de comisses especiais criadas no mbito dos respectivos
ministrios para estudar cada caso e a orientao jurisprudencial (transitria) n. 44 da SBDI
preconizava: "O tempo de afastamento do anistiado pela Lei n 6.683/79 no  computvel para efeito
do pagamento de indenizao por tempo de servio, licena-prmio e promoo". Em suma, tratava-se
de readmisso, no propriamente de reintegrao no emprego.
       Ainda sob a regncia da ordem constitucional anterior, a Emenda Constitucional 26, de 1985,
concedeu anistia "a todos os servidores pblicos civis da Administrao direta e indireta e militares,
punidos por atos de exceo, institucionais ou complementares", bem assim "aos autores de crimes
polticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizaes sindicais e estudantis, bem
como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivao
exclusivamente poltica, com base em outros diplomas legais".
      Como o art. 4, 5 da EC 26/85 previa que a anistia aos servidores civis haveria de gerar efeitos
financeiros a partir da data de promulgao da emenda, "vedada a remunerao de qualquer espcie,
em carter retroativo", sobreveio a orientao jurisprudencial n. 12 da SBDI 1: "gera efeitos
financeiros a partir da promulgao da presente Emenda, vedada a remunerao de qualquer espcie,
em carter retroativo". Deu-se  anistia o efeito de readmisso (celebrao de novo contrato), em
consonncia com o texto da emenda constitucional que a concedeu, mas em detrimento da correlao
lgica entre a concesso de anistia (perdo em plenitude) e a reintegrao (restaurao do emprego
desde o injusto afastamento). E havia, de todo modo, uma clara mitigao: o tempo de afastamento era
computado para efeito de promoes e vantagens outras relacionadas ao tempo de servio.
      A atual Constituio atribui  Unio a competncia para conceder anistia (art. 21, XVII),
mediante lei (art. 48, VIII), e o seu Ttulo X, reservado ao Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, no art. 8, estabelece:
             concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da
            Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de
            exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n
            18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de
            1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduao a que
            teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia em atividade
            previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades das
            carreiras dos servidores pblicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos.

        semelhana da EC 26/85, o 1 do art. 8 do ADCT vedou qualquer pagamento de salrio
com efeito retroativo, embora uma e outra norma assegurassem o cmputo do perodo de afastamento
para efeito de promoes e outras vantagens. Mas havia controvrsia sobre o reincio do contrato
quando a administrao no a promovia e assim provocava a demanda judicial. A esse propsito, a
orientao jurisprudencial n. 91 da SBDI 1: "os efeitos financeiros da readmisso do empregado
anistiado sero contados a partir do momento em que este manifestou o desejo de retornar ao trabalho
e, na ausncia de prova, da data do ajuizamento da ao".
      Outras leis sobrevieram para casos pontuais, como a Lei 8.878/94 que concedeu anistia aos
servidores pblicos civis e empregados da Administrao Pblica Federal direta, autrquica
e fundacional, bem como aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista sob
controle da Unio que, no perodo compreendido entre 16 de maro de 1990 e 30 de setembro de
1992, tenham sido: exonerados ou demitidos com violao de dispositivo constitucional ou legal;
despedidos ou dispensados dos seus empregos com violao de dispositivo constitucional, legal,
regulamentar ou de clusula constante de acordo, conveno ou sentena normativa; exonerados,
demitidos ou dispensados por motivao poltica, devidamente caracterizado, ou por interrupo de
atividade profissional em decorrncia de movimentao grevista. Interpretando o art. 6 da Lei
8.878/94, seguiu-se a orientao jurisprudencial (transitria) n. 56 da SBDI 1: "Os efeitos financeiros
da anistia concedida pela Lei n 8.878/94 somente sero devidos a partir do efetivo retorno  atividade,
vedada a remunerao em carter retroativo". Uma vez mais, cuida-se de readmisso no emprego com
o cmputo do tempo de servio, numa reiterada mistura de readmisso e reintegrao.
       E igualmente adveio a Lei 10.790, de 2003, que concedeu anistia "a dirigentes, representantes
sindicais e demais trabalhadores integrantes da categoria profissional dos empregados da empresa
Petrleo Brasileiro S/A  PETROBRAS, que, no perodo compreendido entre 10 de setembro de 1994
e 1o de setembro de 1996, sofreram punies, despedidas ou suspenses contratuais, em virtude de
participao em movimento reivindicatrio, assegurada aos dispensados ou suspensos a reintegrao
no emprego". Sobre a retroao de efeitos financeiros, o art. 1, 1 da Lei 10.790/2003 previu que as
pendncias observariam parmetros fixados em acordo celebrado na Justia do Trabalho em 2003.
       Conforme j esclarecido, a anistia deveria apagar todos os efeitos das aes autoritrias ou de
revanchismo sofridas por empregados pblicos, mas decerto que a preocupao com o errio vem de
mitigar esses efeitos nas vrias leis e dispositivos constitucionais que, historicamente, anistiam tais
trabalhadores. Na maior parte dos casos, percebe-se que a anistia restaurou o emprego, mas com a
roupagem de um novo contrato cujas clusulas consideraram o tempo de servio anterior ao
afastamento.
      Examinemos, na sequncia, as parcelas que so devidas em hipteses de dissoluo vlida do
contrato de trabalho.
19.8.2 As prestaes tpicas da dissoluo do contrato
       exato afirmar que o empregado cujo contrato se dissolveu pode ter direito, a depender do tipo
de cessao do contrato que se realizou na situao concreta, a deduzir as pretenses seguintes:
A) Indenizao e integrao do perodo de aviso prvio
       Pudemos notar que o empregado pode postular que o seu perodo de aviso prvio seja
indenizado e integrado ao tempo de servio sempre que o empregador o dispensar sem justa causa e
no o tiver notificado na forma legal, com a antecedncia mnima de trinta dias, observada a proporo
legal com o tempo de servio. A obrigao de pr-avisar inclui a reduo de carga horria, exigida, em
relao aos empregados urbanos, pelo artigo 488 e seu pargrafo nico, da Consolidao das Leis do
Trabalho. No  lcito pedir o tempo correspondente  reduo de jornada (duas horas dirias) como
horas extraordinrias, consoante preconiza a Smula 230 do TST.
      Tambm j pudemos perceber que, excetuando a regra geral, entende-se devida a indenizao
do aviso prvio, com integrao ao tempo de servio, em casos de ruptura antecipada de contratos a
termo que contenham a clusula assecuratria do direito recproco de resciso (artigo 481 da CLT) e
tambm nas hipteses de despedida indireta (artigos 483 e 487, 4o, da CLT).
      Havendo a indenizao do perodo de aviso prvio, na forma do artigo 487, 1o, da CLT, o seu
valor corresponder ao salrio que seria pago nesse perodo. A Smula 354 do TST exclui a gorjeta
desse clculo e, assim, orienta que seja o salrio (o conjunto de parcelas salariais), e no a
remunerao (que incluiria a gorjeta e oportunidades de ganho), a base de clculo do aviso prvio
indenizado.
      Se  o empregado quem se demite, sem dar o aviso prvio, pode o empregador descontar de
eventuais crditos desse empregado o valor que equivaler ao salrio do perodo de aviso prvio (artigo
487, 2o, da CLT). A princpio, no pode o empregador exigir indenizao nesse valor, mas apenas
proceder a desconto, se crdito do empregado houver.
B) Frias em dobro, simples e proporcionais
      O artigo 146 da CLT deixa claro que as frias adquiridas devem ser indenizadas, ainda que o
empregado tenha cometido justa causa. Em qualquer caso de dissoluo contratual, as frias
adquiridas, que o jargo forense converte em frias vencidas, estaro asseguradas ao trabalhador.
       Exaurido o perodo concessivo, pedem-se frias em dobro, ou melhor, a indenizao das frias
na forma dobrada. Se o perodo concessivo ainda flua ao tempo em que houve a cessao do contrato,
as frias so devidas na forma simples.
       Sobre o perodo aquisitivo que estava em curso quando aconteceu a cessao do contrato, d ele
ensejo s frias proporcionais (indenizao de valor proporcional ao tempo de aquisio de frias
interrompido: 1/12 da remunerao, no apenas do salrio, por cada ms contratual ou frao superior
a quatorze dias mxxiv). Quando apenas a CLT regulava o direito a frias proporcionais, a primeira
verificao era atinente ao tempo de servio: se o empregado contava menos de um ano de emprego,
as frias proporcionais eram devidas somente nas hipteses de extino normal do contrato a termo ou
dispensa sem justa causa (artigo 147 da CLT); se o empregado contava com mais de um ano de
emprego, as frias proporcionais somente no eram devidas nas hipteses em que ele for despedido
sem justa causa (artigo 146, pargrafo nico, da CLT).
      Mas  fato que o art. 11 da Conveno 132 da OIT, ratificada pelo Brasil e por isso integrante
de nosso sistema jurdico como norma supralegal, assegurou o direito a frias proporcionais quando h
"cessao da relao empregatcia", sem prescrever qualquer correlao entre esse direito e a
modalidade da dissoluo contratual. O TST percebeu essa alterao normativa e alterou a Smula
261 do TST, para afirmar que o empregado que pede demisso antes de completar um ano de emprego
tem direito a frias proporcionais. Prevaleceu, assim, a regra mais benfica prevista na Conveno 132
da OIT, no mais vigorando a regra da CLT segundo a qual o trabalhador com menos de um ano de
contrato somente teria direito a frias proporcionais se despedido sem justa causa ou na resoluo
normal de contrato por tempo determinado.
       Citando os casos mais comuns, vale dizer que a dispensa sem justa causa sempre d direito a
frias proporcionais; a dispensa por justa causa nunca assegura o direito a frias proporcionais; o
empregado que se demite tem direito a frias proporcionais mesmo que no tenha completado um ano
de emprego mxxv. Em princpio, a jurisprudncia tenderia a aplicar a Conveno 132 da OIT e assim
assegurar frias proporcionais em outras hipteses de cessao do contrato no primeiro ano da relao
laboral, a exemplo da resoluo contratual por morte do trabalhador.
      As frias em dobro, as frias simples e as frias proporcionais devem ser remuneradas ou
indenizadas, indistintamente, com o acrscimo de 1/3 (um tero) sobre o salrio, previsto no artigo 7o,
XVII, da Constituio. A Smula 328 do TST  enftica: "O pagamento das frias, integrais ou
proporcionais, gozadas ou no, na vigncia da Constituio da Repblica de 1988, sujeita-se ao
acrscimo do tero previsto em seu art. 7o, inciso XVII".
C) Dcimo terceiro salrio proporcional
       O artigo 1o, 1o, da Lei 4.090, de 1962, garante o 13o salrio, que a lei ainda denominava
gratificao natalina, explicitando que o seu valor deve corresponder a 1/12 (um doze avos) da
remunerao, no somente do salrio, devida em dezembro. O 2o do mesmo dispositivo esclarece que
a frao igual ou superior a quinze dias deve ser considerada como ms integral, para tais efeitos.
Ditos preceitos de lei se reportam ao 13o salrio devido em dezembro, quando o contrato est em curso
ou cessa aps o dia quinze desse ms.
      Por coerncia, o artigo 1o, 3o, da citada Lei 4.090, estatui que o 13o salrio proporcional 
devido, mesmo quando o contrato termina antes do ms de dezembro, nas seguintes hipteses: a)
extino normal dos contratos a prazo; b) cessao do contrato resultante da aposentadoria; c) dispensa
do empregado sem justa causa.
      O dispositivo em tela (artigo 1o, 3o, da Lei 4.090) refere-se, em verdade,  resciso sem
justa causa e poderia ser interpretado como a se reportar no somente  despedida, mas
tambm  resilio contratual que ocorre por iniciativa do prprio trabalhador. Essa discusso
foi superada pela Smula 157 do TST, que recomenda: "A gratificao instituda pela Lei
4090, de 1962,  devida na resilio contratual de iniciativa do empregado". Comentando o
verbete, Francisco Antnio de Oliveira mxxvi reproduz ementa emblemtica do Pleno do
Supremo Tribunal Federal, em julgamento no qual figurou o Ministro Evandro Lins como
relator:
            O dcimo-terceiro salrio  devido, proporcionalmente aos meses trabalhados, mesmo quando o
            empregado pede demisso, rompendo espontaneamente o contrato de trabalho. O direito do
            empregado  sua percepo  conquistado ms aps ms, tanto que, se demitido sem justa causa,
            pelo empregador, antes do advento do ms de dezembro, somente receber tantos avos quantos
            meses efetivamente trabalhados.

        importante notar que o clculo de frias proporcionais leva em conta o ms contratual, da
mesma forma como as frias vencidas tm como parmetro o ano contratual, e no o ano civil. J para
o 13o salrio proporcional, computa-se o ms civil, assim se considerando a frao de ms igual ou
superior a quinze dias. O empregado que recebe salrio de R$ 1.200,00 e trabalha de 03/jan/2001 a
16/jul/2001, sendo despedido aps a regular concesso de aviso prvio, tem direito de receber R$
800,00 (6/12 da remunerao, acrescida de 1/3 do salrio) a ttulo de frias proporcionais e 13o salrio
proporcional no valor de R$ 700,00 (7/12 da remunerao). No clculo de frias proporcionais,
consideramos que havia seis meses e quatorze dias de trabalho. No clculo de 13o proporcional,
computamos cinco meses completos (fevereiro a junho) e mais duas fraes de ms de mais de
quatorze dias (29 dias em janeiro e 16 dias em julho).
D) Fundo de Garantia do Tempo de Servio e acrscimo indenizatrio de 40%
       Consoante sobrevisto, ao empregado que tem dissolvido o seu contrato  assegurado o direito a
sacar o saldo existente em sua conta vinculada quando h (artigo 20 da Lei 8.036/90):
      a) dispensa sem justa causa do empregado;
      b) despedida indireta (artigo 483 da CLT);
      c) cessao do contrato por culpa recproca;
      d) cessao do contrato por motivo de fora maior;
      e) extino total da empresa ou fechamento de um seu estabelecimento;
      f) aposentadoria do empregado;
      g) falecimento do trabalhador;
      h) extino normal do contrato a termo;
      i) declarao de nulidade do contrato por admisso de servidor pblico sem concurso.
       Acrescentou-se  Lei 8.036, de 1990, o artigo 19-A, exigindo a incidncia do FGTS sobre os
salrios pagos ou devidos por fora de contrato de emprego com ente pblico que tenha sido declarado
nulo, por no se ter submetido o empregado ao concurso de provas ou de provas e ttulos. Mas a
indenizao de valor equivalente ao acrscimo de 40% do saldo do FGTS no  devida nesse caso.
      Sendo o contrato lcito e o empregado dispensado sem justa causa, assiste-lhe o direito,
ainda, a indenizao de valor equivalente a 40% do montante dos depsitos em sua conta
vinculada, acrescido de juros e correo monetria. Formulrios e mesmo decises judiciais
denominam essa indenizao de multa, sem que a impreciso terminolgica acarrete algum
problema.
      Nas hipteses de cessao do contrato por culpa recproca ou fora maior, a citada
indenizao  devida, mas por metade (20%).
      A indenizao sob exame deve ser depositada na conta vinculada do trabalhador, em
conformidade com o artigo 18 e pargrafos da Lei 8.036, de 1990. Se o empregador assim no
procede, pode o empregado postular o pagamento direto, pois o depsito em conta vinculada
tem o objetivo de evitar a fraude, que nesse caso no estaria a ocorrer.
       oportuno reiterar que as contribuies sociais previstas na Lei Complementar n. 110, de 2001,
devidas pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa de empregado, na proporo de
10% sobre o montante dos depsitos na conta vinculada, e com alquota de 0,5% sobre a remunerao
mensal do empregado, no revertem em favor do empregado, diretamente.
E) Multa do artigo 477, 8o, da CLT
       A multa, agora sob anlise,  devida sempre que o prazo para pagamento das verbas da
dissoluo contratual no  cumprido. O prazo pode ser de um ou de dez dias, conforme preceitua o
artigo 477, 6o, da Consolidao das Leis do Trabalho.
       Se o aviso prvio  regularmente concedido, as verbas da resilio contratual devem ser
pagas no dia til imediato ao trmino do contrato (artigo 477, 6o, a, da CLT). Os intrpretes e
agentes do direito do trabalho desconfiam, porm, do aviso prvio que  cumprido em casa,
pois esse no pode ser um artifcio para postergar, simplesmente, o pagamento das parcelas
dissolutrias. Por isso e porque o artigo 477, 8o, da CLT prev que o prazo  de dez dias, a
partir da notificao da demisso (sic), quando  dispensado o cumprimento do aviso prvio,
entende-se que se o empregado cumprir o aviso prvio em casa, sendo liberado do trabalho
nesse perodo, obtm, ento, o direito de receber as citadas verbas no decndio seguinte ao dia
em que foi informado da dispensa mxxvii.
       Mas se o aviso prvio  indenizado pelo empregador, integrando-se o seu perodo ao tempo de
servio, ou ainda se o aviso prvio no  devido (casos de resoluo contratual ou de contrato a termo,
por exemplo), o prazo para pagamento das verbas da dissoluo contratual  de dez dias a partir do dia
da cessao do contrato (artigo 477, 6o, b, da CLT). Aqui como l, o prazo  contado com excluso
do dia de comeo e incluso do dia de vencimento, conforme orientao jurisprudencial n. 162 da SDI
I do TST, prorrogando-se at o dia til seguinte, ao que entendemos, sempre que o seu termo final
coincidir com dia em que no h expediente na empresa ou, sendo o caso, na sede do rgo incumbido
da assistncia ao empregado (artigo 477,  1o e 3o, da CLT).
       O no pagamento no prazo de um ou dez dias tornar devida a multa, prevista no artigo 477,
  o
8 , da CLT.  certo que o empregador se exime da multa se prova, inclusive atravs de declarao do
Ministrio do Trabalho ou do sindicato, que a mora  do credor, pois tal empregador teria, sem xito,
envidado esforos para realizar o pagamento.
      A multa, em favor do empregado, tem valor equivalente ao seu salrio, segundo a norma que
ora analisamos. A interpretao mais razovel do dispositivo legal conduziria ao entendimento de que
essa multa deveria ter o salrio por dia de trabalho como parmetro, multiplicando-se-o pelo nmero
de dias em mora. A multa teria valor maior na proporo em que fosse maior o tempo de atraso no
pagamento, no onerando o empregador que atrasasse um dia, por eventual descuido, com o valor
cobrado ao empregador que estivesse em mora h meses ou anos. A verdade, porm,  que esse
entendimento no tem prevalecido.
      Os empregados pedem e, assim provocados, os juzes deferem a multa no valor de um salrio
mensal, tanto contra o empregador que est em mora h poucos dias como contra aquele que est
assim h mais de um ms.  de se lamentar essa acomodao da jurisprudncia.
      A multa  devida em qualquer caso de cessao contratual, desde que constatado dbito do
empregador gerado pela cessao do contrato e ocorra a mora. Salvam-se, como antevisto, a hiptese
de falncia do empregador e, a nosso sentimento, os casos de resoluo contratual que sejam
incompatveis com o prazo fixado no artigo 477, 6o, da CLT, a exemplo da morte do empregado,
fora maior e morte do empregador pessoa fsica. Percebe-se forte jurisprudncia no sentido de no
caber a multa em casos de dispensa por justa causa, mas entendemos que a alegao precisa ser
procedente, para que no se use a imputao falsa de justa causa como um ardil para evitar o
pagamento da multa prevista no artigo 477, 8o, da CLT.
      Outro ponto de polmica jurisprudencial sempre foi a imposio da multa do art. 477, 8o, da
CLT nos casos em que o vnculo de emprego  reconhecido apenas em juzo. De um lado, advoga-se
que o empregador de boa-f seria lesado quando se impusesse a ele uma sano legal em consequncia
de liame empregatcio que ele imaginava ser de outra natureza; de lado oposto, rebate-se que no se
pode privilegiar a torpeza dos empregadores que mantm empregados na informalidade. O TST
adotou esse ltimo entendimento mxxviii ao revogar a orientao jurisprudencial 351 da SDI 1 mxxix.
F) Sano do artigo 467 da CLT
      At o incio de setembro de 2001, o artigo 467 da CLT cominava uma sano que correspondia
 dobra do salrio retido, sempre que havia cessao do contrato e o empregador no quitava o salrio
incontroverso at a primeira audincia do processo judicial movido pelo empregado. A Lei 10.272, de
2001, alterou a redao do artigo 467 da CLT, que passou a conter a seguinte prescrio:
            Em caso de resciso (rectius: cessao) de contrato de trabalho, havendo controvrsia sobre o
            montante das verbas rescisrias, o empregador  obrigado a pagar ao trabalhador,  data do
            comparecimento  Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pag-las
            acrescidas de 50% (cinqenta por cento).

       evidente que se no houver controvrsia sobre qualquer das verbas dissolutrias, estar o
empregador na contingncia de pag-las, todas, at a primeira audincia em sede judicial, sob pena de
as dever, da por diante, com o acrscimo de 50%. Mas  importante lembrar que a cominao
somente  vlida nos casos em que j houve a dissoluo do contrato (o que  lgico, pois, do
contrrio, no seriam devidas as tais verbas) e a jurisprudncia, com razo, tem entendido que a
controvrsia sem consistncia, instaurada com o fito exclusivo de elidir a sano do artigo 467 da
CLT, em rigor no a afasta. Exemplo disso  a alegao do empregador de que teria pago as verbas
dissolutrias, quando ele sequer tenta comprovar o pagamento. A eliso da pena imposta pelo artigo
467 da CLT pressupe controvrsia sria sobre o dbito em discusso.
       Por fim, faz-se oportuno aludir ao princpio da extrapetio.  que h, aparentemente, consenso
jurisprudencial quanto a ser devida a sano prevista no artigo 467 da CLT mesmo quando o
empregado no a pede, ao propor a sua ao trabalhista.
G) Indenizao adicional. Artigo 9o da Lei 7.238/84
      O artigo 9o da Lei 7.238, de 1984, reproduziu o artigo 9o da Lei 6.708, de 1984. Uma e outra leis
regulavam, a seu tempo, a correo automtica semestral dos salrios. Rezava o citado artigo de lei:
             O empregado dispensado, sem justa causa, no perodo de 30 (trinta) dias que antecede a data de
             sua correo salarial, ter direito  indenizao adicional equivalente a um salrio mensal, seja ele
             optante ou no pelo Fundo de Garantia do Tempo de Servio.

       Para alm da discusso atinente ao valor da indenizao adicional mxxx, uma primeira questo se
levantou: o perodo de trinta dias, que antecedia a correo salarial, deveria considerar a integrao ao
tempo do servio do perodo de aviso prvio indenizado? A resposta  afirmativa, conforme se extrai
da Smula 182 do TST. Se o empregado integra categoria profissional que tem data-base em primeiro
de maio e  dispensado, sem justa causa e sem aviso prvio, em incio de maro do mesmo ano, a
integrao do perodo de aviso prvio, a ser indenizado, certamente far devida a indenizao
adicional.
      Em contrapartida, tem-se decidido que no  devida essa indenizao quando a integrao do
aviso prvio indenizado projeta a cessao do contrato para depois da data-base mxxxi (o que ocorreria,
no nosso exemplo, se a dispensa do empregado se desse em abril).
      Embora os reajustes semestrais automticos j no sejam devidos, pois a poltica governamental
de salrio se modificou com o tempo, decerto que a angstia de ser dispensado s vsperas da data-
base de sua categoria permanece, sendo esse o caso.
       O preceito legal no protegia o empregado, somente, contra a despedida que parecia ser
obstativa do reajuste salarial. Mais que isso, tentava estatuir sano pecuniria para inibir a conduta
patronal que resultava em impedir que o empregado melhorasse o seu poder aquisitivo, vivendo
tempos de novo padro salarial. Tanto assim que a Smula 314 do TST recomenda:
             Ocorrendo a resciso contratual no perodo de 30 (trinta) dias que antecede a data-base, observado
             a Smula n. 182 do TST, o pagamento das verbas rescisrias com o salrio j corrigido no afasta
             o direito  indenizao adicional prevista nas Leis ns. 6708/79 e 7238/84.

      Mas, note-se bem: a indenizao somente  devida em caso de dispensa sem justa causa,
ocorrida no trintdio anterior  data-base.
H) Seguro-desemprego
       O seguro-desemprego  um benefcio custeado pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador e  pago
aos trabalhadores que esto com o seu contrato de trabalho suspenso em virtude de participao em
curso ou programa de qualificao profissional (artigo 2o-A da Lei 7.998/90) ou, ao que nos interessa,
a empregados dispensados sem justa causa que comprovem:
      a) Ter recebido salrio nos seis meses que antecederam a dispensa;
      b) Haver sido empregados por pelo menos quinze meses nos ltimos vinte e quatro meses;
      c) No estar em gozo de benefcio previdencirio de prestao continuada, exceto o auxlio-
          acidente, o auxlio suplementar e o abono de permanncia;
      d) No estar em gozo de auxlio-desemprego;
      e) No possuir renda prpria de qualquer natureza suficiente  sua manuteno e de sua
          famlia.
       O valor de cada parcela do benefcio observa piso (salrio mnimo) e teto previstos em
resolues do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador  CODEFAT, variando o
nmero de parcelas em funo do tempo de emprego mxxxii. O artigo 14 da Resoluo n. 467, de 21 de
dezembro de 2005, do CODEFAT, exige que o empregado requeira o benefcio a partir do 7o (stimo)
e at o 120o (centsimo vigsimo) dias subseqentes  data da dispensa sem justa causa.
      O empregado que no recebe a Comunicao de Dispensa do seu empregador, ao ser dispensado
sem justa causa, pode requerer o benefcio, ainda assim, pela via administrativa. Mas  certo que a
eventual informalidade do contrato (sem anotao na CTPS) ou a falsa imputao de demisso
(resilio por iniciativa do empregado) ou de justa causa inviabilizaro o recebimento.
      Atento a qualquer possibilidade de o empregado sofrer dano em razo de o seu empregador ser
omisso, no lhe entregando os documentos teis ao requerimento de seguro-desemprego, o TST editou
a Smula 389 de sua jurisprudncia:
            SEGURO-DESEMPREGO. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. DIREITO 
            INDENIZAO POR NO LIBERAO DE GUIAS
            I - Inscreve-se na competncia material da Justia do Trabalho a lide entre empregado e
            empregador tendo por objeto indenizao pelo no-fornecimento das guias do seguro-desemprego.
            II - O no-fornecimento pelo empregador da guia necessria para o recebimento do seguro-
            desemprego d origem ao direito  indenizao.

I) Indenizao por danos morais
       O que se questiona  a possibilidade de a imputao de justa causa configurar dano
moral, quando o empregador a alega, mas dela no faz prova ou resulta vencido no processo
trabalhista em que so pedidas as verbas resilitrias.
       A nosso pensamento, a alegao de justa causa precisa mesmo ser refletida ou precedida
de mxima ponderao, porque  evidente que causa dor (dano extrapatrimonial) a imputao
injusta. At aqui, cogitamos do dano moral cuja reparao fora erigida a direito fundamental
pelo art. 5o, V, da Constituio.
       Num parntese, cabe redarguir que h, contudo, outro direito fundamental que no pode
ser relevado, quando se est a discernir que implicaes decorrem da alegao malsucedida de
justa causa. Referimo-nos ao direito de acesso  justia, consagrado no art. 5o, XXXV, da
Constituio, em favor igualmente da pessoa que se defende no processo judicial. Tambm
exerce direito fundamental o empregador que postula a apreciao pelo Poder Judicirio de
matria de defesa, como se nota em ementa que provm do STF:
            A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judicirio engloba a entrega da prestao
            jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explcito sobre as matrias
            de defesa veiculadas pelas partes. Nisto est a essncia da norma inserta no inciso XXXV do art.
            5o da Carta da Repblica mxxxiii.

      Entendemos, por isso, que se deve rejeitar pretenso de tal ordem  de reparao por
dano moral resultante da alegao no comprovada de justa causa  em hipteses nas quais o
empregador no tem sucesso no enquadramento jurdico de conduta atribuda ao empregado,
como nos casos em que a Justia do Trabalho no qualifica como ato de desdia, indisciplina
ou insubordinao um comportamento imputado ao trabalhador, ou no o reputa grave o
suficiente para configurar a justa causa. Inexistiria, ainda, dano moral a ser reparado quando o
empregador houvesse postulado, em processo judicial anterior, a declarao de justa causa
informada em auditoria interna, instaurada e desenvolvida com iseno e contraditrio.
      Mas a convico, que temos, de no ser possvel impedir que o empregador tenha
assegurado esse direito  o de obter provimento jurisdicional sobre a configurao, como justa
causa, de fato que tenha apurado com exao administrativa , no se amolda, inteiramente, 
orientao jurisprudencial que somente admite o dano moral quando o processo antecedente 
manejado, pelo empregador, com desvio de finalidade, vale dizer, com o propsito de atingir
a honra do empregado, a sua fama ou outros direitos da personalidade mxxxiv. A acusao
infundada de improbidade gera dano moral independentemente de a ela se dar, ou no,
alguma divulgao.
      A utilizao abusiva do artigo 482 da CLT, quando resulta em desconforto moral para o
empregado,  causa bastante do direito  reparao. De modo emblemtico e aps intenso
debate, a SBDI 1 decidiu a esse propsito:
            [...] O ato de improbidade pressupe conduta que causa dano ao patrimnio do empregador, tendo
            correlao com crimes previstos no Direito Penal, como furto, previsto no artigo 155 do Cdigo
            Penal, ou apropriao indbita, prevista no artigo 168 do referido diploma legal. Diante disso, a
            acusao de prtica de ato de improbidade constituiu uma grave imputao ao empregado, e a
            desconstituio pelo Judicirio demonstra claramente o abuso do direito do empregador de exercer
            o poder disciplinar, ao aplicar a mais severa das penas disciplinares, fundado em conduta
            gravssima sem a cautela necessria. O empregado demitido com base nesse tipo de conduta
            carrega a pecha de mprobo, de desonesto, mesmo quando h a desconstituio da justa causa
            judicialmente, o que, por bvio, ofende, de forma profunda, sua honra e sua imagem perante ele
            mesmo e perante toda a sociedade, causando-lhe sofrimento, independentemente da ampla
            divulgao ou no do ocorrido por parte de sua empregadora. Mesmo porque, tratando-se de
            verificao judicial dessa conduta, a publicidade  absoluta, haja vista que o processo  pblico e,
            no caso dos autos, no h notcia de que corra em sigilo de justia. Em julgamentos dessa natureza,
             comum a oitiva de testemunhas e a exposio a um processo pblico para que o reclamante
            demonstre que no foi mprobo, que no deu causa a despedimento justificado. Dessarte, antes de
            imputar conduta mproba a qualquer trabalhador  indispensvel que o empregador se certifique
            absolutamente da materialidade, da autoria, de todos os elementos necessrios  futura
            comprovao dessa imputao. Evidenciado, assim, o dano moral decorrente da no comprovao
            do ato de improbidade que fundamentou a justa causa do reclamante,  devida a indenizao
            correspondente, nos termos dos artigos 5, inciso X, da Constituio Federal e 927 do Cdigo
            Civil. Embargos conhecidos e desprovidos (TST, Subseo I Especializada em Dissdios
            Individuais, E-RR - 20500-90.2003.5.07.0025, Redator Ministro Jos Roberto Freire Pimenta,
            Data de Julgamento: 03/05/2012, Data de Publicao: DEJT 25/05/2012).

      Recordemos, inclusive e por oportuno, que no processo em que o Supremo Tribunal
Federal reconheceu a competncia da Justia do Trabalho para prover sobre a indenizao por
dano moral mxxxv, o Ministro Seplveda Pertence assentou, para tal efeito, que "a imputao
caluniosa  causa petendi de ao reparatria de danos morais , surgiu exclusivamente em
razo da relao de emprego, formulada como pretexto de justa causa para a resoluo do
contrato de trabalho pelo empregador".
       O empregado pode pedir a indenizao por danos morais sem indicar, desde logo, o valor que
bastar  reparao. Ao arbitrar o valor, o juiz se valer da eqidade, atentando para a necessidade de
compatibiliz-lo com as condies econmicas do empregador e, especialmente, com a fixao de
quantia que lhe implique sacrifcio, reconfortando o empregado. No  tarefa fcil, nem est o juiz
brasileiro acostumado a decidir sem um padro legal preestabelecido, que lhe aquiete o esprito e o
intelecto.
20 ESTABILIDADE NO EMPREGO
Augusto Csar Leite de Carvalho
20.1 Fonte jurdica e tipologia da estabilidade
      Aps estudarmos os modos e os efeitos da cessao do contrato de emprego, impende observar
que h fatos impedientes da despedida do trabalhador. Ao proteger interesses ou valores que devem
prevalecer quando confrontados com o direito de o empregador dispensar, imotivadamente, o seu
empregado, a norma trabalhista garante, por vezes, a manuteno, provisria ou definitiva, do vnculo
empregatcio.
       Cuida-se, portanto, de estabilidade, que pode ser prevista em norma estatal e tambm em
conveno coletiva de trabalho, no regulamento de empresa ou em qualquer outra fonte de direito do
trabalho, inclusive no contrato individual. A sentena normativa, proferida pelos tribunais trabalhistas
ao trmino dos dissdios coletivos de trabalho, s vezes contm clusula assecuratria de estabilidade
por algum tempo a partir do encerramento de greve, o tempo bastante para que as seqelas do
movimento grevista se diluam.
      Por ora, interessam-nos as hipteses mais comuns de estabilidade, aquelas que tm a
Constituio ou alguma lei como fundamento.
20.2 A estabilidade definitiva
       Houve tempo em que a legislao trabalhista se deixou influenciar pela necessidade de o
Governo Federal estabilizar a receita de institutos previdencirios e, com tal objetivo, assegurou,
inicialmente aos ferrovirios, a estabilidade definitiva no emprego aps dez anos de servios efetivos
em uma empresa. Editou-se a Lei 4.682, de 1923, conhecida como Lei Eloy Chaves  em homenagem
ao seu autor , sendo a mesma uma lei nitidamente previdenciria, pois visava  criao da Caixa de
Aposentadoria e Penses junto s empresas ferrovirias.
      Com igual preocupao, a de prover os institutos de previdncia social que ento se constituam,
outras leis surgiram, na dcada seguinte, a estender o direito de estabilidade definitiva a martimos,
comercirios e bancrios, sendo que estes ltimos se tornavam estveis com apenas dois anos de
servio para um s empregador.
       Observa Arnaldo Sssekind mxxxvi que somente com a Lei n. 62, de 1935, o instituto da
estabilidade deixou de ser tratado em diploma de previdncia social para ser regulado por norma
trabalhista, sendo que a citada lei estendeu o direito  estabilidade definitiva, aps dez anos de servio
efetivo, a todos os empregados que ainda no possuam a garantia, excetuados os trabalhadores rurais
e os domsticos.
       A Consolidao das Leis do Trabalho uniformizou, em 1943, a legislao concernente 
estabilidade no emprego, mas excetuou, uma vez mais, rurcolas, domsticos e tambm os servidores
pblicos (artigo 7o). Para os demais empregados, inclusive os bancrios, a estabilidade era adquirida
quando o empregado completava dez anos de trabalho em uma mesma empresa. Os perodos
descontnuos de trabalho se somavam, salvo se o empregado houvesse sido dispensado por falta grave,
recebido indenizao legal ou se aposentado espontaneamente ao final de algum desses perodos
(artigo 453 da CLT). Alm disso, inclua-se no tempo de servio o perodo de afastamento por
acidente de trabalho ou para a prestao de servio militar obrigatrio (artigo 4o, pargrafo nico, da
CLT).
      Ao empregado que no contasse dez anos de emprego, mas tivesse o seu contrato dissolvido,
sem que fosse sua a iniciativa de o resilir, garantia-se uma indenizao de valor equivalente a um ms
de remunerao por ano ou perodo superior a seis meses de servio para aquele empregador (artigo
478 da CLT), desde que ele houvesse superado o primeiro ano da relao laboral, ento compreendido
como perodo experimental.
       O empregado que adquiria a estabilidade decenal no podia ser dispensado, mesmo que
cometesse ilcito tipificvel como justa causa. Se o trabalhador cometesse falta grave mxxxvii, facultava-
se ao empregador instaurar inqurito judicial, com vistas  comprovao de tal falta e  dissoluo do
contrato pela Justia do Trabalho, tudo com base no artigo 494 da Consolidao das Leis do Trabalho.
       Com esteio no princpio da continuidade, a legislao trabalhista foi edificada a partir do
pressuposto de que a permanncia do trabalhador na empresa era um fato natural, que correspondia ao
interesse patronal de exercer, tambm por tempo indefinido e com sucesso crescente, a mesma
atividade econmica. Tanto assim que o artigo 499, 3o, da CLT, previa (como ainda prev, mas sem a
mesma eficcia): "A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisio de
estabilidade sujeitar o empregador a pagamento em dobro da indenizao prescrita nos arts. 477 e
478".
       Na esteira da rica jurisprudncia que se construiu a propsito do sistema de estabilidade ora
destrinchado, que previa apenas indenizao no primeiro decnio de emprego, a Smula 26 do TST
orientava (at ser revogada em novembro de 2003): "Presume-se obstativa  estabilidade a despedida,
sem justo motivo, do empregado que alcanar nove anos de servio na mesma empresa". Esse modo
de garantir a vigncia do artigo 499, 3o, da CLT, acima transcrito, consolidava o entendimento de ser
o final do decnio o termo inicial do perodo de estabilidade  preservava-se, de tal modo, a regra de
direito civil, segundo a qual "o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do
direito" mxxxviii.
      Vivia-se, podemos notar, um perodo que parecia ser auspicioso para os trabalhadores, como
acentua Arion Sayo Romita:
             O princpio da estabilidade no emprego chegou a converter-se, em algumas formulaes
             doutrinrias  como expe Durn Lopez , em autntico mito, em um valor intemporal,
             imperecvel, destinado a inspirar o desenvolvimento do moderno Direito do Trabalho. A
             estabilidade no emprego, como conquista de um Direito do Trabalho evolvido e moderno,
             promoveria a obteno de novas conquistas. A estabilidade no poderia ser questionada e sua
             existncia deveria ser preservada a todo custo, como barreira oposta a retrocessos intolerveis.
             Ignoravam-se as exigncias das empresas, de fundo econmico. O progresso histrico da
             regulao do trabalho humano impunha o contrato de trabalho de durao indefinida, apto a
             ensejar uma carreira ao empregado, imune ao trmino derivado da iniciativa patronal. Os contratos
             por tempo determinado somente seriam tolerados a ttulo de exceo, em nome de um princpio
             sacrossanto, o da estabilidade no emprego. mxxxix

       Toda essa rede de proteo comeou a ruir em 1966. A pretexto de atrair o capital estrangeiro,
dando novo impulso  nossa economia, forjou-se, em tal ano, um novo regime, em que os empregados
poderiam optar pelo Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), no mais adquirindo
estabilidade os que fizessem tal opo mxl. Ao incio de cada ms, o empregador passou a recolher 8%
da remunerao paga aos seus empregados, optantes pelo FGTS, no ms anterior. Esses empregados,
que optavam pelo FGTS, no mais adquiriam estabilidade decenal e, por isso, disseminou-se, entre os
empregadores, o estratagema de no admitir empregados que se opusessem a optar pelo novo regime.
Eram raros os empregados regidos pelos artigos 478 e 492 da CLT, sendo residual o pagamento de
indenizao de antiguidade ou a aquisio de estabilidade.
      Salvavam-se os trabalhadores rurais, pois para eles no vigia o regime do Fundo de Garantia do
Tempo de Servio. A Constituio de 1988 universalizou, contudo, o regime do FGTS. Todos os
empregados, urbanos e rurais, passam ento a ser titulares do direito de receber, ao final de seus
contratos, o valor recolhido pelos respectivos empregadores em suas contas-vinculadas, desde que no
tenham motivado ou deliberado a cessao do vnculo e observadas as restries legais relativas a esse
saque.
      No h mais aquisio de estabilidade decenal e o pagamento da indenizao de antiguidade
somente  devido a empregados, urbanos ou rurais, que tenham prestado servio antes de 1988 na
condio de no optantes pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio.
       Nada obsta, porm, que o contrato individual, o regulamento de empresa ou mesmo a norma
coletiva de trabalho assegurem estabilidade definitiva, embora no seja essa uma tendncia. H, hoje,
uma clara inclinao  muito pouco absorvida pelo ordenamento jurdico brasileiro  de prestigiar o
direito, no de estabilidade, mas sim de o empregado ser informado sobre as razes da cessao de seu
contrato. Nessa medida, o contrato de trabalho pode findar at mesmo por outros motivos, que no
dizem respeito ao comportamento do empregado.
       O princpio emergente  o da justificao. Pases como Alemanha, Canad e Portugal cobem a
despedida arbitrria mxli, que  aquela completamente desprovida de qualquer motivo, inerente 
conduta do empregado,  manuteno da empresa (motivo econmico, financeiro ou mesmo tcnico,
como o relativo  reduo de pessoal que acontece em processos de automao da empresa). Assim
est assentado nos anais da 67a Conferncia Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, nos idos
de 1982:
            A legislao em matria de cessao do contrato de trabalho por iniciativa do empregador mudou
            radicalmente em muitos pases. Deixou de consistir essencialmente em regras sobre perodos de
            pr-aviso e indenizaes por despedida e sobras as condies em que se tornam indevidos,
            passando o requisito de justificao por parte do empregador a constituir o centro jurdico das
            anlises e decises dos tribunais, principalmente em virtude do freqente apelo a sua proteo por
            parte de trabalhadores que entendem perdido o emprego sem motivo justificado. Assim, pois, o
            princpio da justificao se converteu no fundamento da legislao de muitos pases sobre o
            trmino do contrato de trabalho por iniciativa do empregador [...].

       O artigo 7o, I, da Constituio protege a relao de emprego "contra despedida arbitrria ou sem
justa causa, nos termos da lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos".  lamentvel que o projeto de lei complementar, elaborado com a firme colaborao de
Arnaldo Sssekind, esteja h muitos anos em morosa tramitao no Congresso Nacional. Ademais, a
citada lei ter que prever a indenizao compensatria, por exigncia do referido preceito
constitucional. No haver a vedao absoluta da despedida arbitrria. Por ora, a indenizao devida 
aquela prevista no artigo 10, I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (acrscimo de
40% sobre o saldo do FGTS), sendo insuficiente para inibir a despedida no justificada. No custa
anotar que a justificao da despedida  uma conduta conotativa de civilidade e respeito  dignidade
da pessoa humana.
20.3 A estabilidade provisria (ou garantia de emprego)
       Certas circunstncias, em meio  relao de emprego, expem o trabalhador ao conflito aberto
com o seu empregador, dada a necessidade de defender interesses titularizados pela coletividade dos
empregados. Assim se d, por exemplo, quando o empregado se candidata e eventualmente se elege
dirigente sindical ou representante dos trabalhadores na Comisso Interna de Preveno de Acidentes.
Noutras vezes, protegem-se valores de mais alta estima, como a maternidade, ou mesmo o sentimento
de inapetncia para retornar ao mercado de trabalho daqueles que so vtimas de algum acidente de
trabalho, ou seja, so vitimados pelo risco da atividade econmica em que se envolvem para garantir a
prpria subsistncia e a de sua famlia.
      H autores que rejeitam a expresso "estabilidade provisria" porque haveria nela uma
contradio em termos: o que  estvel o seria sempre em carter definitivo, nada seria estvel
provisoriamente. Preferem assim a expresso "garantia de emprego". Embora respeitvel tal digresso
semntica, no estamos com ela de acordo no mundo dos significados. Parece-nos que algo pode ser
temporariamente estvel e os dicionrios apoiam essa acepo.
       Quando estudamos as peculiaridades do contrato a termo, vimos que ele no se converte, regra
geral, em contrato por tempo indeterminado quando o empregado, que o protagoniza, adquire
estabilidade provisria e o tempo de estabilidade extrapola o termo final ou a condio resolutiva. Em
princpio, o empregado no permanece estvel, e no emprego, quando o vnculo se dissolve pelo
advento do termo ou condio. Mas vimos, tambm, que essa regra tem sofrido alguma relativizao,
sendo trs as excees mais fortemente contempladas na atual jurisprudncia:
            a) o art. 1o, 4o da Lei 9601/98 estabelece regra para a contratao a prazo autorizada por
               norma coletiva que, a nosso ver, poderia ser concebida como regra prevalente em
               qualquer contrato por tempo determinado: a estabilidade, em qualquer de suas
               modalidades, estar assegurada at o termo final do contrato, no podendo o
               empregador promover a ruptura antecipada mediante o pagamento da indenizao do
               artigo 479 da CLT; se o fizer, o empregado poder exigir a reintegrao no emprego
               at o termo final;
            b) na hiptese de estabilidade provisria em razo de gravidez, diz a nova redao da
               Smula 244, III: "A empregada gestante tem direito  estabilidade provisria prevista
               no art. 10, inciso II, alnea `b', do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
               mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado";
            c) na hiptese de estabilidade provisria em razo de acidente de trabalho, orienta a nova
               Smula 378, III: "O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo
               determinado goza da garantia provisria de emprego decorrente de acidente de trabalho
               prevista no art. 118 da Lei n 8.213/91".
       As razes de o contrato a termo ou sob condio resolutiva aparentemente se desnaturar quando
o empregado adquire estabilidade provisria tm a ver com os valores jurdicos e sociais divisados na
proteo  maternidade e ao trabalhador acidentado. Questiona-se frequentemente acerca de o contrato
continuar com a caracterstica de contrato por tempo determinado quando cessa o perodo de
estabilidade provisria e, segundo nos parece claro, a resposta a tal indagao ir depender de mostrar-
se possvel a preservao dessa caracterstica: se ao final do perodo de estabilidade provisria ainda
no se houver alcanado o termo final (exempli gratia: a empregada engravida e completa cinco meses
aps o parto quando a obra para a qual foi contratada ainda no terminou, estando o termo final do
contrato associado  concluso de citada obra civil), o contrato se resolver, normalmente, quando
sobrevier o termo final da estabilidade; mas, se foi fixado um termo ou condio cujo implemento se
exauriu durante o perodo de estabilidade provisria (exempli gratia: contrato por obra certa, se a obra
se encerrou quando a empregada gestante ainda estava em gozo da licena-maternidade), entendemos
que a aquisio de estabilidade provisria converter mesmo o contrato por tempo determinado,
inexoravelmente, em contrato por tempo indefinido, pois no h sentido em se cogitar a manuteno
do contrato a termo se o termo j aconteceu, e os fatos no retrocedem jamais.
      Talvez cause impacto o aspecto de se desconsiderar a vontade inicial, que movia o empregador,
de celebrar contrato por tempo determinado, pois se estaria desprezando essa inteno pela
supervenincia de estabilidade provisria. Mas  preciso notar que o princpio da segurana jurdica,
que garante a imutabilidade dos contratos, deve conviver com outros princpios de igual ou maior
envergadura (proteo  famlia, funo social da empresa, valor social do trabalho etc.) e no se
afigura condizente que uma clusula de experincia (prevendo um perodo inicial de prova por at
noventa dias e a continuidade do vnculo se a experincia  bem sucedida) possa prevalecer frente 
proteo  maternidade ou s vicissitudes do trabalhador acidentado. Como perceberemos ao
retornarmos a esse tema, no estudo das estabilidades provisrias especficas, essa ponderao de
valores foi inaugurada pelo Supremo Tribunal Federal e seguida pelo Tribunal Superior do Trabalho.
       A jurisprudncia trabalhista tem-se posicionado no sentido de tambm no caber a aquisio de
estabilidade provisria em meio ao perodo de aviso prvio, mormente quando esse perodo 
indenizado, se a estabilidade decorre de um ato puramente volitivo (candidatura a cargo de dirigente
sindical ou da Comisso Interna de Preveno de Acidentes), ou seja, no deriva de um fato natural ou
que se realize apenas pela vontade do trabalhador ou trabalhadora (a exemplo do que sucede na
gravidez ou no acidente de trabalho). A Smula 369, V, do TST assim orienta: "O registro da
candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que
indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do  3 do art. 543 da
Consolidao das Leis do Trabalho".
       Havendo direito a estabilidade provisria, importa saber se a lei est a vedar a dispensa ou se a
autoriza nas hipteses de justa causa cometida pelo empregado. H casos em que a lei probe o
desfazimento do vnculo pelo empregador mesmo se o empregado comete justa causa, pois prev que
o vnculo pode se desconstituir apenas em razo de falta grave e por sentena, exarada em inqurito
judicial (artigo 494 da CLT).  o que sucede, por exemplo, com o dirigente sindical, como orienta a
Smula 379 do TST. Quando a norma, assecuratria da estabilidade, no restringe a dissoluo do
contrato ao cometimento de falta grave, a jurisprudncia mxlii tem enfatizado a desnecessidade de
inqurito, vale dizer, a possibilidade de o empregador, diretamente, dispensar o empregado que
incorrer em justa causa.
       Outra decorrncia comum das vrias hipteses de estabilidade provisria  a impossibilidade de
se obter a reintegrao no emprego quando o perodo de estabilidade j se exauriu. Tem enfatizado o
TST que, nesses casos, so devidos apenas os salrios desde a despedida at o final do perodo
estabilitrio, como revelam as Smulas 244, II e 396 do TST.
      Os casos de estabilidade provisria so, em princpio, os que enumeramos em seguida.
20.3.1 A estabilidade sindical
        vedada a dispensa do empregado sindicalizado que se candidatar a cargo, sujeito a eleio, de
direo sindical ou de representao do sindicato perante outros rgos ou entidades. Dura essa
estabilidade, se o empregado for eleito, at o ano seguinte ao trmino do mandato, dada a necessidade
de impedir a maior exposio dos empregados  possvel retaliao patronal, seja quando os
empregadores pretendem conter a defesa de interesses trabalhistas que a eles ainda onera ou
incomoda, seja quando a defesa da categoria resulte em atos emulatrios ou de pura perseguio que
ocorram aps o fim do mandato sindical, mas j agora por puro rancor ou tardia vingana.
      Com o intuito de abrandar o conflito, embora sem o eliminar, a norma jurdica sempre optou por
preservar o emprego de tais trabalhadores, desde o momento em que eles se apresentam ao confronto,
predispondo-se a participar do dilogo, at quando se esvazia a tenso, o estado de conflito que 
imanente  relao entre o empregador e os representantes dos empregados.
       Antes mesmo de a estabilidade sindical ser contemplada no art. 543, 3o, da CLT, o art. 25 da
Lei 5.107, de 1966, primeiro dispositivo legal a tratar da matria, j previa que esse perodo de
conflituosidade latente se estendia do registro da candidatura at um ano aps o final do mandato.
       A garantia est, atualmente, assegurada pelo artigo 8o, VIII, da Constituio e, desde antes,
vinha prevista, consoante sobredito, no artigo 543, 3o, da CLT, que foi, assim, recepcionado pela
nova ordem constitucional, salvo quanto aos dirigentes de associaes profissionais, que eram estveis
porque, at a edio do texto constitucional de 1988, a entidade associativa somente recebia a
investidura sindical (a Carta de Reconhecimento do Ministrio do Trabalho) se fosse, at ento, uma
associao profissional afinada com a poltica de governo mxliii. Como o sindicato no precisa mais
passar, ao incio de seu processo de constituio, pelo estgio em que figurava apenas como
associao profissional, cancelou-se a Smula 222 do TST, que contemplava a estabilidade dos
dirigentes de associaes profissionais.
       Tambm est visto que o perodo de estabilidade se inicia com o registro da candidatura e, se
eleito o empregado, ainda que suplente, no pode ser ele dispensado at um ano aps o final de seu
mandato, salvo se cometer falta grave, a ser apurada em inqurito judicial (artigos 494 e 853 da CLT).
Duas questes podem ser, aqui, suscitadas: a primeira  pertinente ao incio da estabilidade nos casos
em que o sindicato est em formao, constituindo-se a diretoria antes de a associao obter a
investidura sindical; a segunda questo  relativa ao possvel limite para a composio da diretoria,
pois do contrrio se forjaro colegiados com nmero excessivo de trabalhadores, todos desejosos de
estabilidade, mas de modo a desfigurar a garantia.
       Sobre o incio da estabilidade quando a composio da diretoria precede a constituio do
sindicato, parece-nos deslindada a controvrsia, no mbito do Supremo Tribunal Federal e tambm do
Tribunal Superior do Trabalho.  que, em julgamento paradigmtico, a Excelsa Corte garantiu a
efetividade do direito mesmo antes do registro da entidade, como esclarece a ementa correspondente:
            A constituio de um sindicato  posto culmine no registro no Ministrio do Trabalho (Supremo
            Tribunal Federal, MI 144, 3.8.92, Pertence, RTJ 147/868)  a ele no se resume: no  um ato, 
            um processo. Da exigncia do registro para o aperfeioamento da constituio do sindicato, no
            cabe inferir que s a partir dele estejam os seus dirigentes ao abrigo da estabilidade sindical;
            interpretao pedestre, que esvazia de eficcia aquela garantia constitucional, no momento talvez
            em que ela se apresenta mais necessria, a da fundao da entidade de classe." mxliv

       O Tribunal Superior do Trabalho seguiu igual orientao em vrios de seus julgados, cabendo
citar a posio da Subseo I de Dissdios Individuais:
            RECURSO DE EMBARGOS. DIRIGENTE SINDICAL. GARANTIA DE EMPREGO
            PROVISRIA. ENTE SINDICAL CUJO PEDIDO DE REGISTRO NO MINISTRIO DO
            TRABALHO E EMPREGO J FORA FORMALIZADO  POCA DA DISPENSA. A
            necessidade de se outorgar proteo ao dirigente sindical impe-se j no processo de criao do
            ente respectivo.  nessa fase que os trabalhadores em processo de organizao encontram-se mais
            vulnerveis, no se admitindo que o empregador frustre a iniciativa obreira na origem. No se
            pode, portanto, pretender vincular o incio da garantia devida ao dirigente sindical a qualquer
            providncia formal subsequente  deliberao da categoria de organizar-se em sindicato  mxime
            o registro no Ministrio do Trabalho e Emprego - providncia de ndole meramente administrativa,
            destinada a dar publicidade  constituio do novo ente sindical. Dessa forma, merece ser mantida
            a deciso proferida pela Turma mediante a qual se reconheceu a garantia provisria no emprego a
            dirigente de ente sindical cujo pedido de registro j fora devidamente formalizado  poca de sua
            dispensa. Entendimento consentneo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
            Precedentes desta Corte superior. Recurso de embargos no conhecido (TST, Subseo I
            Especializada em Dissdios Individuais, E-ED-RR 290400-25.2001.5.09.0662, Relator Ministro
            Lelio Bentes Corra, Data de Julgamento: 29/04/2010, Data de Publicao: 07/05/2010).

       A propsito da composio da diretoria sindical, vale resgatar as observaes que fizemos ao
tratar dos princpios regentes da organizao sindical, em confronto com o da autodeterminao
coletiva. Vimos que o artigo 8o, I, da Constituio consagrou o princpio da autonomia sindical (que
veda a interferncia do Estado na organizao interna do sindicato, nada impedindo, portanto, que a
direo do sindicato se constitua, por exemplo, na forma colegiada), mas o Supremo Tribunal
Federal mxlv e o Tribunal Superior do Trabalho mxlvi vm decidindo, aps intensas refregas em um
nmero significativo de processos, que  abusiva a composio do rgo de direo do sindicato com
nmero de dirigentes sindicais superior ao previsto no artigo 522 da CLT:
             A administrao do Sindicato ser exercida por uma diretoria constituda, no mximo, de 7 (sete)
             e, no mnimo, de 3 (trs) membros e de um Conselho Fiscal composto de 3 (trs) membros, eleitos
             esses rgos pela Assemblia Geral.

       Em sua redao mais recente, a Smula 369, II do TST esclareceu que a estabilidade alcana os
sete dirigentes sindicais investidos na forma do art. 522 da CLT e igual nmero de suplentes. Assim se
estancaram as possveis dvidas sobre os suplentes tambm serem estveis, pois deles cuida o art. 8,
VIII da Constituio mxlvii, sem que antes o fizesse o citado dispositivo da CLT.
       No se tem reconhecido a estabilidade de outros dirigentes sindicais, alm daqueles
quantificados no referido artigo. Mesmo quanto a estes, freqentemente se excluem desse manto
protetivo os membros do conselho fiscal, pois, com efeito, o artigo 8o, VIII, da Constituio e o artigo
543, 3o, da CLT referem-se a cargos de direo ou representao sindical. O dissenso jurisprudencial
surgiu pelo fato de os membros do conselho fiscal no dirigirem nem representarem o sindicato,
exercendo, em vez disso, a fiscalizao da gesto financeira mxlviii.
       Ousamos entender, porm, que a estabilidade sindical no pode ser excludente, pois o
raciocnio, segundo o qual somente seriam estveis os membros da diretoria, abstrai o aspecto
relevante de o conselho fiscal integrar a chapa diretiva que se apresenta como apta  reivindicao
obreira em conjunto com os diretores, submetendo-se aquele e estes a eleio nica (art. 524, 1 da
CLT) na qual todos os candidatos a rgos da administrao sindical se solidarizam na difcil misso
de desafiar o interesse patronal. Importa dizer que h sempre deles que, como os membros do conselho
fiscal, expem seus nomes  sanha eventualmente persecutria do empregador, pela singela
circunstncia de integrarem os rgos de administrao sindical, embora no protagonizem
necessariamente as contendas, os conflitos abertos pela melhoria das condies de trabalho. Parte da
jurisprudncia comunga desse entendimento mxlix e tambm  defendida a estabilidade dos membros do
conselho fiscal por autores de indiscutvel autoridade acadmica e judiciria, a exemplo de Arnaldo
Sssekind ml e Alice Monteiro de Barros mli.
       Desse modo, h uma referncia constante da doutrina e de segmento expressivo da
jurisprudncia aos rgos da administrao do sindicato (inclusive os membros do conselho fiscal),
referidos no artigo 522 da CLT, como aqueles que estariam sob a proteo do artigo 543, 3o, da CLT.
Todavia, a jurisprudncia do TST se consolida em sentido inverso, ao negar a estabilidade ao membro
de conselho fiscal de sindicato "porquanto no representa ou atua na defesa de direitos da categoria
respectiva, tendo sua competncia limitada  fiscalizao da gesto financeira do sindicato". Assim se
inscreve na orientao jurisprudencial n. 365 da SDI 1 do TST.
       Questo igualmente tormentosa tem sido a que concerne  identificao do representante
sindical a quem seria outorgada, pela Constituio e pela CLT, a estabilidade de que estamos a tratar.
Em rigor, os representantes do sindicato se apresentam normalmente como delegados sindicais e
atuam em dois nveis diferentes: a) nas delegacias ou sees sindicais criadas na base territorial, os
delegados so escolhidos por designao da diretoria do sindicato (artigos 517, 2 e 523 da CLT); b)
no conselho de representantes dos sindicatos nas federaes e confederaes, atuam os delegados
eleitos em assembleia para mandato especfico (artigos 524, a e 538, 4, da CLT).
      No tocante aos primeiros, vigora a orientao jurisprudencial n. 369 da SBDI 1, a saber: "O
delegado sindical no  beneficirio da estabilidade provisria prevista no art. 8, VIII, da CF/1988, a
qual  dirigida, exclusivamente, queles que exeram ou ocupem cargos de direo nos sindicatos,
submetidos a processo eletivo". Entretanto, no que tange aos delegados eleitos para atuao em
federaes e confederaes, a estabilidade  assegurada, conforme se depreende de julgamento
elucidativo:
             RECURSO DE EMBARGOS NO REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ESTABILIDADE.
             SUPLENTE. DELEGADO SINDICAL ELEITO. CONSELHO DE REPRESENTANTES DA
             FEDERAO. 1 - O empregado eleito para compor o Conselho de Representantes junto 
             respectiva federao ou confederao, ainda que suplente,  detentor da estabilidade prevista no
             art. 543,  3., da CLT, porquanto, no obstante intitulado delegado sindical, difere daquele
             previsto no art. 523 da CLT e na Orientao Jurisprudencial 369 da SBDI-1 exatamente porque
             estes ltimos no so eleitos, mas indicados pela direo da entidade sindical. 2 - O delegado
             sindical de que trata o art. 538,  4., da CLT  eleito para compor a administrao das federaes
             e confederaes e por isso mostra-se alcanado pela proteo contra despedida sem justa causa. 3 -
              de se ressaltar que, no caso, o fato de ser suplente no impede a reintegrao postulada, uma vez
             que os arts. 8., VIII, da Constituio da Repblica e 543,  3., da CLT conferem estabilidade
             provisria ao empregado sindicalizado eleito para o cargo de direo ou representao sindical,
             bem como para os seus suplentes. Recurso de embargos conhecido e provido (TST, Subseo I
             Especializada em Dissdios Individuais, E-ED-RR 125600-83.2003.5.10.0014, Relatora Ministra
             Delade Miranda Arantes, Data de Julgamento: 22/03/2012, Data de Publicao: 03/04/2012).

       Ademais,  indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, do registro da
candidatura e, sendo o caso, da eleio e posse do empregado. O art. 543, 5 da CLT prev o prazo de
vinte e quatro horas para ambas as notificaes, mas o TST tem enfatizado que esse prazo pode ser
relevado quando a dispensa do empregado ocorreu seguramente depois de o empregador ter cincia de
que ele se candidatou ou elegeu-se dirigente sindical, ainda que essa cincia tenha ocorrido aps o
prazo legal. Porque consolidado esse entendimento, a Smula 369, I do TST passou a ter a redao
seguinte: " assegurada a estabilidade provisria ao empregado dirigente sindical, ainda que a
comunicao do registro da candidatura ou da eleio e da posse seja realizada fora do prazo previsto
no art. 543,  5, da CLT, desde que a cincia ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigncia
do contrato de trabalho".
      Por vezes, acontece de ser extinto o estabelecimento em que trabalha o dirigente ou o
representante sindical, inviabilizando-se, aparentemente, a manuteno do emprego. Por muito tempo
se questionou a responsabilidade de o empregador pagar, nesse caso, indenizao de valor equivalente
aos salrios do perodo restante de estabilidade, a pretexto de o risco da atividade econmica recair
exclusivamente sobre o empregador. A orientao jurisprudencial que se consolidou na Smula 369,
IV representou uma soluo moderada para essa situao, ao preconizar que a estabilidade no
subsiste se h a extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato.
Extinguindo-se apenas o estabelecimento, mas havendo outro na base territorial do sindicato, obriga-se
o empregador a manter o empregado investido de estabilidade sindical.
      Enfim, o empregado de categoria profissional diferenciada mlii que se elege para a direo ou
representao de sindicato s goza de estabilidade se exercer, na empresa, atividade pertinente a essa
categoria, conforme orientao contida na Smula 369, III do Tribunal Superior do Trabalho.
20.3.2 A estabilidade dos membros da CIPA eleitos pelos empregados
       O artigo 10, II, a, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias veda a dispensa arbitrria
ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de
acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato.  importante
ressaltar que somente so estveis os membros eleitos da CIPA, ou seja, os representantes dos
empregados. Os representantes do empregador, inclusive o presidente da CIPA, so nomeados pelo
prprio empregador, no sendo eleitos pelos empregados e, por isso, no adquirem estabilidade.
      A princpio, questionou-se a extenso dessa estabilidade aos empregados eleitos para a
suplncia dos membros titulares da CIPA. Tentando pr cobro a essa dvida, o TST editou o item I da
Smula 339 de sua jurisprudncia, a dar limites definitivos  matria. Est dito no verbete que "o
suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, a, do ADCT a partir da
promulgao da Constituio de 1988".
       O citado preceito constitucional insinua uma absoluta sinonmia entre dispensa arbitrria e
dispensa sem justa causa, mas o artigo 165 da Consolidao das Leis do Trabalho define despedida
arbitrria como aquela que no se funda em motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro.
Vale dizer, o empregado cipeiro pode ser dispensado por causa inerente  empresa, no
necessariamente por ter praticado ato que se configure justa causa.
      O artigo 163 da CLT impe a constituio de uma comisso interna de preveno de acidentes
em cada estabelecimento ou local de trabalho, delegando ao Ministrio do Trabalho, em seu pargrafo
nico, o poder de regulamentar as atribuies, a composio e o funcionamento das CIPA. Essa
delegao foi levada a efeito atravs da Norma Regulamentadora n. 5 do Ministrio do Trabalho.
      A correlao entre CIPA e estabelecimentos, correspondendo uma comisso daquelas para cada
um destes, tem-se revelado importante na soluo do conflito que nasce quando  fechado o
estabelecimento onde trabalhava o empregado cipeiro. Definiu, sobre o assunto, o item II da Smula
339 do Tribunal Superior do Trabalho:
             A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as
             atividades dos membros da CIPA, que somente tem razo de ser quando em atividade a empresa.
             Extinto o estabelecimento, no se verifica a despedida arbitrria, sendo impossvel a reintegrao e
             indevida a indenizao do perodo estabilitrio.

       Por derradeiro, cabe frisar que  desnecessrio o inqurito judicial para a dissoluo do contrato
do empregado eleito membro da CIPA. O artigo 165, pargrafo nico, da CLT, prescreve: "Ocorrendo
a despedida, caber ao empregador, em caso de reclamao  Justia do Trabalho, comprovar a
existncia de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar
o empregado". Logo, o ajuizamento de inqurito pelo empregador no deve ser tolerado, pois a sua
desnecessidade importa a ausncia de interesse processual, que  condio da ao trabalhista. No 
pacfica, contudo, a jurisprudncia a respeito.
20.3.3 A estabilidade da gestante
       O artigo 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias veda a dispensa arbitrria
ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o
parto. Houve tempo em que se compreendeu a confirmao da gravidez como a convico da
empregada sobre o seu estado, obtida por meio idneo, normalmente atravs de exame laboratorial.
       De toda sorte, no h exigncia de que se confirme junto ao empregador, pois o verbo confirmar
tem aqui o sentido de "receber confirmao", no significando "comprovar" mliii. Isso se d porque, no
bastasse ser dificultosa a prova de que a gravidez teria sido informada ao empregador (na ordem dos
fatos, so muitos os empregadores insensveis que despedem a empregada quando desconfiam de seu
estado gravdico), o bem jurdico maior, protegido pela estabilidade da gestante,  a maternidade. A
empregada adquire o direito  estabilidade mesmo quando o empregador desconhece a sua gravidez,
sendo elucidativa a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal nesse sentido mliv.
       Em verdade, a jurisprudncia sequer tem dado ao vocbulo confirmao (referimo-nos 
confirmao da gravidez, exigida pelo artigo 10, II, b, do ADCT) a importncia que lhe dedicamos,
pois no raro a Justia do Trabalho defere a reintegrao da empregada gestante mesmo quando nem
mesmo ela tinha cincia, ao ser dispensada, da gravidez que se iniciara durante o vnculo de emprego.
As decises do STF e mesmo a recomendao contida na Smula 244, I, do TST so, por exemplo, um
claro sinal de que as instncias especial e extraordinria no consideram a confirmao para a
empregada  de que ela prpria est grvida  um fato relevante na obteno da sua estabilidade, pois
sobre esse fato silenciam os referidos tribunais, talvez porque s e excessivamente provocados sobre a
importncia de o empregador ter cincia da gravidez . Veja-se, por exemplo, o que enuncia a Smula
244, I, do TST:
            O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da
            indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT)

       Como o preceito normativo no contm palavras vazias de algum significado, sempre
preferimos entender que a aquisio de estabilidade se dava a partir de quando a empregada obtinha,
por meio idneo, a confirmao de sua gravidez, ainda que dela no tivesse conhecimento o
empregador. Mas a j referida posio do STF, que detm qualificadamente a guarda do texto
constitucional, no sentido de condicionar a estabilidade apenas ao fato objetivo da gravidez, prevalece
atualmente, parecendo-nos esclarecedor o aresto seguinte do TST:
            RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI 11.496/2007.
            ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPO NO CURSO DO AVISO PRVIO
            INDENIZADO. RECONHECIMENTO DO DIREITO  ESTABILIDADE. O art. 10, II, -b-, do
            ADCT estatui que  vedada a dispensa imotivada da empregada, desde a confirmao da gravidez
            at cinco meses aps o parto. Da anlise do referido dispositivo, infere-se que a simples
            comprovao da gravidez  suficiente para que a empregada tenha reconhecido o seu direito 
            garantia no emprego, no se exigindo, portanto, nenhum outro requisito. Nesse enfoque, 
            irrelevante a ignorncia do empregador ou da prpria gestante sobre sua condio, a teor,
            inclusive, do entendimento sedimentado no item I da Smula n. 244 deste Tribunal Superior. Com
            efeito, a interpretao teleolgica do mencionado dispositivo constitucional leva  concluso de
            que a expresso confirmao de gravidez, deve ser entendida no como a confirmao mdica,
            mas como a prpria concepo do nascituro. A gravidez est confirmada no mesmo momento da
            concepo. Desse modo, quando o empregador despede sem justa causa a empregada gestante,
            ainda que disso no saiba, assume o risco dos nus respectivos. Dessarte, sendo o direito 
            estabilidade provisria da gestante reconhecido desde o momento da concepo, no h como se
            afastar a mencionada estabilidade no caso da concepo ter ocorrido no curso do aviso prvio
            indenizado, uma vez que, no referido perodo o contrato de trabalho ainda se encontra vigente. Tal
            ilao decorre do entendimento firmado na Orientao Jurisprudencial n. 82 desta Subseo, que
            prev que -a data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder  do trmino do prazo do
            aviso prvio, ainda que indenizado-. Ademais, no se cogita da aplicao da Smula n. 371 desta
            Corte como bice ao reconhecimento da estabilidade gestante, visto que os precedentes que
            originaram o referido verbete apenas analisaram a projeo do aviso prvio sob o enfoque da
            garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefcios institudos por negociao
            coletiva ou da aplicao retroativa de normas coletivas e no da estabilidade gestante. Recurso de
            Embargos conhecido e desprovido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-
            RR 3656600-96.2002.5.06.0900, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento:
            09/09/2010, Data de Publicao: 17/09/2010).

       Em contrapartida, devemos reparar que o perodo de estabilidade se encerra, normalmente, antes
de fluir a prescrio bienal, que corre a partir da cessao do vnculo. Pareceria razovel, por isso,
exigir da empregada a diligncia de ajuizar ao trabalhista, visando  sua reintegrao no emprego,
em meio ao perodo de estabilidade, pois o objetivo da gestante no pode ser, exclusivamente, onerar o
empregador  eventualmente sem cincia da gravidez  com a indenizao de valor equivalente aos
salrios do perodo de estabilidade. Seria necessrio que se desse ao empregador a oportunidade de ser
informado da gravidez e, cumprindo o mandamento consitucional, restabelecesse o emprego. Assim
decidiu, em alguns momentos, o Tribunal Superior do Trabalho mlv, antes de assumir, com firmeza, a
posio diametralmente oposta mlvi: assegura-se a indenizao de valor correspondente aos salrios do
perodo de estabilidade mesmo quando a empregada prope a ao judicial aps encerrar-se o prazo de
estabilidade no emprego, conforme recomenda a orientao jurisprudencial n. 399 da SBDI 1:
            O ajuizamento de ao trabalhista aps decorrido o perodo de garantia de emprego no configura
            abuso do exerccio do direito de ao, pois este est submetido apenas ao prazo prescricional
            inscrito no art. 7, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenizao desde a dispensa at a data do
            trmino do perodo estabilitrio.

       No mais sendo possvel, ainda assim, a reintegrao, por razes justas e inerentes  empresa
(extino do estabelecimento, do cargo etc.) ou pelo encerramento do perodo de estabilidade, devida 
a indenizao de importe correspondente s parcelas salariais ou indenizatrias relativas ao perodo de
estabilidade. Uma importante ressalva: a indenizao se refere a perodo que compreende a licena-
maternidade, por isso no se podendo cumular as indenizaes referentes quela e a esta, no rol de
postulaes dirigidas ao juiz.
       Impende frisar que a norma protetiva da maternidade no faz meno  necessidade de falta
grave para que o contrato seja dissolvido e, por isso, desnecessrio e mesmo impertinente  o inqurito
judicial. Se a empregada pratica justa causa, o empregador a pode dispensar, no tendo que aguardar
deciso desconstitutiva da Justia do Trabalho. De outro lado, v-se que a empregada gestante que for
despedida sem justa causa poder obter, no processo em que pedir a sua reintegrao, seja esta
ordenada liminarmente.
       Por fim, devemos assentar que a estabilidade sob exame foi estendida  empregada domstica
por meio da Lei 11.324/2006. Antes disso, dizia-se, inclusive era esta a nossa compreenso, que 
empregada domstica se garantia, no tocante  gravidez, somente o direito  licena-gestante (artigo
7o, XVIII, da Constituio).  que, diversamente do que ocorre s outras empregadas, a domstica no
tinha a estabilidade assegurada no texto da Constituio mlvii. Quando a matria parecia de menor
interesse, ante a alterao legislativa e o tempo transcorrido desde ento, eis que em meados de 2012 o
Ministro Horcio Senna Pires apresenta, noutro sentido,  Subseo I de Dissdios Individuais, voto
que se tornaria vencedor em 13/dez/2012 aps acesos debates, no julgamento do E-ED-RR 5112200-
31.2002.5.02.0900.
       Tivemos oportunidade de votar em citado julgamento e ento afirmamos nosso convencimento
no sentido de acompanhar o ministro relator e os que lhe seguiram o entendimento de que a
estabilidade da gestante domstica remonta a data anterior  mudana no texto da Lei 5.859/72,
promovida pela Lei 11.324/2006. Os fundamentos que nos persuadiram se aliceram na Conveno
103 da OIT e foram os que seguem:
            No julgamento dos embargos declaratrios em agravo de instrumento n. 448.572/SP da Segunda
            Turma do STF, [...] o Ministro Celso de Mello registra a razo de o legislador constituinte haver
            estabelecido to relevante garantia de emprego em favor das gestantes: assim teria operado porque
            consciente das responsabilidades assumidas pelo Estado brasileiro no plano internacional mediante
            a ratificao da Conveno 103 da OIT.
            Quatro dispositivos da Conveno 103 merecem destaque: os artigos I,1 e 3,h esclarecem que a
            norma internacional citada aplica-se s "mulheres assalariadas que trabalham em domiclio",
            regendo "o trabalho domstico assalariado efetuado em casas particulares". O art. III prescreve:
            "Toda mulher a que se aplique a presente conveno tem o direito, mediante exibio de atestado
            mdico que indique a data provvel de seu parto, a uma licena-maternidade". E o art. VI
            complementa, no mbito de interesse, que "quando uma mulher se ausentar do trabalho em virtude
            dos dispositivos do art. 3 da presente conveno,  ilegal para seu empregador despedi-la durante a
            referida ausncia ou data tal que o prazo do aviso prvio termine enquanto durar a ausncia acima
            mencionada".
            Ao final da dcada de 90, o Ministro Seplveda Pertence, ao apreciar a eficcia de conveno da
            OIT (mais precisamente da Conveno 126), afirmava: "no  de se presumir, em Constituio to
            ciosa da proteo dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenes
            internacionais que se inspiram na mesma preocupao"mlviii. E  hoje cedio, na jurisprudncia do
            STF, "o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos
            pelo Brasil"mlix. As convenes da OIT revestem-se, pois, de indefectvel eficcia.
            Concluo, por tais fundamentos, que havia mesmo a previso expressa da estabilidade da gestante
            domstica no ordenamento jurdico vigente  poca em que a reclamante prestou servios 
            reclamada, grvida se tornando de filho que no poderia ter proteo menor pela circunstncia de
            sua genitora professar dignamente o ofcio de trabalhadora domstica.
       E assim se consolidou, quando talvez nem mais houvesse reflexo nas relaes sociais, a
orientao jurisprudencial no sentido de a estabilidade da empregada domstica, pela condio de
gestante, remontar ao incio da vigncia (1966), no Brasil, da Conveno 103 da OIT. Como observou,
com sua costumeira propriedade, o Ministro Llio Bentes Corra ao proferir seu voto convergente,
afasta-se, a partir de tal deciso, o desconforto de se supor que uma garantia normativa prevista para
proteger o feto e a maternidade pudesse inexistir pela singela razo de a trabalhadora ser empregada
domstica. Afastou-se, a bem dizer, a discriminao do feto pela condio de trabalho de sua me.
20.3.4 A estabilidade acidentria
      O artigo 118 da Lei 8.213, de 1991, preceitua: "O segurado que sofreu acidente do trabalho tem
garantida, pelo prazo mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato de trabalho na empresa,
aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente de percepo de auxlio-acidente".
       Tendo o Supremo Tribunal Federal declarado a constitucionalidade dessa proteo ao
trabalhador acidentado, incumbe-nos solucionar duas vezeiras questes: Se o trabalhador no recebeu
o auxlio-doena, porque o seu afastamento se deu por menos de quinze dias ou em razo de o
empregador no comunicar o acidente ao INSS, ter ele direito  estabilidade, que se inicia, segundo a
lei, a partir da cessao do auxlio-doena? Em sendo afirmativa a primeira resposta, o empregado
pode exigir do empregador, na Justia do Trabalho, a sua reintegrao, ou, ao revs, toda matria
sobre infortunstica deve ser dirimida pela Justia Comum?
       Sobre ser devida a estabilidade acidentria ao empregado que no recebeu o auxlio-doena,
entendemos que duas situaes se distinguem, merecendo tratamento diferenciado. Se o empregado
no se afasta, em razo do acidente, por mais de quinze dias, a responsabilidade pelo pagamento do
salrio, nesse breve perodo de afastamento,  do empregador, cuidando-se, como j vimos, de mera
interrupo contratual.
       Pode acontecer, entretanto, de o empregado permanecer por mais de quinze dias sem poder
trabalhar, com seqelas do acidente, no sendo expedida a Comunicao de Acidente de Trabalho
(CAT) pelo empregador.  certo que o artigo 134, 3o, do Decreto 2.172, de 1997, autoriza o prprio
empregado, o sindicato ou seu mdico, a informar a ocorrncia do acidente, caso no o faa o
empregador. Mas no se h negar que o trabalhador, intimidado pela possibilidade de ser vtima de
retaliao patronal ou insciente desse seu direito de requerer o auxlio-doena, por vezes aceita
trabalhar sem as condies fsicas adequadas, no podendo ser punido.
       Nesse caso, parece-nos claro que o empregado despedido mais de uma quinzena depois de
sofrer o acidente de trabalho, mas menos de um ano aps o seu restabelecimento, pode pedir a sua
reintegrao, cabendo  percia mdica, designada pelo juiz, verificar se o mal se configura um
acidente de trabalho ou doena profissional e, em caso afirmativo, se era necessrio o afastamento por
mais de quinze dias. Se a resposta for positiva, devida ser a reintegrao, pois no se afigura lcito
imunizar o empregador omisso, que causa prejuzo ao empregado que sofre porque, ao lhe servir,
acidenta-se.  o que se extrai dos precedentes do item II da Smula 378 do TST, estando esse verbete
assim redigido:
            So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a
            conseqente percepo do auxlio doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida,
            doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego.
      Em se entendendo, como nos parece adequado, que o empregador  obrigado a reintegrar o
empregado que no recebeu auxlio-doena acidentrio em razo de ele, o empregador, no ter
comunicado o infortnio ao INSS, nada obsta que a declarao incidenter tantum da ocorrncia de
acidente de trabalho se d em processo trabalhista. Essa competncia da Justia do Trabalho  hoje
incontroversa.
      Enfim, o artigo 118 da Lei 8.213, de 1991, no exige o cometimento de falta grave para a
dissoluo do contrato do acidentado. E como apenas a falta grave deve ser apreciada mediante
inqurito (artigo 494 da CLT), o empregador poder dispensar o empregado que praticar justa causa.
20.3.5 A estabilidade dos membros da Comisso de Conciliao Prvia eleitos pelos empregados
       O artigo 625-A da CLT permite que empresas e sindicatos instituam Comisses de Conciliao
Prvia, de composio paritria, com representantes dos empregados e dos empregadores, visando 
conciliao de conflitos individuais. Se a comisso  instituda no mbito do sindicato, a sua
constituio deve ser regulada pela norma coletiva que a institui. Se a comisso  instituda no mbito
da empresa, metade de seus membros  eleita pelos empregados e, em favor destes, prescreve o
pargrafo nico do artigo 625-B, 1o, da CLT:
             vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comisso de Conciliao
            Prvia, titulares e suplentes, at 1 (um) ano aps o final do mandato, salvo se cometerem falta
            grave, nos termos da lei.

      Note-se que, num aparente descuido, o legislador faz referncia a falta grave e, ao mesmo
tempo, autorizou a dispensa se o empregado a comete.  sabido que a falta grave somente pode
ensejar a dissoluo do contrato quando apurada em inqurito judicial, que resulte em sentena
desconstitutiva. Na estabilidade decenal e na estabilidade sindical, j estudadas, vimos que o
empregador no pode dispensar o empregado, pois somente a Justia do Trabalho pode dissolver o
vnculo, ao reconhecer a falta grave. Logo, o dispositivo acima transcrito (artigo 625-B, 1o, da CLT)
encerra uma exceo  regra, ao consentir que o prprio empregador dispense o empregado faltoso.
Mas  possvel que a jurisprudncia caminhe em sentido oposto, entendendo que haveria uma
impreciso terminolgica, querendo o legislador se referir a justa causa (artigo 482 da CLT) ao fazer
aluso a falta grave (artigo 493 da CLT).
       H dvida, tambm, quanto ao incio do perodo de estabilidade, porquanto a norma trabalhista,
fugindo  tradio, refere-se somente ao termo final da garantia de emprego, no retroagindo o seu
incio ao registro da candidatura. Dada a recentidade da matria,  incipiente a jurisprudncia quanto a
se iniciar a estabilidade no momento em que o empregado registra a candidatura  representao de
seus pares. Na doutrina, Sergio Pinto Martins mlx defende que "a garantia de emprego no se inicia com
a candidatura, mas desde a eleio, pois a lei nada menciona nesse sentido".
       Em sentido contrrio, verberamos ns, em tese mlxi apresentada no 8o Congresso Brasileiro de
Direito do Trabalho, , promovido pela Editora LTr, assim se manifestando outros autores de teses
sustentadas nesse mesmo simpsio, a exemplo de Carlos Henrique Bezerra Leite mlxii, que defende:
            Observa-se que a lei no faz meno ao marco inicial da garantia estabilitria. Dado que a situao
            sub examine assemelha-se, em funo da representatividade por eleio,  do dirigente sindical e 
            do cipeiro, parece-nos juridicamente adequada a aplicao analgica dos arts. 8o, VIII, da
            Constituio e do art. 10, II, a, do ADCT.  dizer, o dies a quo da garantia no emprego do membro
            eleito da Comisso de Conciliao Prvia empresarial deve coincidir com o registro de sua
            candidatura. Mesmo porque entendimento outro poderia desaguar em incentivo  odiosa figura da
            despedida obstativa, em prejuzo dos fins institucionais do instituto ora criado.

     Surgem, nos dias que correm, denncias graves contra representantes de empregados em
Comisses de Conciliao Prvia, que estariam promovendo conciliaes prejudiciais aos
empregados, em detrimento at mesmo das garantias mnimas asseguradas aos trabalhadores. 
evidente que se a comisso  formada por empregados que no temem a represlia patronal  os que a
temem no se candidatam, pois se acautelam ante a dissenso doutrinria sobre o incio da estabilidade
,  maior a probabilidade de a comisso ser um apndice do departamento de pessoal do empregador,
fugindo, assim, aos fins do instituto.
20.3.6 A estabilidade do membro do Conselho Curador do FGTS
      O artigo 3o da Lei 8.036, de 1990, prev que o FGTS  regido atravs de normas e diretrizes
estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representao de trabalhadores, empregadores
e rgos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo. De sua vez, o 9o
do mencionado artigo 3o prescreve:
             Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e
             suplentes,  assegurada a estabilidade no emprego, da nomeao at 1 (um) ano aps o trmino do
             mandato de representao, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente
             comprovada atravs de processo sindical.

      Esses representantes dos trabalhadores so indicados pelas centrais sindicais e nomeados pelo
Ministro do Trabalho, tendo mandato de dois anos mlxiii. O perodo de estabilidade est perfeitamente
divisado no dispositivo acima reproduzido: inicia-se com a nomeao pelo Ministro do Trabalho e
termina um ano aps se encerrar o mandato.
      O empregado pode ser despedido, mas apenas quando praticar falta grave, apurada em processo
sindical. Como a falta grave referida no artigo 494 da CLT no comporta despedida (mas sim a
resoluo pelo juiz) e essa falta tem que ser comprovada atravs de inqurito judicial (no por
processo sindical), conclui-se que a falta grave referida no artigo 3o, 9o, da Lei 8036, de 1990, no 
aquela que se caracteriza como uma justa causa mais grave e repetida (artigo 492 da CLT).
Certamente, o legislador quis se referir  justa causa, tanto que autorizou a dispensa na hiptese de ela
ser cometida e exigiu, em vez de inqurito judicial, um processo sindical.
       Quanto  apurao prvia em processo sindical, h a uma expresso enigmtica. Somente o
surgimento do conflito e a experincia jurdica, da conseqente, podero dar a tal expresso um
sentido prtico. A princpio, teria o empregador de aguardar a apurao do fato, em inqurito
extrajudicial, instaurado pelo sindicato que recomendou  central sindical o nome do empregado
supostamente infrator. Se era essa a inteno, parece-nos que se verifica, na exigncia, uma clara
violao do direito subjetivo de ao, com sede constitucional.
20.3.7 A estabilidade do empregado eleito diretor de cooperativa
      A Lei 5.764, de 1971, regula as cooperativas de produo, de consumo ou de crdito. O seu
artigo 55 preceitua que "os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades
cooperativas pelos mesmos criadas gozaro das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art.
543 da CLT". O dispositivo  aplicvel igualmente s cooperativas de trabalho, reguladas pela Lei
12.690, de 2012, que no se refere  garantia de emprego mas prev expressamente a aplicao
subsidiria da Lei 5.764/71 na matria em que  omissa.
       Vimos a estabilidade assegurada aos dirigentes sindicais, tambm aqui ela se iniciando com o
registro da candidatura e se encerrando um ano aps o trmino do mandato. O contrato de emprego
no pode ser resilido pelo empregador, como tambm analisado. Na hiptese de o empregado  eleito
diretor de cooperativa  cometer falta grave, cabe ao empregador suspend-lo e, no prazo decadencial
de trinta dias, ajuizar inqurito judicial, ou seja, uma ao (des)constitutiva que visa  resoluo do
pacto pelo juiz do trabalho.
       bom notar, ademais, que se cuida, aqui, de cooperativa instituda pelos empregados,
protegendo-se, dentre estes, aquele que se eleger diretor da cooperativa. A jurisprudncia mlxiv, em dado
momento, no estendeu o direito de estabilidade aos diretores de cooperativas se nesta ingressassem,
como associados, outras pessoas, alm de empregados da empresa contra a qual se dirigisse a
exigncia de respeito  estabilidade. Mas, aps alguma ciznia jurisprudencial, a SBDI 1 do TST se
posicionou em sentido contrrio, como se percebe na ementa seguinte:
             EMBARGOS - COOPERATIVA - LEI N 5.764/71 - ESTABILIDADE PROVISRIA -
             ADMISSO DE TERCEIROS COMO ASSOCIADOS DA COOPERATIVA. O art. 55 da Lei n
             5.764/71 no estabelece qualquer vedao ou restrio no sentido de limitar a estabilidade apenas
             quelas cooperativas formadas exclusivamente por empregados de uma determinada empresa, sem
             a participao de terceiros. Embargos conhecidos e desprovidos (TST, SBDI I, E-RR - 1239/2002-
             002-03-00.3, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, j. 04/06/2009, DEJT 12/06/2009).

       A garantia de emprego  assegurada aos diretores de cooperativas criadas por empregados, sem
estend-la expressamente aos seus suplentes. Em verdade, o mesmo sucederia aos suplentes dos
representantes dos trabalhadores na CIPA, uma vez que a CLT no lhes assegurava estabilidade e o
art. 10, II, a, do ADCT veda, em sua literalidade, a dispensa somente dos membros titulares. Contudo,
a jurisprudncia se consolidou de modo diferente ao tratar dos suplentes da CIPA e das cooperativas,
pois afirmou caber estabilidade aos suplentes dos membros diretores da CIPA (Smula 339 do TST) e
negou igual garantia aos suplentes dos diretores de cooperativas (OJ 253 da SDI 1 do TST).
       Quanto a se estender o direito de estabilidade aos membros do Conselho de Administrao e do
Conselho Fiscal, acentua-se o dissenso jurisprudencial e doutrinrio. Sobre alcanar os membros do
Conselho Fiscal, decerto que a discusso tem aspectos diferentes daquela que foi travada a propsito
dos membros do Conselho Fiscal dos sindicatos.  que, diversamente do sucedido com o artigo 522 da
CLT, que dimensiona a administrao das entidades sindicais, o artigo 47 da Lei 5.764, de 1971, no
inclui o Conselho Fiscal como rgo de administrao da cooperativa. Nele no h diretores, mas
agentes de fiscalizao. Portanto, no se estende a estabilidade aos que integram os conselhos fiscais
das cooperativas, consoante j  cedio na jurisprudncia mlxv.
       No tocante ao Conselho de Administrao, no custa recordar, com Sergio Pinto Martinsmlxvi,
que "da forma como est escrito no art. 47 da Lei 5.764/71, a cooperativa pode tambm ser dirigida
pelo Conselho de Administrao, pois  empregada a conjuno alternativa ou. Tanto pode ser
dirigida pela Diretoria como pelo Conselho de Administrao". Isso no obstante, o autor afirma, com
respaldo em ilao com regras atinentes s sociedades annimas e em deciso genrica mlxvii da Seo
de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, que a estabilidade no  extensiva aos que
formam o Conselho de Administrao.
      Pensamos, porm, que se o fim social da norma  a proteo dos que dirigem a cooperativa, no
vemos como excluir os membros do Conselho de Administrao. H, inclusive, deciso turmria do
Tribunal Superior do Trabalho a que se ajusta o nosso entendimento mlxviii.
      Todavia, o debate parece seguir outra orientao no mbito da SBDI 1 do TST, que tende a
consolidar a jurisprudncia trabalhista no sentido de a estabilidade no se estender a todos os membros
do conselho de administrao, ao menos nos casos em que existe, alm de citado rgo deliberativo,
uma diretoria eleita.  o que se extrai da ementa seguinte:
             [...] ESTABILIDADE PROVISRIA - MEMBRO DE CONSELHO DE ADMINISTRAO DE
             COOPERATIVA - ARTIGOS 47 E 55 DA LEI N 5.764/71 Nos termos do artigo 47 da Lei n
             5.764/71 as sociedades cooperativas so administradas por uma Diretoria ou por um Conselho de
             Administrao. A estabilidade provisria, prevista no art. 55, restringe-se aos empregados que
             sejam eleitos para exercer cargos diretivos. Assim, se a cooperativa optar pela constituio de
             apenas um dos rgos (Diretoria ou Conselho) os seus membros sero detentores de estabilidade
            provisria. Se houver coexistncia de ambos na gesto dos negcios da cooperativa, somente os
            membros da diretoria gozaro da garantia. Na hiptese dos autos, restou comprovado que houve
            eleio tanto para a Diretoria como para o Conselho de Administrao, motivo pelo qual o Autor,
            eleito membro do Conselho de Administrao, no tem direito  estabilidade
            provisria. Embargos conhecidos e desprovidos (TST, SBDI 1, E-RR 483274/1998.9, Relator
            Ministro Lelio Bentes Corra, j.12/11/2007, DJ 08/08/2008). mlxix

20.3.8 A estabilidade do membro do CNPS
       A Lei 8.213, de 1991, regula o Plano de Benefcios da Previdncia Social e instituiu, por isso, o
Conselho Nacional de Previdncia Social  CNPS, formado por representantes do Governo Federal,
dos aposentados e pensionistas, dos empregados e dos empregadores. Os representantes dos
empregados so indicados pelas centrais sindicais e confederaes. Em seu art. 3o, 7o, Lei 8.213/91,
v-se estatudo:
            Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividades, titulares e
            suplentes,  assegurada a estabilidade no emprego, da nomeao at um ano aps o trmino do
            mandato de representao, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente
            comprovada atravs de processo judicial.

      A no ser quanto ao incio do perodo de estabilidade, percebe-se a semelhana entre essa
garantia e aquela assegurada aos dirigentes e representantes dos sindicatos, inclusive no que tange 
necessidade de inqurito judicial para apurao da falta grave (artigos 494 e 853 da CLT).
20.3.9 A estabilidade dos representantes dos trabalhadores na empresa
       O artigo 11 da Constituio reza que "nas empresas de mais de duzentos empregados, 
assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o
entendimento direto com os empregadores". Por seu turno, o art. 1o da Conveno n. 135 da OIT,
ratificada pelo Brasil, prescreve:
            Os representantes dos trabalhadores na empresa devero gozar de proteo eficaz contra todo ato
            que possa prejudic-los, inclusive a despedida, em razo de sua condio de representantes dos
            trabalhadores, de suas atividades como tais, de sua filiao ao sindicato ou de sua participao na
            atividade sindical, sempre que esses representantes atuem conforme as leis, contratos coletivos ou
            outros acordos comuns em vigor.

      Como no se fiscaliza o cumprimento do artigo 11 da Constituio, que  regra desprovida de
sano, ainda  plida a experincia, no mundo real, que faria possvel dizer qual proteo estaria
assegurada aos representantes de trabalhadores.
      Entendemos, todavia, que um conflito dessa natureza  relativo  dimenso das garantias que
devem ser dadas aos representantes de trabalhadores  j fora solucionado ao menos em dois
momentos, pelo legislador estatal. Tanto quando regrou a estabilidade sindical, como quando o fez
sobre a estabilidade do cipeiro, o Estado brasileiro previu que a garantia de emprego deveria estender-
se do registro da candidatura at o ano seguinte ao trmino do mandato. Logo, o que falta so os
mecanismos que assegurem efetividade  garantia constitucional. Em se tratando de norma auto-
aplicvel, conviria uma regulamentao pelo Ministrio do Trabalho, seguida de efetiva fiscalizao.
      No custa recordar que a representao obreira, no ambiente empresarial, mesmo  margem do
movimento sindical ou at com a sua colaborao, previne conflitos individuais e coletivos, tornando
mais civilizada a relao entre os agentes do capital e os trabalhadores.
20.3.10 A estabilidade no perodo pr-eleitoral
       Em perodos prximos s eleies, so usualmente editadas leis que, ao regularem o processo
eleitoral, costumam vedar e considerar nulos, por alguns meses antes das eleies e at o dia de
realizao destas, a concesso de reajustes que excedam o ndice correspondente ao da inflao, ou
ainda a nomeao, admisso, contratao ou exonerao de servidor pblico, sua transferncia,
dispensa ou readaptao. Uma aps a outra, a Lei 7.773, de 1989, a Lei 8.214, de 1991, e, mais
recentemente, a Lei 9.504, de 1997, essas leis eleitorais vm proibindo a exonerao ou dispensa de
servidores integrantes da administrao pblica centralizada ou descentralizada mlxx.
       A vedao de dispensa nos perodos pr-eleitorais vincula a administrao pblica direta no
tocante aos empregados admitidos enquanto vigorou a Lei 9.962/2000 (antes de o STF resgatar a
exigncia de regime jurdico nico), bem assim as sociedades de economia mista e as empresas
pblicas, que so entes paraestatais regidos, no tocante s relaes de trabalho que constituem, pela
legislao trabalhista.  o que est consagrado na orientao jurisprudencial n. 51 da SBDI 1 do TST.
21 DIREITO FUNDAMENTAL DE GREVE
Augusto Csar Leite de Carvalho
21.1 A greve e o meio ambiente de trabalho
      A identificao da greve com a causa ambiental se revela mais nitidamente quando no
se a contempla para atender a um motivo idiossincrtico de determinado trabalhador, a um
anseio pessoal ou egostico. Nada a estranhar quando se tem em mente que, regra geral, as
necessidades do empregado no o incomodam isoladamente, mas a todos que compartilham a
mesma experincia, no ambiente da empresa. No obstante a Constituio mlxxi e a lei mlxxii
predigam que compete aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercerem o direito
de greve e igualmente "sobre os interesses que devam por meio dele defender", a proposta de
ruptura da rotina laboral atende, na ordem dos fatos, ao interesse coletivo, ou ao interesse do
trabalhador que empolga ou contagia a coletividade dos trabalhadores. Por justa que parecesse
ser, a interrupo do trabalho por um empregado especfico, para reverter uma situao
adversa que isoladamente o inquietasse, no se configuraria greve.
      Estamos a cuidar, portanto, de um meio de resistncia coletiva que visa  pacificao do
ambiente de trabalho, proporcionando-lhe condies que no seriam espontaneamente
oferecidas pelo empresrio.
21.2 A interao entre a greve e os sistemas poltico e econmico
       Sob a perspectiva da teoria poltica, a greve faz emergir a importncia do princpio
democrtico. Assim como se d em outros setores da sociedade civil politicamente
organizada, entrega-se a resoluo do conflito coletivo  prpria coletividade, pondo-se freio
ao poder social que se estaria exercendo em rota de coliso com o ideal de uma sociedade
livre, justa e solidria. A ruptura da normalidade, no ambiente de empresa, serve para que ele
se deixe contaminar pelo princpio maior da democracia, conjugando afinal liberdade e
participao.
       Sob o prisma puramente econmico, tem-se afirmado que os provedores de todos os
outros fatores de produo (insumos ou matria-prima, capital e tecnologia) barganham o
preo do que fornecem para a constituio e desenvolvimento da empresa, revelando-se a
greve como o momento nico no qual a oferta de trabalho  represada para que seu custo seja
tambm renegociado. O provedor de trabalho humano decide no mais se resignar ante a
dominao do capital, expondo-se tambm aos riscos da negociao. Rompe-se com a lei da
oferta e da procura com vistas ao reequilbrio dos negcios jurdicos, ao menos daqueles que
envolvem o trabalho humano.
21.3 Conceito legal
      A greve, que nasceu como um fato social, interessa agora como um conceito jurdico,
pois do contrrio no se a compreender como um direito. E se  certo que todo conceito
remete a um significado, h conceitos cujos significados transbordam a mera ontologia dos
fatos ou fenmenos a que se referem para revelar, alm do que vemos no mundo sensvel, a
causa ou o fim que a conduta humana assim retratada pretende alcanar. Quando o legislador
definiu a greve como a "suspenso coletiva, temporria ou pacfica, total ou parcial, de
prestao pessoal de servios a empregador" mlxxiii, no a autorizou por qualquer motivo nem a
permitiu com vistas  cessao definitiva da atividade empresarial.
      A greve  um conceito que remete a um fato (a paralisao da atividade), a uma causa (o
interesse coletivo de superar condies adversas) e a um fim (o retorno  normalidade com
condies mais justas de trabalho para a coletividade de trabalhadores), alm de ser um direito
fundamental. Trata-se, portanto, de conceito que tem contedo ontolgico, etiolgico,
teleolgico e jurdico.
      Logo, a aluso, no conceito legal,  temporariedade da suspenso do trabalho deve ser
associada  expectativa de que a atividade empresarial seja restabelecida, pois no h greve se
os trabalhadores desejam eliminar, de uma vez para sempre, os seus postos de trabalho, a
empresa enfim. Nessa digresso se aloja tambm o componente finalstico do conceito de
greve, pois a greve (tpica) deve visar  recomposio das condies de trabalho em um
padro mais justo ou equnime, impedindo assim a degenerao do ambiente laboral. A greve
estar desfigurada se pretender a extino da empresa, pois, como nota Tarso Genro mlxxiv, a
greve se escora num trinmio: "ruptura da normalidade da produo; prejuzo para o
capitalista; e proposta de restabelecimento da normalidade rompida".
       A lei diz igualmente que a greve implica a suspenso total ou parcial da prestao de trabalho.
Tem-se compreendido que a suspenso parcial seria aquela que diria respeito  quantidade de
trabalhadores, no sendo total aquela que no envolvesse todos os empregados da empresa. A nosso
pensamento, deve-se compreender a suspenso parcial em vista, tambm, da prestao mesma de
servio, sem uma necessria referncia  frao do quadro de pessoal que teria aderido ao movimento.
       como dizer: a greve no seria parcial apenas quando uma parte da empresa aderisse  parede,
mas tambm quando os que a ela aderissem no interrompessem completamente a prestao laboral,
pois continuariam realizando parte do trabalho. Adotando tal interpretao, a sempre criativa logstica
da reivindicao  que engloba a mencionada operao tartaruga mlxxv, a greve de ocupao mlxxvi, a
greve de braos cados mlxxvii, a greve que  parcial apenas na aparncia mlxxviii  estaria legitimada pela
norma jurdica.
21.4 A greve como direito fundamental
      Da greve se diz, portanto, que  ela um direito fundamental cujo exerccio pressupe a
defesa de um interesse coletivo e a proposta de restabelecimento da normalidade com
condies de trabalho mais justas, importando a suspenso temporria e pacfica do trabalho.
Quando se submete esse conceito a decomposio ou anlise, descerra-se a verdadeira face da
greve, o seu instigante contedo jurdico. Tentemos desvend-lo a partir de duas premissas: a
de a greve ser direito fundamental de ndole coletiva e a de estar balizada, para cumprir o seu
fim social, pelo princpio da boa-f objetiva.
      Na sequncia, ser interessante analisar,  luz da fundamentalidade do direito de greve e
de sua regncia pelo princpio da boa-f, o aspecto de a greve suspender o contrato de
trabalho, especialmente no que tange ao pagamento dos salrios.
21.4.1 A greve como direito coletivo fundamental
      Os direitos fundamentais se apresentam na forma mais evoluda do Estado de Direito,
quando aqueles mesmos direitos naturais que mais adiante compuseram as pautas e
declaraes universais de direitos humanos se acomodam finalmente nas cartas
constitucionais do sculo XX, exigindo dos estados nacionais o dever, mais que o
compromisso, de atender a expectativas de absteno ou de prestao indispensveis 
consecuo dos valores e princpios mais caros da humanidade.
       Os direitos humanos esto vocacionados ao desafio de serem universais em meio 
diversidade cultural da era ps-moderna. Aparelham-se dos atributos da irrenunciabilidade, da
incessibilidade e da imprescritibilidade pela singela mas sublime razo de serem positivados
com a marca indelvel da fundamentalidade. Em certa medida, os catlogos de direitos
fundamentais seriam a contribuio mais valiosa da concepo positivista do direito  para
ilustrar essa ideia, basta citar os arautos do garantismo jurdico e a preocupao de negarem o
carter meramente programtico das constituies para nelas contemplarem princpios e
regras aptos no apenas a emprestar validade ou invalidade ao regramento infraconstitucional,
mas inclusive a suprir eventuais omisses normativas.
       H um ganho qualitativo inquestionvel na caracterizao da greve como direito
fundamental, parecendo significativo dessa mudana de paradigma o aspecto de ela ter
ocorrido por obra das constituies sociais que a partir da segunda dcada do sculo XX
adicionaram aos direitos de liberdade civil e poltica os direitos sociais, nos catlogos de
direitos fundamentais. O direito  greve, a exemplo dos direitos sociais  sade, educao e
moradia, so daqueles que podem ser percebidos em sua dimenso individual no que toca ao
seu exerccio, mas a sua titularidade remete normalmente a necessidades coletivas, que no se
acomodam na latitude individual ou isolada de cada interessado.
        firme a convico de que o empregado no pode, solitariamente, deflagrar uma greve.
A convocao dos trabalhadores para esse fim, a deliberao sobre o incio da greve e acerca
dos meios a serem utilizados, bem assim sobre a terminao da parede, esto
indiscutivelmente associados  dimenso coletiva do direito de greve. No h controvrsia
sria, na doutrina ou na jurisprudncia, sobre caber ao sindicato, na forma de seu estatuto,
"convocar [...] assembleia geral que definir as reivindicaes da categoria e deliberar sobre
a paralisao coletiva da prestao de servios". Assim o diz o art. 4 da Lei 7.783/89,
rematando o seu 2 que, na falta de entidade sindical, a assembleia geral dos trabalhadores
interessados deliberar acerca da convocao e da cessao da greve, constituindo comisso
de negociao para esse fim.
21.4.1.1 As dimenses individual e coletiva do direito fundamental  greve mlxxix
      Contudo,  comum dizer-se, no somente no Brasil mlxxx, que o direito de greve  "direito
individual de exerccio coletivo". A dimenso individual se revelaria na adeso  greve, na
participao no movimento paredista e na hora em que o trabalhador delibera dele afastar-se,
voltando ao trabalho. Em verdade, a lei respalda a conduta individual que destoa da vontade
coletiva e o faz quando o legislador opta por no exigir que se interrompa inteiramente a
atividade empresarial durante a greve  a exemplo do que prescrevem outras ordens
jurdicas mlxxxi  e tambm quando preceitua: "as manifestaes e atos de persuaso utilizados
pelos grevistas no podero impedir o acesso ao trabalho [...]" mlxxxii.
      No parece condizente com o ordenamento jurdico esse desdm  vontade da maioria.
Em outros recantos do direito privado, o interesse coletivo pode at operar-se mediante a ao
individual, mas assim se d para proteger-se o interesse do indivduo ou do grupo, sem que se
estimule o atrito ou conflito entre um e outro, entre o todo e a parte. Ao reger os direitos e
deveres dos condminos, o art. 1314 do Cdigo Civil estatui, por exemplo, que "cada
condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos
compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a
respectiva parte ideal, ou grav-la". Contudo, o pargrafo nico protege o interesse coletivo
ou condominial dos arroubos da vontade individual quando prescreve que "nenhum dos
condminos pode alterar a destinao da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a
estranhos, sem o consenso dos outros".
      Assim sucede igualmente entre co-herdeiros (art. 1791 CC mlxxxiii), porque mesmo entre
pessoas que compartilham sentimento fraterno no se tolera a exacerbao da conduta
individual em direo contrria ao interesse do grupo. Na greve, d-se curiosamente o
inverso: a possibilidade de dissidncia individual em detrimento da proteo ao interesse
coletivo.  o que ocorre sempre que o empregado resolve desertar do movimento grevista,
abandonando a causa do grupo de trabalhadores a que pertence. Em rigor, e a despeito de a
greve ser um direito fundamental, abandona-se a orientao prevalente em outras searas do
direito  a salvaguarda do interesse coletivo  com a finalidade pouco auspiciosa de se atribuir
ao trabalhador uma responsabilidade pessoal que ele de outro modo no teria.
       Paradoxalmente, a converso da greve em um direito trouxe um evidente embarao para
os que a exercem. A vontade do indivduo (desertor)  protegida para que os rgos
jurisdicionais possam julg-lo desprotegido na hiptese de restar viciada, por qualquer razo,
a deliberao coletiva de usar a greve como meio de resistncia e presso. Aderir ou no 
parede  um gesto de coragem e desassombro, um ato de enfrentamento pessoal, em vez de
revelar-se o respeito  vontade da maioria e  causa comum. Nota-se que a compreenso da
greve como um direito est atrelada, portanto e desafortunadamente, a um vis individualista
que contaminou a sua fora persuasiva, comprometendo a sua finalidade de pacificar o
ambiente empresarial.
       A jurisprudncia trabalhista no tem razes, porm, para atiar essa tendncia, aguando
o descompasso entre a titularidade coletiva do interesse tutelado e a responsabilidade pessoal
pelos efeitos da ao paredista. Por isso, no se pode consentir, em princpio, que o
empregado seja punido quando o for pela participao em greve declarada abusiva em razo
de vcios para os quais ele no concorreu, a exemplo de vcios formais  como a ausncia de
qurum estatutrio na assembleia de convocao ou de ausncia de aviso prvio.
21.4.1.2 A greve como direito fundamental  a opo pela via pacfica e a preeminncia como
mtodo de soluo dos conflitos coletivos
      A origem do direito do trabalho se associa  indignao e ao comportamento reativo dos
operrios que resolveram, em dado momento histrico, desafiar o poder do capital. Antes em
estado de absoluta letargia no mbito da empresa que se disseminava como nova forma de
organizao, a revolta ante a injustia e indignidade das primeiras condies de trabalho
arrebatou esses homens para lan-los contra a opresso que inevitavelmente viria, porque a
liberdade de expropriar a energia de trabalho se inseria no amplo espectro de liberdade que a
classe burguesa havia conquistado.
      Serve  antologia da reao obreira o luddismo, movimento de trabalhadores que
quebravam mquinas ao incio do sculo XIX como modo de se insurgirem contra a
mecanizao advinda com a revoluo industrial. Mas o movimento obreiro era sempre
reprimido, inclusive quando consistia na paralisao do trabalho. Anota Mrcio Tlio Viana
que "um dos exemplos mais duros de represso se deu na Alemanha de 1371, quando 32
trabalhadores foram enforcados; mas a Inglaterra de 1500 cortava orelhas dos grevistas e, na
Frana de 1791, a Lei Chapelier punia at os patres que os contratavam" mlxxxiv.
      Nos dias que correm, o Cdigo Penal brasileiro pune com deteno de seis meses a dois
anos e multa aquele que "participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho,
provocando a interrupo de obra pblica ou servio de interesse coletivo". A eficcia do
dispositivo  duvidosa, pois o Ministrio Pblico forjado no regime democrtico no o
invoca, normalmente e ao que se sabe. Mas, embora seja igualmente rara a notcia de
empresrio punido porque tenha subsumido sua conduta na prescrio do art. 203 do mesmo
Cdigo Penal, ao "frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao
do trabalho",  certo que as greves de 1980 motivaram condenaes criminais no Brasil, nos
estertores do regime autoritrio mlxxxv.
      A greve, tal como se a idealiza nos dias de hoje, no comporta atos de violncia contra o
empregador, nem atos dissimulados de leso aos bens que integram o elemento material da
empresa.  um mecanismo de autotutela, ainda assim, pois subverte a lgica econmica da
empresa capitalista ao permitir que, por algum tempo, a coletividade de trabalhadores tome a
mando a gesto do seu prprio trabalho (ainda que seja para interromp-lo) e assim
permanea at que se alcancem as condies laborais mais justas ou dignas, que por essa via
se reivindicam. Seguindo a contribuio doutrinria de Roberto Santos, explica Mrcio Tlio
Viana:
           [...] ao contrrio do que acontece com as outras mercadorias, que podem ser manobradas
           estrategicamente, o trabalho depende de variveis incontroladas  inclusive a taxa demogrfica.
           No pode controlar sua quantidade de forma estratgica. Nem pode ficar  espera de oportunidade
           melhor para ser vendido. Da a necessidade de greve: seu objetivo  afirmar que os vendedores da
           mercadoria esto dispostos a armazen-la temporariamente. mlxxxvi

      A greve se justifica tambm pela falta de alternativas, porventura forjadas pelo engenho
humano, para fazer frente  injustia das condies de trabalho quando a premncia de
equidade precisa ser combinada com a mantena da prestao alimentar, ainda que a fonte
provedora dos alimentos esteja a explorar abusivamente a fora de trabalho.
      As frmulas alternativas j foram tentadas, reportando-se Marilena Chau aos
trabalhadores da COSIPA que, nos anos 70, aproveitando-se do fato de a unidade de trabalho
ser considerado local de segurana nacional, insusceptvel a greves, combinaram chegar ao
trabalho sem os seus respectivos crachs, o que teria ocasionado a formao de filas imensas,
identificao demorada, altos-fornos apagando-se e, por fim, a predisposio da empresa para
negociar mlxxxvii.
      Em setembro de 2007, a imprensa noticiou a greve na second life deflagrada pelos
empregados da IBM na Itlia, aproveitando-se da circunstncia de a empresa haver criado um
ambiente virtual na pgina da internet que serve  interao de avatares que simulam a vida
real. Com algum sucesso, inclusive miditico, os trabalhadores pressionaram por melhores
condies salariais.
      No  fcil, porm, imaginar um meio de presso mais eficiente que a greve para a
reverso de uma realidade conjunturalmente adversa, sobrevinda nos limites de uma relao
coletiva de trabalho. A realizao dessa ideia, a greve, prescinde da imagem de violncia que
historicamente a contaminou, pois se concretiza, em sua forma atual e civilizada, como um
meio pacfico de solucionar conflitos transindividuais, como so os conflitos que
normalmente se ambientam na topografia dos estabelecimentos empresariais.
21.4.1.3 O interesse coletivo e as greves geral, poltica e de solidariedade
       Sendo a greve, desde a sua origem, um meio de persuadir o empresrio a atender s
reivindicaes de seus empregados, por vezes se dissente acerca da possibilidade de ser ela
utilizada para veicular interesses que no podem ser satisfeitos pelo empregador.  que a
eficcia da greve se expande na mesma proporo em que a empresa interfere na realidade
social, no raro se a usando para atender a fins que transcendem o ambiente empresarial.
       Pode-se conjecturar que a greve nunca pediu licena  cincia jurdica, sendo alada 
categoria de direito a reboque dos fenmenos que j se disseminavam, no mundo do trabalho,
como um fato social aparentemente irrefrevel. Por outro ngulo, tambm se poderia lembrar
que a empresa  um microcosmo da sociedade capitalista, sendo igualmente seus os interesses
do capital empolgados pelas polticas pblicas que do sustentao ao atual sistema
econmico.
       No plano essencialmente jurdico, seria de lembrar o aspecto significativo de o art. 9 da
Constituio assentar, a propsito do direito de greve, que cabe exclusivamente aos
trabalhadores decidir sobre os interesses que devam por meio dele defender, no devendo a
norma infraconstitucional restringir o que o constituinte claramente quis ampliar mlxxxviii. A
greve geral (como a que se desenvolveu na Frana, em setembro de 2010, contra a elevao
da idade mnima de aposentadoria), a greve poltica (v.g. pela implementao de um direito
trabalhista a cuja regulamentao o Estado resiste) e a greve de solidariedade (v.g. apoio a
outra greve ou a um dirigente sindical injustamente punido) mlxxxix podem sufragar interesses
coletivos que animam categorias inteiras de trabalhadores.
       O tema, porm, no  pacfico, havendo autores de nomeada que sustentam o no
cabimento da greve para a defesa de interesses no trabalhistas, ou que transcendam a esfera
de deveres que possam ser atribudos ao empregador mxc. O argumento se contrape  mxima
de Fbio Konder Comparato: "a nica restrio admissvel de uma liberdade constitucional s
pode advir da prpria Constituio" mxci.
       Em verdade, a matria est bem equacionada pelas divises internas da Organizao
Internacional do Trabalho que fiscalizam o cumprimento dos princpios e normas
assecuratrias da liberdade sindical, conforme sintetiza Raimundo Simo de Melo:
            Quanto  greve puramente poltica, a OIT entende que esta no est abrangida pelos princpios de
            liberdade sindical (Conveno n. 87, art. 10). Todavia, `o Comit concluiu que os interesses
            profissionais e econmicos que os trabalhadores defendem com o direito de greve abrangem no
            s a conquista de melhores condies de trabalho ou as reivindicaes coletivas de ordem
            profissional, mas englobam tambm a busca de solues para as questes de poltica econmica e
            social [...]. Na mesma ordem de idias, o Comit tem observado que os trabalhadores e suas
            organizaes deveriam poder manifestar seu descontentamento com questes econmicas e sociais
            que guardem relao com os interesses dos trabalhadores, num mbito mais amplo que os dos
            conflitos de trabalho susceptveis de resultar numa determinada conveno coletiva [...]. A ao
            dos trabalhadores deve, portanto, limitar-se a expressar um protesto e no ter por objetivo
            perturbar a tranqilidade pblica (OIT, 1999,  450). Nesse sentido, o Comit de Liberdade
            Sindical tem considerado que a declarao de ilegalidade de uma greve nacional de protesto contra
            as conseqncias sociais e trabalhistas da poltica econmica do governo e sua proibio
            constituem grave violao da liberdade sindical' (OIT, 1996,  493). No tocante  greve de
            solidariedade, em estudo geral de 1983, a Comisso de Peritos da OIT a definiu (`a greve que se
            insere em outra empreendida por outros trabalhadores') e estimou que uma proibio pode ser
            abusiva, razo pela qual os trabalhadores devem poder recorrer a tais aes, desde que legal a
            greve inicial que apiam (OIT, 1983, b,  217), posio essa assumida tambm pelo Comit de
            Liberdade Sindical (OIT, 1927,  417 e 418)mxcii.

       relevante, a esse propsito, dosar a responsabilidade do empregador na mesma
medida em que ele tem reais condies de ser dcil ou resistente s reivindicaes do
movimento grevista. O empregador no pode, muitas vezes, satisfazer as pretenses que se
apresentam em greves polticas ou greves gerais. A Justia do Trabalho pode proceder a essa
dosagem sempre que instada, nos moldes do art. 7 da Lei 7.783/89, a prover sobre os salrios
intercorrentes  greve ou, genericamente, acerca das relaes obrigacionais que em meio 
greve se estabelecem.
21.4.1.4 A greve como direito fundamental  o lock-in e o lock-out
       Embora os direitos fundamentais se tenham gestado como uma constitucionalizao dos
direitos humanos, h alguma controvrsia sobre a sua titularidade poder recair,
extraordinariamente, tambm sobre pessoas jurdicas mxciii. Ainda assim, apenas aos
trabalhadores, quando considerados coletivamente, pode ser atribuda a titularidade do direito
fundamental de greve.
      A propsito, a lei probe o empregador de promover o lock-out mxciv, assim compreendida
a "paralisao provisria das atividades da empresa, estabelecimento ou seu setor, realizada
por determinao empresarial, com o objetivo de exercer presses sobre os trabalhadores,
frustrando negociao coletiva ou dificultando o atendimento a reivindicaes coletivas
obreiras" mxcv. O empresrio no tem, como se fosse um direito, menos ainda um direito
fundamental, a liberdade de interromper a atividade econmica como maneira de exercer
presso sobre os empregados.
       Outra questo, vista sob enfoque diverso,  o direito de os trabalhadores provocarem,
por via pacfica ou ordeira, a paralisao de toda a atividade econmica, usando meios de
persuaso que envolvam os trabalhadores, sem exceo, na defesa da causa que lhes  prpria.
Para-se no somente a prestao pessoal de trabalho, mas a atividade produtiva. Um modo de
avanar nesse sentido, evitando que prevalea o receio de enfrentar o poder social em que est
investido o empregador,  a greve de ocupao (lock-in) ou greve de braos cados.
       Influenciada, talvez, pela jurisprudncia gerada sob a influncia da antiga lei de greve (a
Lei 4.330/64), que preconizava o uso da fora pblica para liberar o acesso ao local de
trabalho mxcvi, subsiste alguma hesitao acerca da licitude da greve que se desenvolve sem
que os trabalhadores se afastem, propriamente, do lugar em que normalmente trabalham. Esse
estado de perplexidade deriva, certamente, de dois fatores: a) a timidez com que a lei confere
legitimidade  paralisao de toda a atividade econmica (no apenas da prestao individual
de trabalho) como uma finalidade legtima da greve; b) a dificuldade, de ndole psicolgica,
de diferenciar a conduta dos trabalhadores que se declaram em greve mas permanecem dentro
do estabelecimento empresarial daquele que se declara ou parece ser fura-greve apenas para
no revelar a sua participao em greve de ocupao.
      A greve de ocupao ou lock-in, a exemplo da operao tartaruga e outros modos
disfarados de enfrentar o poder patronal, legitima-se, a nosso ver, porque se amolda ao
conceito de greve como ruptura da atividade produtiva e da relao coletiva de trabalho,
visando ao seu restabelecimento em condies mais justas. No fere, ademais, o princpio da
boa-f, pois a conduta obreira, assim retratada, no denota deslealdade, antes se inserindo no
contexto de uma ordenada reao dos trabalhadores  maneira recalcitrante com que o
empresrio investe contra o exerccio do direito de greve. O trabalhador que age assim no 
desleal, posto seja apenas destemido.
      Sobre o tema, observa Maurcio Godinho Delgado mxcvii que "a ocupao do
estabelecimento (lock-in) , essencialmente, um mtodo de realizao do movimento
paredista. Por isso, enquadra-se no conceito legal dessa figura do Direito Coletivo". No
mesmo sentido, Pinho Pedreira mxcviii adverte que as greves de ocupao no so
ontologicamente diversas das outras, pois o que h  mera diferena de grau. Trata-se,
segundo o professor baiano, de uma qualificao de greve: sendo esta lcita, nem por isso se
torna ilcita com a ocupao.
21.4.2 A greve e o princpio da boa-f objetiva
      H dispositivos legais que, referindo-se  boa-f subjetiva, invocam a ingenuidade, a
possvel inocncia na realizao de negcios jurdicos invlidos. Enquanto a boa-f subjetiva
remete ao consentimento, a boa-f objetiva, que  o assunto de nosso interesse, traduz-se em
lealdade, na honestidade de propsitos que deve nortear as relaes jurdicas. Nessa direo, o
atual Cdigo Civil contm preceito no sentido de que "os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e
boa-f" mxcix.
      A assimetria ou desigualdade presente na relao de emprego no autoriza a deslealdade
de qualquer dos seus sujeitos individuais ou coletivos, revelando-se a conduta leal na
interao com o outro plo da relao intersubjetiva (a) e com o prprio instituto jurdico de
que se servem os atores sociais (b), pois as entidades do direito no se prestam a outros
escopos seno aos fins sociais para os quais foram concebidos. Se h greve, devem
comportar-se os agentes e os destinatrios da parede em coerncia com os aspectos objetivos
e finalsticos do instituto  em princpio, deveriam sempre interromper a atividade laboral e
econmica com vistas a solucionar o conflito de interesses que motivou a ruptura no processo
produtivo.
      A greve traduz-se em um episdio traumtico, mas um trauma que exige tempo e
reflexo. A lei, por isso, estabelece alguns mecanismos de imunizao da greve, que impedem
seja ela perturbada por aes patronais dirigidas  frustrao de seu intento (a) ou por
condutas obreiras que a desvirtuem como um meio pacfico de alcanar a paz e a equidade no
ambiente de trabalho (b).
21.4.2.1 Imunizao da greve contra a perturbao patronal
     Antes mesmo de a greve iniciar, aos representantes dos trabalhadores, que a cogitam,
assegura-se a proteo do emprego e do exerccio de seus respectivos mandatos. O direito
internacional e o ordenamento jurdico brasileiro so intransigentes quando divisam a
necessidade de os representantes dos trabalhadores poderem atuar sem o receio de alguma
represlia patronal.
       No plano do direito internacional, e inobstante sejam omissas as convenes da OIT
sobre o direito de greve, a Conveno 98 da OIT protege a sindicalizao do trabalhador
contra a discriminao do empresrio, salvaguardando a liberdade sindical que a Conveno
87 garante em todas as suas dimenses mc. Por sua vez, o art. 1 da Conveno 135 renova que
"os representantes dos trabalhadores na empresa devem ser beneficiados com uma proteo
eficiente contra quaisquer medidas que poderiam vir a prejudic-los, inclusive o
licenciamento, e que seriam motivadas por sua qualidade ou suas atividades como
representantes dos trabalhadores, sua filiao sindical, ou participao em atividades
sindicais, conquanto ajam de acordo com as leis, convenes coletivas ou outros arranjos
convencionais em vigor". As Convenes 98 e 135 foram ratificadas pelo Brasil.
       Internamente, o art. 8, VIII e o art. 543 da CLT imunizam o dirigente sindical e o
exerccio de seu mandato, sendo de relevo observar que o art. 11 da Constituio preconiza a
eleio de um representante dos trabalhadores nas empresas com mais de duzentos
empregados. A ele se garantiria, supostamente, a proteo da Conveno 135 da OIT, no
fosse a circunstncia de essa incerteza quanto ao nvel de proteo que lhe seria assegurada
estar desestimulando a eleio de tais representantes de empregados  o que compromete, em
ltima anlise, a eficcia do mencionado dispositivo constitucional.
       A partir da deflagrao da greve, a imunizao contra a conduta patronal que tente inibi-
la  mais visvel, pois a lei estabelece que os contratos se suspendem e " vedada a resciso de
contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratao de trabalhadores substitutos",
exceto para a manuteno de mquinas e equipamentos  a ser ajustada com o comando da
greve  ou quando a greve  exercida de modo abusivo mci.  evidente que o movimento
grevista, para alcanar o seu objetivo, precisa estar blindado contra a tentativa de retaliao,
por parte do titular da empresa.
       Em certa medida, a conduta patronal deve denotar resignao e respeito ao exerccio de
direito coletivo, que visa  pacificao do ambiente de trabalho. A diluio do poder diretivo
se pode sentir quando a lei diz ser "vedado s empresas adotar meios para constranger o
empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgao do
movimento" mcii. A inteno do legislador  a de entregar  coletividade dos trabalhadores as
ferramentas indispensveis  incorporao de todos ao movimento reivindicatrio,
valorizando a greve como instrumento de concretizao do princpio da democracia.
       Por iguais razes, a impossibilidade de contratar trabalhadores substitutos no pode,
evidentemente, ser objeto de dissimulao ou fraude. O empregador no est autorizado, por
exemplo, a promover a mobilidade de seus empregados ou a remoo de seus trabalhadores
terceirizados com o objetivo de liberar-se dos efeitos da greve. Os setores da empresa cujos
empregados aderirem  greve no podem ser supridos por outros quaisquer trabalhadores, sob
pena de se fazer letra morta do dispositivo legal que protege a parede da resistncia abusiva
do empregador.
       Por vezes, surgem leis que anistiam os trabalhadores que lideraram greves ou delas
participaram, impedindo assim a consumao da represlia patronal. Em rigor, as leis de
anistia seriam absolutamente desnecessrias se internalizssemos a garanta de indemnidad,
ou seja, a garantia  cunhada pela jurisprudncia espanhola e mais adiante difundida por toda
a Unio Europeia  de que no pode sofrer retaliao a pessoa, inclusive o trabalhador, que
exerce direito fundamental. Gil Albuquerque esclarece:
           Definitivamente, a despedida ou qualquer outra sano imposta pelo empresrio ao trabalhador
           como conseqncia de ele exercer seu direito de participar em uma greve legal  nulo por vulnerar
           o direito fundamental que consiste em tal exerccio (art. 55.5 ET e 108.2 LPL, SSTS 2-6-1986, A.
           3434, 12-7-1986, A. 4032 ou 2-2-1987, A. 744), tudo isso em virtude do princpio de garanta de
           indemnidad. No mbito das relaes laborais, a garantia de indemnidad se traduz na
           impossibilidade de adotar medidas de represlia derivadas das atuaes do trabalhador encetadas
           para a obteno da tutela de seus direitos (SSTC 7/1993, 14/1993 e 54/1995) ou por ter ele
           exercido as atividades prprias da representao legal dos trabalhadores, por isso se extraindo a
           proibio de dispensa tambm do art. 5.e) da Conveno n. 158 da Organizao Internacional do
           Trabalho, ratificada pela Espanha mciii.

       Interessante notar que tambm no Brasil a greve  igualmente um direito fundamental e,
apesar de a eficcia da Conveno 158 da OIT ainda estar em debate no STF, a mesma
construo jurisprudencial seria possvel pelo singelo fundamento de que no se reveste de
validade o ato patronal, inclusive a dispensa, que se destina a retaliar o exerccio de qualquer
direito cuja fundamentalidade esteja consagrada no texto constitucional. Logo, a ordem
jurdica brasileira oferece a mesma base jurdica que serviu aos europeus na construo da
jurisprudncia sob exame, faltando ao poder judicirio ponderar sobre a aparente relevncia
de trilhar a mesma senda, em proveito da mxima efetividade dos direitos fundamentais. E do
direito fundamental  greve em especial.
       Sem embargo da evoluo doutrinria acerca dos mecanismos de imunizao da greve
contra a conduta patronal que tenta inviabiliz-la, h um claro dficit de proteo quando se
toleram as aes patronais dissuasrias, ou seja, afeta-se o princpio da boa-f objetiva quando
se consente que o empresrio possa manter a atividade econmica utilizando-se de meios
tecnolgicos que supririam a ausncia dos trabalhadores.
       H notcia de decises do Tribunal Supremo da Espanha que so emblemticas dessa
postura jurisprudencial sobremodo tolerante. No mais interessante desses processos julgados
pela corte espanhola, ocorreu de uma rede de televiso, ao perceber que uma greve de seus
empregados impediria a transmisso de um jogo de futebol que lhe daria grande audincia
porque era ansiosamente aguardado em todo o pas ibrico, reagir por meio da aquisio do
sinal televisivo oferecido por empresas regionais, atendendo assim aos seus espectadores. O
Tribunal Supremo entendeu que, a propsito da greve, no se imporia ao empresrio "o dever
ou a obrigao de colaborar com os grevistas quanto ao sucesso de seus propsitos" mciv.
Perdeu-se a oportunidade de afirmar que o empresrio deve comportar-se resignadamente,
porque um modo srio de enfrentar o conflito  reconhecer a eficcia da greve como um modo
de interromper, mais que a prestao laboral, a prpria atividade produtiva, sempre com vistas
 soluo do conflito que inquieta a coletividade de trabalhadores.
21.4.2.2 Imunizao da greve contra a perturbao obreira
      A greve, como se h dito tantas vezes,  um meio pacfico de restabelecer a paz no
ambiente da empresa. Para que os interlocutores se comportem de modo a que o movimento
grevista atenda a esse seu desgnio, exige-se que o empresrio preserve os postos de trabalho
sem a substituio dos grevistas e que os trabalhadores auxiliem na manuteno de bens,
mquinas e equipamentos a fim de se restabelecer, ao fim da parede, a atividade produtiva mcv.
      Quando os trabalhadores negligenciam a obrigao de auxiliar na manuteno de bens,
mquinas e equipamentos, d-se ao empresrio o direito de contratar trabalhadores
substitutos. O empregador no o far por esprito vingativo, mas para atender  expectativa de
que se mantenham os meios de produo. A lei no diz qual a sano cabvel na hiptese de o
empregador faltar a esse dever de manter o seu maquinrio, pois se parte do pressuposto de
que ele no teria interesse em sua deteriorao. Mas, por coerncia, e sob a influncia do
princpio da boa-f, dir-se-ia que aos trabalhadores caberia envidar meios de preservar bens,
mquinas e equipamentos se ao empresrio, por vingana ou desatino, ocorresse a
desafortunada ideia de os deixar perecer.
      Os trabalhadores podem realizar piquetes de persuaso, vale dizer, -lhes facultado "o
emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem 
greve" mcvi, mas "no podero impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaa ou dano 
propriedade ou pessoa" mcvii. Se por um lado se inibe o boicote ou a sabotagem com vistas a
causar dano patrimonial, que implicariam a inobservncia pelos trabalhadores do dever de
preservar o ambiente empresarial, conotando deslealdade, por outro lado se percebe a
preocupao, que inspira insistentemente o legislador, de respaldar a defeco individual, a
atitude do fura-greve que abandona, por razo ou convico individual, a defesa da causa
coletiva.
      Porque a empresa tem funo social, gerando emprego e renda, produzindo bens ou
servios, a relao entre ela e a sociedade tambm  preservada. Assim, a lei enfatiza,
prescritivamente, que, "em nenhuma hiptese, os meios adotados por empregados e
empregadores podero violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de
outrem" mcviii. Ademais, a lei enumera servios ou atividades essenciais mcix e quanto a eles,
num texto aparentemente contraditrio, reza que "os sindicatos, os empregadores e os
trabalhadores ficam obrigados de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestao dos
servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade" mcx.
      Os atores sociais esto obrigados a ajustar um meio de atender s necessidades
inadiveis da comunidade, assim compreendidas as que "coloquem em perigo iminente a
sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao" mcxi. Empregador e trabalhadores no
podem recusar-se  negociao a propsito das necessidades inadiveis da comunidade.
Normalmente os empresrios no faltam a essa obrigao, pois litigam para manter o maior
efetivo possvel de empregados nas tarefas que, sendo supostamente essenciais, viabilizam, no
mximo que lhes seja permitido, o prosseguimento da atividade lucrativa, sem embargo da
greve. O descumprimento desse dever por parte dos trabalhadores permite ao empresrio a
contratao de trabalhadores substitutos que possam atender a essa finalidade mcxii.
      Tambm porque os trabalhadores no esto movidos por esprito de desforra, mas
pretendem romper a continuidade da produo econmica somente para que desse modo
possam pacificar as suas reas de tenso, a lei lhes impe que avisem  entidade patronal ou
ao empregador com antecedncia mnima de quarenta e oito horas sobre a deflagrao da
greve.  o tempo necessrio, na perspectiva do legislador ptrio mcxiii, para que o empregador,
j sob a presso da parede iminente, tente dirimir o conflito antes de solucionar-se a sua
atividade produtiva, ou possa preparar-se e aos seus clientes e fornecedores para o tempo de
greve.
      Sendo essa a finalidade do aviso prvio mcxiv, o seu prazo  elastecido para setenta e duas
horas nos casos em que a greve ocorre em servios ou atividades essenciais, devendo a
representao dos trabalhadores cuidar para que, nesse prazo, os usurios de tais servios ou
atividades sejam igualmente notificados da greve que se aproxima mcxv. Ajustando-se, assim e
portanto, ao princpio da boa-f, a exigncia de prvio aviso no parece destoar do art. 9 da
Constituio que assegura aos trabalhadores o direito de decidir sobre a oportunidade de
exercerem o direito de greve. Alguma ponderao de valores , aqui, suficiente para se
compreender que esse direito de decidir a hora da greve no pode resultar, como por vezes se
defende, na deciso de deflagrar a greve imediatamente.
21.4.3 A suspenso do contrato durante a greve
       Em alguns pases, a exemplo da Espanha mcxvi, a lei que disciplina a greve estatui que o
trabalhador, no tempo por que ela se estender, no tem direito ao salrio.
       No Brasil, o art. 7 da Lei 7.783/89 diz, sucintamente, que "a participao em greve
suspende o contrato de trabalho". O termo "suspenso" traz  lembrana a dicotomia que a
CLT estabeleceu entre a suspenso e a interrupo do contrato, havendo a interrupo na
hiptese em que o trabalhador no presta trabalho mas recebe o salrio. Em rigor, a
interrupo corresponderia  suspenso parcial ou relativa, no direito comparado mcxvii.
       Autores h que sustentam a inviabilidade de se conceber a greve como uma hiptese de
suspenso total, pois no faria sentido que o trabalhador, ao exercer um direito fundamental,
fosse tolhido pela reteno de seu salrio. O argumento, judicioso embora, no parece exaurir
o tema, dado que seria da prpria logstica da greve a assuno do prejuzo salarial que a
greve causa: a coletividade de trabalhadores promove a interrupo da atividade econmica
mediante a conteno do trabalho humano, ao custo de no obter a remunerao do trabalho
que, para dar azo a essa estratgia, no prestou.  como se a lgica da coao econmica se
invertesse num espasmo: o empresrio precisa negociar para voltar a produzir e auferir lucro.
       Em rigor, os institutos jurdicos no se transmudam, antes se potencializam, quando
conquistam o selo da fundamentalidade. Se a greve pressupe a indisponibilidade da fora de
trabalho, implicaria ipso facto a inexistncia de trabalho a ser remunerado. Mas Souto
Maior mcxviii adverte, na defesa persuasiva do direito aos salrios durante a greve, que o
trabalho prestado durante a parede seria, em princpio, uma contingncia resultante da
negociao que visara  manuteno de bens, mquinas e equipamentos ou, sendo a hiptese
de servios ou atividades essenciais, do ajuste entre trabalhadores e empregadores com vistas
ao atendimento das necessidades inadiveis da sociedade. Logo, haveria trabalhadores que
teriam votado pela paralisao mas estariam prestando servio apenas para atender 
convocao da liderana e, por outro lado, seria igualmente injusto que restassem
prejudicados somente aqueles que, concordando ou no, respeitaram a deliberao coletiva de
interromper a atividade produtiva.
       Poder-se-ia redarguir que a remunerao no  paga em razo da onerosidade que
caracteriza a relao de emprego, mas sim em virtude da impossibilidade, sob a pauta dos
direitos humanos, de haver trabalho sem a contrapartida salarial que o dignifica. Ainda assim,
a anlise da matria sob a regncia do postulado da boa-f implicaria resistir  ideia de que os
trabalhadores remunerados o seriam porque estariam laborando em dissonncia da vontade
coletiva ou o fizessem para atender a essa vontade, mas na cota dos que foram aleatoriamente
escolhidos para servir a interesses coletivos contingentes (a preservao dos meios de
produo e as necessidades inadiveis da comunidade).
      Embora a orientao prevalecente seja a de que a greve importa a suspenso total do
contrato, com a reteno dos salrios a ela intercorrentes, irresistvel  conjecturar que haveria
um ganho de civilidade, no templo do trabalho, se a doutrina e a jurisprudncia decidissem
romper o modelo atual no que toca  possibilidade de o empresrio exigir a continuidade da
atividade econmica aps a deflagrao regular da greve.
      Mesmo que se transija quanto ao direito de o empresrio resistir  insurreio obreira 
porque greves abusivas realmente existem  antes de a vontade coletiva se manifestar,
deixando aberto o seu estabelecimento e disponveis as condies de trabalho, no estaria ele
autorizado a frustrar a finalidade da greve depois de instaurar-se ela, seja ao "adotar meios
para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar
a divulgao do movimento" mcxix, seja pelo uso de medidas dissuasrias como a remoo de
empregados ou trabalhadores subcontratados e a proteo do local de trabalho por meio de
interditos possessrios. O locus da greve  o lugar onde as condies de trabalho se
desenvolvem sem a equidade aspirada pela coletividade dos trabalhadores.
      Em pelo menos uma hiptese a jurisprudncia se sedimenta no sentido de a conduta
desleal do empresrio impor o pagamento dos salrios em meio  greve. Trata-se da greve que
no busca a formulao de uma norma coletiva que inove a ordem jurdica, mas serve como
reao ao descumprimento, pelo empregador, de norma preexistente mcxx. At mesmo sob a
regncia da exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus), regra
bsica que o direito civil contempla no mbito dos contratos bilaterais, no se pode impor 
parte inocente, se a outra negligencia a sua prestao, um nus desmesurado.
      A bem dizer, a matria se reveste de maior complexidade quando se a submete 
regncia da boa-f objetiva. Pode-se inclusive evoluir para se compreender que no haveria,
como usualmente se defende ao interpretar-se o art. 7 da Lei 7.783/89 mcxxi, a premissa legal
do no pagamento dos salrios se norma coletiva, laudo arbitral ou deciso judicial no
dispuserem sobre a obrigao de pag-los, apesar da greve. Em vez de se partir da premissa
de que apenas essas outras fontes de direito poderiam obrigar o empregador ao pagamento de
salrios intercorrentes, adotar-se-ia a premissa inversa, deixando-se ao Poder Judicirio a
discricionariedade de decidir, frente s circunstncias do caso concreto e em processos
individuais, se a ausncia das fontes de direito exigidas pelo art. 7 da Lei 7.783/89 implicaria
o pagamento, ou no, dos salrios.
      O dissdio coletivo, se manejado, serviria somente para que se declarasse, sendo o caso,
o direito  percepo dos salrios. Como se dir adiante, o direito de no pagar salrios
depende da conduta do empregado durante a greve, inclusive porque dela pode ele no
participar.
21.5 A greve sob interveno judicial
       da tradio da sociedade brasileira confiar ao Poder Judicirio a soluo de seus
conflitos. Mas  provvel, como afirma Crivelli mcxxii, que a necessidade de se prestar
jurisdio sobre a licitude ou legalidade da greve, em dissdios coletivos instaurados com esse
fim, tenha nascido com a Lei 4.330/64, a lei que regia a greve nos tempos de regime poltico
autoritrio.
      Sob a regncia daquela lei, o pagamento dos salrios durante a greve era, porm, uma
obrigao que se associava ao atendimento das reivindicaes. Predizia o art. 20, pargrafo
nico, da Lei 4.330/64: "a greve suspende o contrato de trabalho, assegurando aos grevistas o
pagamento dos salrios durante o perodo de sua durao e o cmputo do tempo de
paralisao como de trabalho efetivo, se deferidas, pelo empregador ou pela Justia do
Trabalho, as reivindicaes formuladas pelos empregados, total ou parcialmente". Logo, a
greve justa implicava o pagamento dos salrios.
      Se por um lado havia a atenuao da regra segundo a qual o pagamento dos salrios
deve suspender-se pela singela razo da greve, por outro se impunha uma interveno judicial
que mais adiante seria usada, muita vez, apenas para reprimir o movimento grevista.  que o
Poder Judicirio est, cada hora mais, inibido na funo de assegurar conquistas para os
trabalhadores por meio de dissdios coletivos de natureza econmica, mas  provocado para
declarar a abusividade da greve e assim inviabilizar a fluncia natural do movimento
paredista, sem considerar a responsabilidade individual de cada trabalhador.
      Os vcios formais da greve a fazem abusiva e no se oferecem, na prtica, 
possibilidade de serem sanados. Ademais, a declarao de abusividade serve ao empregador
para que ele se certifique de que no deve os salrios intercorrentes e de que pode ameaar
com a dispensa por justa causa o empregado que no retornar ao trabalho. Entretanto, o
sistema jurdico se revela contraditrio nesse ponto, dado que o comportamento do
trabalhador durante a greve abusiva pode isent-lo de qualquer sano, sobretudo se ele figura
entre os que no aderiram  greve e por isso dela no participaram. Assim, a suspenso dos
salrios e a dispensa por justa causa somente poderiam ser equacionadas em um processo
individual.
      Em outros sistemas, inclusive o espanhol, inexiste a possibilidade de o rgo
jurisdicional decidir sobre a abusividade ou ilicitude da greve, como um todo unitrio, no
obstante possa o juiz prover jurisdio a propsito da conduta individual do empregado que
dela participe. Assim se harmoniza, inclusive, o controle judicial com a regra legal (muito
festejada, embora aqui criticada) de que estaria no mbito da dimenso individual da greve a
adeso e a participao do trabalhador.
      Ademais, o modelo atual de dissdio de greve, que reclama uma deciso judicial ampla
sobre a abusividade do movimento paredista, alm de no estar fundado em preceito
constitucional ou legal especfico, conduz a um dilema de difcil superao: se a greve 
abusiva por vcios na sua convocao, o trabalhador estaria sendo punido em razo de conduta
que deveria responsabilizar o sindicato ou a comisso dirigente da greve; se a greve  abusiva
pela conduta inadequada dos trabalhadores, somente em processos de ndole individual se
poderia mensurar a responsabilidade de cada um deles. Portanto, o dissdio de greve que visa
exclusivamente  declarao de abusividade  um meio dissuasrio que serve apenas para
inibir, preventivamente, o exerccio de direito fundamental, o direito de greve.
21.6 A greve e o interdito proibitrio mcxxiii
      Faz algum tempo que os empresrios usam o dissdio de greve, especialmente aquele
em que buscam a declarao de abusividade do movimento grevista, e tambm os interditos
proibitrios como frmulas engenhosas de refrear a reivindicao obreira porventura
aparelhada pela greve. Acerca dos interditos proibitrios, prev o art. 932 do Cdigo de
Processo Civil:
             O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar
             ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se
             comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito.

       At ser editada a Emenda Constitucional 45/2004 e a Smula Vinculante n. 23 do
Supremo Tribunal Federal, os interditos proibitrios eram ajuizados na justia comum,
abrindo-se duas frentes, com enfoques distintos, junto s quais os trabalhadores defendiam o
exerccio, por eles, do direito fundamental de greve.
       Em verdade, no interdito proibitrio os trabalhadores se deslocam do ataque  defesa,
sendo natural que desconfiem das garantias constitucionais aparentemente  sua disposio, se
na prtica o seu manejo os faz verdadeiramente acuados. Os interditos proibitrios eram e so
ajuizados a pretexto de que a posse dos bens do empregador estaria ameaada de turbao ou
esbulho em razo da greve, havendo notcia de liminares judiciais impedindo que os
trabalhadores se concentrem a menos de cem ou duzentos metros do local de trabalho, ou seja,
do lugar onde se instalou o conflito e haveriam de estar interagindo com o empregador mcxxiv.
       H, decerto, um aspecto cultural influenciando essa postura inibitria do direito de
greve, sendo dela um claro sinal a aluso, muita vez, ao art. 202 do Cdigo Penal, que prev
pena de recluso e multa para aquele que "invadir ou ocupar estabelecimento industrial,
comercial ou agrcola, com o intuito de impedir ou embaraar o curso normal do trabalho, ou
com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor",
tipo legal que somente faria sentido fora do contexto da greve.
       No atual estgio da civilizao ocidental, a opo do legislador por um mtodo de
soluo de conflito deve ser considerada e otimizada. O melhor lugar para solucionar um
conflito, se o mtodo citado traduz-se na autotutela de interesses,  certamente aquele onde o
conflito se realiza. E a circunstncia de "impedir ou embaraar o curso normal de trabalho" 
irrelevante se a tanto se destina a greve, sendo os empecilhos e embaraos  normalidade do
trabalho uma sua conseqncia natural.
       Convm, portanto, verificar os pressupostos e fins dos interditos proibitrios para que se
analise, com alguma profundidade, o cabimento dessa ao como meio de inibir o direito de
greve.
21.6.1 A ameaa  posse como pressuposto do interdito possessrio
     A posse no se confunde com a mera deteno.  luz do art. 1198 do Cdigo Civil,
considera-se detentor "aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro,
conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas". Antes,
durante e aps a greve, o empregado  detentor dos bens cujo domnio ou propriedade, ou
mesmo a posse, pertencem ao seu empregador.
       Nada muda em razo da greve, pois de posse somente se cuidaria se o trabalhador
pudesse ou quisesse exercer, em nome prprio, qualquer dos poderes inerentes 
propriedade mcxxv, quais sejam: "o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha" mcxxvi.
       No se est aqui a ressuscitar a vetusta teoria subjetiva de Savigny, para quem a posse
exigia o corpus e o animus, vale dizer, o poder fsico sobre a coisa e a inteno de t-la para
si.  que o empregado, em circunstncia nenhuma, est na contingncia de exercer os poderes
inerentes ao domnio, no se modificando esse estado de coisas pelo fato de o empregado, ao
participar da greve, continuar ou no como detentor dos bens, mquinas e equipamentos
pertencentes ao empregador.
       O possuidor dos meios de produo  desenganadamente o empregador e a greve no o
despoja dessa condio. Dir-se-ia, ento, que o interdito proibitrio seria cabvel em razo de
a posse dos bens do empregador estar sofrendo ameaa de trabalhadores que no teriam, em
verdade, a inteno de possu-los. Na ordem dos fatos, as duas nicas possibilidades de essa
posse do empregador estar sob ameaa se alojariam em duas hipteses: a) no plano terico, a
inteno, que poderia ter o empregador, de usar os seus bens com finalidade diversa ou
mesmo alien-los; b) no plano prtico, a impossibilidade de o empregador exercer poder
fsico (corpus) sobre os seus bens, no conseguindo a eles ter acesso ou promover o
costumeiro uso por outros empregados, em razo da greve.
       Acerca da primeira hiptese, no se pode olvidar que os bens integrantes do
estabelecimento empresarial servem, exclusivamente,  produo de bens ou servios a que se
dedica a empresa. Esse dado  relevante porque, assim como a propriedade, tambm a posse,
como uma sua natural projeo, se reveste de funo social.  como dizer, dizendo-o Marcos
Alcino de Azevedo Torres:
           A propriedade sobrevive sem o exerccio da posse, de forma abstrata, com base no ttulo
           aquisitivo. A posse no sobrevive sem a realidade de sua existncia, no sendo razovel imaginar
           posse meramente abstrata. Da a funo social `ser mais evidente na posse e muito menos' na
           propriedade, que mesmo sem o uso pode se manter como tal. A funo social na propriedade [...]
           `tem por finalidade instituir um conceito dinmico' em substituio `ao conceito esttico',
           correspondendo uma reao antiindividualista. mcxxvii
      Aquele que pretende manter a posse, para exercer os direitos inerentes  propriedade,
deve agir em conformidade com o art. 5, XXIII da Constituio  porque a propriedade
dever atender  sua funo social  e, na mesma vereda, observar que "o direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e
sociais" mcxxviii.
      No  consistente, portanto, o argumento de que, durante a greve e estranhamente, o
empresrio poderia usar, gozar e dispor livremente dos bens que ordinariamente usa para
desenvolver a sua atividade econmica, pois o direito  propriedade e  posse no o protege
para fins sem relevncia social ou mesmo desnecessrios. Em suma, "o fundamento da funo
social da propriedade  eliminar da propriedade privada o que h de eliminvel. O
fundamento da funo social da posse revela o imprescindvel, uma expresso natural da
necessidade" mcxxix.
       A segunda hiptese de possvel ameaa  posse dos bens do empregador se revelaria
quando a greve tornasse impossvel a ele exercer sequer a deteno desses seus bens, no
conseguindo a eles ter acesso ou promover o costumeiro uso por outros empregados. Assim se
daria se os grevistas impedissem o prprio empregador ou seus prepostos de ingressar no
estabelecimento, ou se apoderassem os grevistas dos meios de produo de modo a impedir
que outros empregados, aqueles que normalmente utilizariam esses bens e equipamentos em
sua rotina diria na empresa, fizessem-no durante a greve.
       De logo se exclui a possibilidade de manejar-se o interdito proibitrio se os empregados
que operam certos equipamentos so aqueles mesmos que, em meio  greve, mantm a
deteno desses bens, sem oper-los, durante o horrio de trabalho. Salvo no caso de esses
bens serem objeto de manuteno ou utilizao para atender a necessidades inadiveis da
comunidade, o empregador no pode recuperar-lhes a posse para destin-los ao uso por outros
empregados (pois a substituio de empregados  vedada durante a parede) ou, como
sobrevisto, a qualquer outra finalidade que no corresponda  funo social inerente aos
meios de produo.
       O interdito proibitrio estaria reservado, portanto,  proteo da posse do empregador
nos casos em que ele prprio no tem acesso ao seu estabelecimento ou os trabalhadores se
fazem detentores de bens, mquinas ou equipamentos que seriam usados normalmente por
trabalhadores que no aderiram  greve. Percebe-se logo que no se trata de situaes
concretas que possam ser supostas apenas pelo exerccio do direito de greve, demandando
prova de que os trabalhadores esto mesmo a utilizar-se desse expediente abusivo e
relativamente desnecessrio para o sucesso do movimento paredista.
21.6.2 A necessidade de audincia de justificao para a concesso do mandado proibitrio
       Est visto que a greve no pressupe a perturbao da posse que o empregador titulariza
sobre os meios de produo. A seu turno, o art. 933 do CPC remete  seo precedente, que
regula as demais aes possessrias, sendo de relevo notar que, da leitura combinada dos
artigos 927, II, 928 e 932, os processualistas inferem a necessidade de audincia de
justificao sempre que a ameaa de turbao ou esbulho no estiver previamente
demonstrada.
       Caberia assinalar, como o faz Arnaldo Rizzardo, que "o primeiro requisito apontado
tanto no Cdigo Civil anterior, no atual, como no Cdigo de Processo Civil,  o justo receio
de ser o possuidor molestado, o que significa o temor justificado, com base em elementos
concretos, e no em meras suposies, da iminncia de uma ofensa concreta  posse" mcxxx.
Em igual sentido caminha iterativa e substanciosa jurisprudncia mcxxxi proveniente da justia
comum, desde sempre habituada s querelas acerca de direitos reais.
       A concesso liminar do mandado proibitrio no pode resultar da mera convocao da
greve, pois a greve no inibe o exerccio da posse, sequer lhe dizendo respeito. E a postura
exigente da demonstrao prvia de que se estaria molestando a posse do empregador 
importante para que no se utilize uma ao possessria, destinada a proteger um interesse
pessoal e no raro egostico, como artifcio para esvaziar a fora persuasiva que compe o
ncleo essencial do direito fundamental  greve.
      Alm de serem improvveis as hipteses de cabimento do interdito proibitrio em meio
 greve, o aspecto de por ele se sublimar um interesse de menor estatura jurdica (o de
possemcxxxii), hipostasiado pela inteno de enfraquecer um direito fundamental (o de
greve), recomenda uma postura criteriosa e firme na admissibilidade da ao possessria.
Inclusive porque o empregador pode ter assegurado o seu ingresso no estabelecimento
empresarial ou a utilizao de equipamentos usualmente operados por no grevistas por meio
de peties incidentes no dissdio coletivo porventura j instaurado. Sabe-se que os interditos
possessrios foram originalmente usados apenas para satisfazer o desejo maldisfarado de
fazer migrar a soluo real do litgio para ramos do Poder Judicirio que no estavam
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NOTAS


i
   Sobre o tema, ver Ricardo Antunes (ANTUNES, Ricardo. Os Sentidos do Trabalho: ensaio sobre a afirmao e a
negao do trabalho. So Paulo: Editorial Boitempo, 2000, passim).
ii
    As expresses valor de uso e valor de troca so usadas por Marx (MARX, Karl. Para a Crtica da Economia
Poltica. Traduo de Edgard Malagodi. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1999,
passim), mas, segundo nota na p. 57, foram cunhadas por Aristteles, que assim se referiu: "Pois todo o bem
pode servir para dois usos... Um  prprio  coisa como tal, mas o outro no o : assim, uma sandlia pode
servir como calado, mas tambm pode ser trocada. Trata-se, nos dois casos, de valores de uso da sandlia,
porque aquele que troca a sandlia por aquilo de que necessita, alimentos, por exemplo, serve-se tambm da
sandlia como sandlia. Contudo, no  este o seu modo natural de uso. Pois a sandlia no foi feita para a
troca. O mesmo se passa com os outros bens".
iii
    Conforme ressaltamos em outro escrito, o homem se libertou do trabalho escravo, mas no completamente,
pois se seguiu a Era Medieval e, nela, uma sociedade dividida em rgidos estamentos: os senhores feudais e os
servos. A servido era imposta a quase todos os camponeses e se diferenciava do trabalho escravo porque o
servo se ligava  terra e pelo seu uso pagava diversos tributos, passando a ter novo amo quando a terra era
vendida. Vinculava-se o servo  gleba como antes se vinculara o escravo ao seu senhor.
iv
     Vide VIDA SORIA, J., MONEREO PREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C., Manual de Derecho del Trabajo.
Granada: Comares, 2004, p. 64. Os autores observam que o trabalho em regime gremial ou corporativo exibia
algumas caractersticas coincidentes com a relao laboral prpria da empresa capitalista, alm de outras que
o faziam diferente. As diferenas mais expressivas se encontravam no modo de se constituir a organizao em
que se realizava o trabalho. No plano das relaes individuais, eram, porm, parecidas as condies em que se
trabalhava sob as ordens dos mestres ou, mais adiante, dos empresrios. As coincidncias estavam presentes,
por exemplo, na circunstncia de que as ordenanas gremiais relativas ao perodo de prova, disciplina, durao
do contrato e tempo de trabalho seguiam orientao anloga  que tem o atual direito do trabalho e tambm
na peculiaridade de os aprendizes, companheiros e mestres serem trabalhadores livres. Mas os autores
advertem, porm, que a liberdade de trabalho dos aprendizes era seriamente afetada, em muitos casos, pela
combinao de uma longa durao de seus contratos  eram comuns contratos de seis anos  com um regime
de desvinculao ou desate contratual muito rigoroso.
v
    DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2008, p. 87.
vi
    COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 124.
vii
     Idem, ibidem.
viii
      COMPARATO, op. cit., p. 125.
ix
    BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10a edio. So Paulo : Malheiros Editores, 1997. p. 402.
x
    Bonavides. Op. cit. p. 408.
xi
     MORAES FILHO, Evaristo de. Do Contrato de Trabalho como Elemento da Empresa. So Paulo: LTr, 1993.
Edio fac-similada, nota 33 da Parte I. p. 78.
xii
     VICENTINO, Cludio. Histria Geral. So Paulo: Scipione, 1997, p. 284.
xiii
      Anota Marcio Pochmann (POCHMANN, Marcio. O Emprego na Globalizao. So Paulo: Boitempo Editorial,
2005, p. 20) que "a Inglaterra pde comportar apenas 9% de sua fora de trabalho no setor primrio, em 1900,
enquanto os Estados Unidos possuam 37% de sua populao ativa no campo, a Alemanha 34%, a Frana 43%,
a Itlia 59%, a Espanha 67%, o Japo 69%, o Mxico 71%, a ndia 72%, o Brasil 73%, a Rssia 77% e a China 81%,
conforme apona a pesquisa de Morris & Irwin (1970)".
xiv
      Sobre o tema, ver, por todos, PRADO JR, Formao do Brasil Contemporneo. So Paulo: Brasiliense, 2000,
passim.
xv
     Cf. Pochmann, op. cit., p. 20.
xvi
      Cf. Pochmann, op. cit., p. 22.
xvii
      DE MASI, Domenico. Desenvolvimento sem trabalho. Traduo de Eugnia Deheinzelin. So Paulo: Editora
Esfera, 1999, p. 11.
xviii
       HOBSBAWN, Eric. Era dos extremos: o breve sculo XX 1914-1991. Traduo de Marcos Santarrita. So
Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 64.
xix
      OLEA, Manuel Alonso. Introduo ao Direito do Trabalho. Traduo de Regina Maria Macedo Nery Ferrari e
outros. Curitiba: Gnesis, 1997, p. 48.
xx
     SSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr,
1992, p. 27.
xxi
      Cf. DE MASI, Domenico, op. cit., p. 14. Igual remisso faz Segadas Viana, op. cit. p. 28.
xxii
       A exemplo da corvia (trabalho gratuito nas terras do senhor em alguns dias da semana), da talha
(percentagem da produo das tenncias) e da banalidade (tributo cobrado pelo uso de instrumentos ou bens
do senhor). A servido medieval sofreu influncia, em sua formao, de instituies romanas e germnicas, a
exemplo da clientela (relao de dependncia social entre os indivduos na sociedade romana, influenciando o
modo como se constituiu a relao senhor-servo na ordem feudal), do colonato (institudo pelo Imprio
Romano, impunha a fixao do homem  terra, objetivando conter o xodo rural e a crise de abastecimento
causada pelo fim da escravatura) e do precarium (entrega de terras a um grande senhor em troca de proteo).
Cf. VICENTINO, Cludio. Histria Geral. So Paulo : Scipione, 1997. p. 110.
xxiii
       A Baixa Idade Mdia estendeu-se dos sculos X ao XV.
xxiv
       Crescimento demogrfico proporcionado pelo fim das invases na Europa e pela reduo dos nveis de
mortandade que as grandes epidemias provocaram.
xxv
      Burgu, em latim, significa fortaleza, referindo-se, assim, s muralhas que circundavam as cidades.
xxvi
       Vicentino, op. cit., p. 139.
xxvii
       Olea, op. cit. p. 57.
xxviii
        Cf. COULON, Olga Maria Fonseca, PEDRO, Fabio Costa. Os Movimentos Operrios e o Socialismo. Disponvel
em: http://br.geocities.com/fcpedro/cartism.html.
xxix
       DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano Del Trabajo. Mxico: Editorial Porrua S/A, 1961, p. 29.
xxx
      Idem, ibidem.
xxxi
       De La Cueva, op. cit., p. 32.
xxxii
          DROZ, Jaques. O Movimento Operrio na Alemanha e o Neo-hegelianismo. Disponvel em:
http://www.pco.org.br/biblioteca/origens/movimentooperarioalemanha.htm.
xxxiii
        Idem, ibidem.
xxxiv
         SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de Direito do Trabalho. Traduo de lson Guimares Gottschalk. So
Paulo: LTr, 1976, p. 10.
xxxv
       Apud Evaristo de Moraes Filho, op. cit., p. 79.
xxxvi
        Apud RUPRECHT, Alfredo J. Relaes Coletivas de Trabalho. Traduo de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo:
LTr, 1995, p. 52.
xxxvii
         COMPARATO, op. cit., p. 51. O autor remata que, efetivamente, o esprito da Revoluo Francesa difundiu-
se, em pouco tempo, a partir da Europa, a regies to distantes quanto o subcontinente indiano, a sia Menor
e a Amrica Latina.
xxxviii
         Op. cit., p. 52.
xxxix
        COLE, George. Ideologias Polticas. Org. Anthony de Crespigny e Jeremy Cronin. Traduo de Srgio Duarte.
Braslia: Editora UnB, 1998, p. 80.
xl
    De La Cueva, op. cit., p. 36, traduo livre.
xli
     Sanseverino, op. cit., p. 10.
xlii
      RUSSOMANO, Mozart Victor. Princpios Gerais de Direito Sindical. Rio de Janeiro : Forense, 1995. pp. 8-9.
xliii
      Russomano, op. cit., p. 15.
xliv
       Apud RUPRECHT, Alfredo J. Relaes Coletivas de Trabalho. Traduo de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo:
LTr, 1995. p. 52.
xlv
      ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: Ensaios sobre a afirmao e a negao do trabalho. So Paulo:
Boitempo, 1999. p. 38.
xlvi
      Ruprecht, op. cit., p. 54.
xlvii
       BATALHA, Wilson de Souza Campos, BATALHA, Slvia Marina Labate. Sindicatos, Sindicalismo. So Paulo :
LTr, 1994. p. 29
xlviii
       Vide MORAES, Apontamentos de direito operrio, p. XXXII.
xlix
      Cf. VIDA, MONEREO, MOLINA. Manual de Derecho del Trabajo, p. 64.
l
    Idem, ibidem. Os autores advertem, porm, que a liberdade de trabalho dos aprendizes era seriamente
afetada, em muitos casos, pela combinao de uma longa durao de seus contratos  eram comuns contratos
de seis anos  com um regime de desvinculao ou desate contratual muito rigoroso.
li
    PRADO JR, Caio. Formao do Brasil Contemporneo. Brasiliense, So Paulo, 2000, p. 3.
lii
     Cf. FURTADO, Celso. Formao Econmica do Brasil. Publifolha, So Paulo, 2000, p. 123. O autor adverte: "
interessante observar que a evoluo diversa que teve o estoque de escravos nos dois principais pases
escravistas do continente: os EUA e o Brasil. Ambos os pases comearam o sculo XIX com un estoque de
aproximadamente um milho de escravos. As importaes brasileiras, no correr do sculo, foram cerca de trs
vezes maiores do que as norte-americanas. Sem embargo, ao iniciar-se a Guerra da Secesso, os EUA tinham
uma fora de trabalho escrava de cerca de quatro milhes e o Brasil na mesma poca algo como 1,5 milho. A
explicao desse fenmeno est na elevada taxa de crescimento vegetativo da populao escrava norte-
americana, grande parte da qual vivia em propriedades relativamente pequenas, nos Estados do chamado Old
South. (...) O fato de que a populao escrava brasileira haja tido uma taxa de mortalidade bem superior  de
natalidade indica que as condies de vida da mesma deveriam ser extremamente precarias".
liii
     Cf. PRADO JR, op. cit., p. 15.
liv
     Cf. PRADO JR, op. cit., p. 119.
lv
     Cf. HOLANDA, Srgio Buarque. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 47.
lvi
     PRADO JR, op. cit., p. 17.
lvii
      Cf. PRADO JR, op. cit., p. 18.
lviii
       HOLANDA, op. cit., 1995, p. 45. O autor remata: "[...] Em 1664, no panfleto intitulado England's treasure by
foraigne trade, Thomas Mun censurava nos seus compatriotas a imprevidncia, o gosto da dissipao intil, o
amor desregrado aos prazeres e ao luxo, a ociosidade impudica  lewd idleness  `contrria  lei de Deus e aos
usos das demais naes'".
lix
     Em dados estatsticos de 1541, estimava-se que cerca de 10 a 12 mil escravos entravam em Portugal, vindo
da Nigrcia, anualmente. Cf. HOLANDA, op. cit., p. 54.
lx
     Op. cit., p. 278..
lxi
     Cf. PRADO JR, op. cit., pp. 89-90
lxii
      Cf. PRADO JR, op. cit., p. 94. O autor observa que a reao dos portugueses se acentuou aps a vinda da
Corte para o Rio de Janeiro. A Carta Rgia de 13 de maio de 1888 declarou guerra contra a tribo dos Botocudos,
o Aimors, permitindo o aprisionamento de ndios e sua utilizao gratuita a servio dos comandantes da
guerra.
lxiii
        Assinala Srgio Buarque de Holanda, op. cit., p. 48, que "os antigos moradores da terra foram,
eventualmente, prestimosos colaboradores na indstria extrativa, na caa, na pesca, em determinados oficios
mecnicos e na criao do gado. Difcilmente se acomodavam, porm, ao trabalho acurado e metdico que
exige a explorao dos canaviais".
lxiv
       Cf. PRADO JR, op. cit., p. 100. O autor observa que antes de comearem as grandes importaes do sculo
XIX j existiam mais de 5 ou 6 milhes de negros introduzidos no Brasil.
lxv
      Cf. ABREU, Capistrano de. Captulos de Histria Colonial. So Paulo: Publifolha, 2000, p. 235.
lxvi
      Cf. PRADO JR, op. cit., p. 122.
lxvii
       Op. cit., p. 125.
lxviii
        Conforme explicaremos adiante, a partir do sculo XVIII h alguma tentativa de se iniciar a atividade de
comrcio e de indstria no Brasil, mas em 1785 o "Alvar de Dona Maria" ordenou a extino de todas as
fbricas e manufaturas existentes na colnia, para que no fossem prejudicadas a agricultura e a minerao.
Em 1808, d-se a vinda da Famlia Real para o Brasil e, ento, o Prncipe Regente Dom Joo VI restabelece a
liberdade industrial atravs do Alvar de 1o de abril de 1808.
lxix
      Op. cit., p. 241.
lxx
      Cf. HOLANDA, op. cit., p. 57. O autor anota a prosperidade dos grmios de oficiais mecnicos em Lima logo
no primeiro sculo aps a conquista do Peru.
lxxi
      Cf. HOLANDA, op. cit., p. 58.
lxxii
       Cf. HOLANDA, op. cit., p. 59.
lxxiii
        CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho. So Paulo: Editora Jurdica e
Universitria, 1972, p. 21.
lxxiv
       FURTADO, op. cit., p. 131.
lxxv
       FURTADO, op. cit., p. 132.
lxxvi
       FERRARI, Irany. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Histria do trabalho,
do direito do trabalho e da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 149.
lxxvii
         Opuseram-se, na Europa, as organizaes anarco-sindicalistas espanholas e o movimento anarquista
histrico, fundado pelo russo Michael Bakunin (1814-1876). Em um de seus textos, Bakunin (BAKUNIN, Michael
Alexandrovich. Textos anarquistas. Seleo de Daniel Gurin. Traduo de Zil Bernd. Porto Alegre : L&P, 1999.
p. 157), ao combater, como usualmente fazia, a necessidade de uma fase transitria de ditadura do
proletariado, preconizada por Marx, defende: "Esta  uma contradio flagrante. Se seu Estado for
efetivamente um Estado Popular, que razes haveria para suprimi-lo? E se, por outro lado, sua supresso 
necessria para a emancipao real do povo, como se poderia qualific-lo de Estado Popular? Polemizando
com eles, fizemos com que reconhecessem que a organizao livre das massas trabalhadoras, que a liberdade
ou a anarquia, isto , de baixo para cima,  a finalidade ltima da revoluo social e que todo Estado, inclusive
o Estado Popular,  um jugo, o que significa que, de um lado, gera o despotismo e, de outro, a escravido".
lxxviii
        CATHARINO, op. cit., p. 17.
lxxix
        POCHMANN, Marcio. O emprego na globalizao: a nova diviso internacional do trabalho e os caminhos
que o Brasil escolheu. So Paulo: Boitempo Editorial, 2005, p. 21. O autor remata: "A forte dependncia da
monocultura agrcola de exportao era uma das principais marcas da periferia, que se utilizava disso para
financiar as importaes de produtos manufaturados do centro industrializado. Em 1900, por exemplo, o Brasil
tinha quase 80% de sua pauta de exportao dependente das culturas de caf (61%) e borracha (18%), assim
como o Egito possua 87% das exportaes associadas ao algodo, Gana 77% dependentes do cacau e do ouro,
Romnia com 76% de cereais, Indonsia com 60% de tabaco e acar e Argentina com mais de 2/3 de produtos
primrios".
lxxx
      MORAES, Evaristo de. Apontamentos de direito operrio. So Paulo : LTr, 1998. p. XXXII.
lxxxi
       A defesa da tese aconteceu em 1907. Apud MORAES, Evaristo de. Apontamentos de direito operrio. p. XXX.
lxxxii
        Em prefcio  obra de seu pai, Evaristo de Moraes, Apontamentos de Direito Operrio (p. XXV).
lxxxiii
        FERRARI, Irany. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Histria do trabalho,
do direito do trabalho e da justia do trabalho. p. 148.
lxxxiv
         Mais adiante, quando o Vice-Presidente Manuel Vitorino Pereira, no exerccio da Presidncia, vetou
projeto de lei que regulava a locao agrcola, assim justificou o veto: "O papel do Estado nos regimes livres 
assistir como simples espectador  formao dos contratos e s intervir para assegurar os efeitos e as
conseqncias dos contratos livremente realizados. Por esta forma o Estado no limita, no diminui, mais
amplia a ao de liberdade e de atividade individual, garantindo os seus efeitos" (Vide MORAES, Evaristo de.
Apontamentos de direito operrio. p. XL).
lxxxv
        Op. cit. p. 23.
lxxxvi
         Em verdade, o Conselho Nacional do Petrleo foi institudo em 1938 e a Companhia Siderrgica Nacional
foi fundada em 1941.
lxxxvii
         BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
Braslia: UnB, 1996. p. 45
lxxxviii
          Cf. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Traduo de Mrcio Pugliesi e outros. So Paulo: cone,
1995. p. 164.
lxxxix
         DELGADO, Maurcio Godinho. Fontes do direito do trabalho. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em
memria de Clio Goyat. Vol. I. So Paulo: LTr, 1993. p. 94.
xc
     REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 11.
xci
     BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.
15. Sem grifo no original.
xcii
      KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
p. 233.
xciii
        O juzo de valor objetivo, segundo Kelsen, consistia, simplesmente, na relao de conformidade ou
desconformidade entre uma conduta humana e uma norma considerada objetivamente vlida.
xciv
      Op. cit., p. 259.
xcv
      Op. cit., p. 259.
xcvi
      DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo  Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 278.
xcvii
       LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem Dogmas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1980. p. 38.
xcviii
        GENRO, Tarso Fernando. Introduo Crtica ao Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 50.
xcix
      Em que a norma  inferida das relaes preexistentes e pode ser um sintoma de relaes que vo nascer. 
uma viso oposta  daqueles que reduzem o direito  norma legal.
c
   Op. cit., p. 284.
ci
    GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, lson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 39.
cii
      Embora a doutrina se refira, normalmente,  Constituio de Weimar,  certo que a Constituio de
Quertaro, no Mxico, continha captulo dos direitos sociais e surgiu em 1917, dois anos antes.
ciii
     Cf. GOMES e GOTTSCHALK, op. cit., p. 49.
civ
     Segundo classificao proposta por Kelsen, as fontes autnomas so elaboradas pelos prprios destinatrios
e por isso se distinguem das fontes de produo heternoma.
cv
     SSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho / Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho, Segadas Viana.
Vol. II. So Paulo : LTr, 1993. p. 1245.
cvi
     Terceiro caderno, p. 9.
cvii
       Cf. SSSEKIND, Arnaldo. Op. cit. p. 1261. A Conferncia Internacional do Trabalho tambm elabora as
recomendaes  que se distinguem das convenes porque somente estas so submetidas  ratificao pelos
Estados-membros, enquanto as recomendaes so submetidas  autoridade competente para que esta tenha
a iniciativa de propor legislao sobre a matria  e elabora, enfim, as resolues, que tratam de matria no
inserida na ordem do dia da CIT e, por isso, sujeitas  maioria simples, enquanto as convenes e
recomendaes dependem de maioria de dois teros dos presentes, em votao dupla (p. 1270). Os outros
rgos da OIT so o Conselho de Administrao e a Repartio Internacional do Trabalho, o primeiro com
funes administrativas e esta ltima consistindo em uma secretaria tcnico-administrativa.
cviii
      Op. cit., p. 1296.
cix
     NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 70.
cx
    Ac da 1a T., RE 93.701-3-MG, de 24.9.85, Rel. Min. Oscar Corra, RBDP 50/159.
cxi
      MORAES FILHO, Evaristo, MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introduo ao Direito do Trabalho. So Paulo:
LTr, 1991. p. 144.
cxii
      MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947. p. 212.
cxiii
      BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico, p. 171.
cxiv
      Op. cit. p. 103.
cxv
       outro, porm e conforme veremos, o entendimento do TST (orientao jurisprudencial n. 159 da SDI I).
cxvi
      Op. cit. p. 196.
cxvii
       Op. cit. p. 164.
cxviii
       Revista LTr 62-03/330.
cxix
      Op. cit., p. 270.
cxx
      Segundo Irineu Strenger, referido por Mallet, elemento de conexo  o vnculo que relaciona um fato
qualquer a determinado sistema jurdico.
cxxi
       Elemento de conexo  o critrio definidor da norma de direito, nacional ou estrangeira, aplicvel a uma
relao jurdica. Podem ser eleitos como elementos de conexo, por exemplo, a nacionalidade, o domiclio, a
situao da coisa controvertida, o pavilho do navio ou aeronave onde se instalou o conflito etc.
cxxii
       Art. 9o da LICC: "para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem".
cxxiii
       Art. 198 do Cdigo Bustamante: "Tambm  territorial a legislao sobre acidentes do trabalho e proteo
social do trabalhador".
cxxiv
        Ao tempo em que estava vigorando a Smula 207 do TST, assim se referiu, com propriedade, o Ministro
Milton de Moura Frana (como relator): "os direitos e obrigaes trabalhistas so regidos pela lei do local em
que so prestados os servios  lex loci executionis, face ao contido nos artigos 17, da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil e 198, do Cdigo de Bustamante, verdadeiro Cdigo de Direito Internacional Privado, vigente no
Brasil, porque ratificado pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929". Ver em Revista LTr 61-10/1373.
cxxv
       Art. 1, pargrafo nico, da Lei 7.064/82  Fica excludo do regime desta Lei o empregado designado para
prestar servios de natureza transitria, por perodo no superior a 90 (noventa) dias, desde que: a) tenha
cincia expressa dessa transitoriedade; b) receba, alm da passagem de ida e volta, dirias durante o perodo
de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, no tero natureza salarial.
cxxvi
        Cf. MARANHO, Dlio, em Instituies de Direito do Trabalho. Vol. I. So Paulo: Ed. Freitas Bastos, 1974,
vol. I. p. 131.
cxxvii
         Revista LTr 62-03/333.
cxxviii
        Conforme Bobbio, diverge-se sobre o sistema poder ser dedutivo, quando as normas derivam de princpios
gerais; operando-se processo indutivo, quando extramos os conceitos gerais a partir das normas, na
jurisprudncia sistemtica; e aplicando-se enfim a teoria da compatibilidade, numa terceira e mais prestigiada
opo, em que a existncia de sistema pressupe apenas a inexistncia de normas antinmicas (BOBBIO,
Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo por Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 1997, p. 75).
cxxix
       Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 262.
cxxx
       Op. cit. p. 236.
cxxxi
       Op. cit. p. 158.
cxxxii
        RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. Traduo de Wagner Giglio. So Paulo: LTr,
1978. p 16.
cxxxiii
         Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV  Direitos Fundamentais. Coimbra:
Coimbra, 1998, p. 169. O autor distingue em nota: "Da mesma maneira que no  o mesmo falar em direitos do
homem e direitos humanos, no  exactamente o mesmo falar em dignidade da pessoa humana e dignidade
humana. Aquela expresso dirige-se ao homem concreto e individual; esta  humanidade, entendida ou como
qualidade comum a todos os homens ou como conjunto que os engloba e ultrapassa".
cxxxiv
         Apud DOMNECH, Antoni. El Eclipse de la Fraternidad. Barcelona: Crtica, 2004, p. 27.
cxxxv
        Op. cit., p. 168.
cxxxvi
         Apud PIOVESAN, Flvia. Discriminao. In Frum Internacional sobre Direitos Humanos e Direitos Sociais.
Org. Tribunal Superior do Trabalho. So Paulo: LTr, 2004, p. 336.
cxxxvii
         BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992,
p. 68.
cxxxviii
          Cf. Jorge Miranda, op. cit., p. 166, reportando-se ao art. 1o da Constituio de Portugal e, em nota,
tambm s constituies da Irlanda, da Alemanha, da ndia, da Venezuela, da Grcia, da Espanha, do Peru, da
China, do Brasil, da Nambia, da Colmbia, da Bulgria e de Cabo Verde, todas elas a prestigiar a dignidade da
pessoa humana.
cxxxix
         Ver, entre outros: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 1982. So Paulo: Malheiros Editores,
1997, cap. 8, passim.
cxl
      FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusin sobre derecho y democracia. Traduo para o espanhol de
Andrea Greppi. Madrid: Editorial Trotta, 2006, p. 12.
cxli
       Segundo Trcio Ferraz Junior, "direito positivo, podemos dizer genericamente,  o que vale em virtude de
uma deciso e s por fora de uma nova deciso pode ser revogado. O legalismo do sculo passado entendeu
isto de modo restrito, reduzindo o direito  lei, enquanto norma posta pelo legislador. No direito atual, o
alcance da positivao  muito maior" (FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas,
1980, p. 41). O autor complementa: "Deciso  termo que tomamos num sentido lato, que ultrapassa os limites
da deciso legislativa, abarcando, tambm, entre outras a deciso judiciria..."
cxlii
       Ao diferenci-lo da hermenutica jurdica e do realismo jurdico, Dworkin (apud HABERMAS, Jrgen. Direito
e Democracia. Vol. I. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 247-
250) observa que o positivismo jurdico "pretende, ao contrrio, fazer jus  funo da estabilizao de
expectativas, sem ser obrigado a apoiar a legitimidade da deciso jurdica na autoridade impugnvel de
tradies ticas. Ao contrrio das escolas realistas, os tericos Hans Kelsen e H. L. A. Hart elaboram o sentido
normativo prprio das proposies jurdicas e a construo sistemtica de um sistema de regras destinado a
garantir a consistncia de decises ligadas a regras e tornar o direito independente da poltica. Ao contrrio
dos hermeneutas, eles sublinham o fechamento e a autonomia de um sistema de direitos, opaco em relao a
princpios no jurdicos".
cxliii
        Eros Grau (GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo : Malheiros, 1996, p. 26)
observa que o pensamento jurdico moderno tem a marca do formalismo e do positivismo. Mas o formalismo,
cujas construes se apiam em um discurso abstrato,  insuficiente para explicar o direito. Mesmo no plano
abstrato, o direito  um produto histrico-cultural, que no pode ser completamente abarcado por explicaes
lgicas ou racionais. Quanto ao positivismo, que tem a recusa a qualquer referncia metafsica como
postulado bsico, diz-se que a) no admite ele a existncia de lacunas e estas existem no sistema jurdico; b)
encontra dificuldades insuperveis para explicar os conceitos indeterminados, as normas penais em branco e as
proposies carentes de preenchimento com valoraes, caindo em discricionariedade que se converte em
arbtrio do juiz; c)  enfim inoperante diante dos conflitos entre princpios, remetendo a sua soluo 
discricionariedade do juiz ou negando o carter normativo dos princpios; d) no tem como tratar da
legitimidade do direito e, por isso, a legalidade ocupa o lugar desta no seu quadro.
cxliv
       A pequena cidade em que nasceu e viveu (1724-1804), sem dela jamais ter sado.
cxlv
       A vontade geral no se ope  vontade individual (pois seria a vontade individual comum a todos), mas sim
 vontade particular (que variaria de indivduo a indivduo). Rousseau esclarece: "Que a vontade geral seja em
cada indivduo um ato puro do entendimento que prevalece no silncio das paixes, (...) ningum ponha em
dvida". Apud GURVITCH, Georges. La Idea del Derecho Social. Traduo para o espanhol de Jos Luis Monereo
Prez y Antonio Mrquez Prieto. Granada: Calmares, 2005, p. 289.
cxlvi
       Op. cit., p. 292.
cxlvii
        Kant, em Metafsica dos Costumes, apud HOERSTER, Norbert. En Defensa del Positivismo Jurdico. Traduo
para o espanhol de Ernesto Garzn Valds. Barcelona: Gedisa Editorial, 2000, p. 92.
cxlviii
         Kant, apud Miranda, op. cit., p. 169. Ou apud Hoerster, op. cit., p. 92, ambos a transcrever excerto de
Metafsica dos Costumes.
cxlix
       Kant, apud Hoerster, op. cit., p. 92.
cl
    Op. cit., p. 93.
cli
     Op. cit., p. 16
clii
      SARLET, Ingo W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 112.
cliii
      Op. cit., p. 94.
cliv
      Op. cit., p. 95.
clv
      Op. cit., p. 96.
clvi
      Cf. Hoerster, op. cit., p. 96.
clvii
       Arthur Schopenhauer (apud Hoerster, op. cit., p. 91) ops: "Essa frase to infatigavelmente repetida por
todos os kantianos: `h que tratar sempre a pessoa como um fim e nunca como um meio' soa certamente
importante e, por isso,  sumamente adequada para todos aqueles que desejam ter uma frmula que os libere
de todo pensamento; porm, vista com clareza,  uma expresso sumamente vaga, imprecisa, que aponta
muito indiretamente a sua inteno e que, para cada caso de sua aplicao, requer previamente uma
explicao, preciso e modificao especial; mas  geralmente insuficiente, diz pouco e, ademais, 
problemtica". A seu turno, Proudhon (apud Gurvitch, op. cit., p. 370) se sentia distanciado de Kant "pelo
carter abstrato de seu idealismo, pela ausncia do ponto de vista ideo-realista, por seu individualismo e seu
nominalismo a respeito do ser social, pela falta de reflexo sobre a totalidade e a ordem".
clviii
       in Comentrios  Constituio de 1967, com a Emenda n. 1/69. T. IV, p. 689.
clix
       RUPRECHT, Alfredo J. Os Princpios do Direito do Trabalho. Traduo de Edilson Alkmin Cunha. So Paulo :
LTr, 1995. p. 24.
clx
      Op. cit. p. 25.
clxi
      Op. cit. p. 60.
clxii
       OLIVEIRA, Francisco Antnio. Comentrios aos Enunciados do TST. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais,
1991. p. 531.
clxiii
        PESSOA, Roberto Freitas; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A nova velha questo da ultra-atividade das normas
coletivas e a Smula n. 277 do Tribunal Superior do Trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto
Alegre,           RS,    v.       76, n.     2,     p.     43-55,     abr./jun.     2010.    Disponvel      em:
http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/14079/003_pessoarobertofreitas_pamplonafilhorod
olfo.pdf?sequence=1
clxiv
         ZACHERT, Ulrich. "La Negociacin Colectiva en Alemania". In: La Negociacin Colectiva en Europa.
Coordenao de A. Ojeda Avils. Madrid: Imprenta Fareso, 2004, p. 47.
clxv
       ASSCHER-VONK. "Los Convenios Colectivos en los Pases Bajos". In: La Negociacin Colectiva en Europa.
Coordenao de A. Ojeda Avils. Madrid: Imprenta Fareso, 2004, p. 135.
clxvi
        VIDA SORIA, Jos, MONEREO PREZ, Jos Luis, MOLINA NAVARRETE, Cristbal. Manual de Derecho del
Trabajo. Granada: Editorial Comares, 2004, p. 267. Em fevereiro de 2012, o Real Decreto Lei 3/2012 limitou a
ultra-atividade da norma coletiva, na Espanha, ao tempo mximo de dois anos, como forma de equilibrar a
necessidade de evitar vazios normativos com o interesse de no permitir a "petrificao" das condies de
trabalho, sobretudo aps a edio de citado RDL, que autorizou a mudana substancial das condies
convencionadas mediante ajustes parciais que podero ser levados a efeito a partir da denncia da conveno
coletiva (as convenes vigem por tempo indeterminado e por isso precisam ser denunciadas se h
descompasso com a realidade) e em meio  renegociao. Os modelos francs e italiano tambm seguem essa
limitao no tempo da ultra-atividade.
clxvii
         VENEZIANI, Bruno. "La Negociacin Colectiva en Italia". In: La Negociacin Colectiva en Europa.
Coordenao de A. Ojeda Avils. Traduo livre para o portugus. Madrid: Imprenta Fareso, 2004, p. 177.
clxviii
          XAVIER, Bernardo. "La Negociacin Colectiva en Portugal". In: La Negociacin Colectiva en Europa.
Coordenao de A. Ojeda Avils. Traduo livre para o portugus. Madrid: Imprenta Fareso, 2004, p. 198.
clxix
       Curiosamente e de modo pouco explicado, a Medida Provisria n. 1540-31/97 derrogou o 1o do artigo 1o
da Lei 8542/92 que, dispondo sobre poltica nacional de salrios, previa: "As clusulas dos acordos, convenes
ou contratos coletivos e trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser
reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho". Se a inteno era
retirar a expresso contrato coletivo (vez que no vingara o novo instrumento de negociao), poderia ter dado
nova redao ao dispositivo, mas sem extirp-lo do mundo jurdico  at porque a regra subsistia e era
esclarecedora quanto  sobrevigncia das demais normas coletivas, fazendo eficaz o art. 114, 2 da
Constituio.
clxx
      Sem itlico no original. Na redao original desse dispositivo, nele se lia: "Recusando-se qualquer das partes
 negociao ou  arbitragem,  facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia
do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de
proteo ao trabalho". Na redao que lhe deu a Emenda Constitucional 45/2004, o artigo 114, 2 manteve a
regra da ultra-atividade das normas coletivas, conforme se v no texto acima.
clxxi
       Acerca da ultra-atividade da norma coletiva como bloqueio ao poder normativo da Justia do Trabalho, Ives
Gandra Martins Filho (MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. So Paulo: LTr, 1996. p. 45)
j endossava essa orientao, nominava os membros do Tribunal Superior do Trabalho e festejados laboralistas
que a perfilhavam, com base em artigos doutrinrios que fizeram publicar, enfatizando, por derradeiro, a
necessidade, externada em acrdo da Seo de Dissdios Coletivos (TST-RO-DC 90551/93.4, Rel. Min. Manoel
Mendes de Freitas, DJU de 27.10.94, p. 29266), de "as denominadas conquistas da categoria, decorrentes de
acordos coletivos, convenes coletivas ou decises normativas anteriores, para que possam ser apreciadas,
devem ser especificadas uma a uma, como as demais clusulas da representao, sob pena de julgar-se inepto
o pedido a respeito".
clxxii
        Exemplo, talvez singular, de prazo decadencial em direito do trabalho  aquele corre contra o direito de o
empregador ajuizar inqurito para apurao de falta grave cometida por empregado estvel, em alguns casos
de estabilidade. Em rigor, quando se afirma que o prazo decadencial flui contra a constituio do direito, diz-se
em gnero, incluindo-se os casos de alterao ou desconstituio da relao jurdica. Este livro se encerra com
captulo destinado ao exame da estabilidade, sendo a matria, ali, melhor analisada.
clxxiii
         Artigo 178, 10, I, do Cdigo Civil de 1916.
clxxiv
         Artigo 206, 2o, do novo Cdigo Civil.
clxxv
        MORAES FILHO, Evaristo de. Do Contrato de Trabalho como Elemento da Empresa. So Paulo: LTr, edio
fac-similada, 1993, p. 268.
clxxvi
         Lei 4682, de 24/01/23 - Lei Eloy Chaves.
clxxvii
         Op. cit., p. 217.
clxxviii
          Op. cit. p. 218.
clxxix
         O Cdigo Civil de 1916 previa a anulabilidade do contrato dissimulado. O novo cdigo prescreve a nulidade.
clxxx
        Op. cit. p. 251.
clxxxi
         NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo : Saraiva, 1997. p. 285.
clxxxii
         SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia de Direito do Trabalho. Salvador : Grfica Contraste, 1996.
p. 206.
clxxxiii
          Op. cit., p. 257.
clxxxiv
          Op. cit., p. 86.
clxxxv
           REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. 2002. In: Jus Navegandi, n. 54. [Internet]
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?
clxxxvi
          Art. 113 do novo Cdigo Civil: "Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos
do lugar de sua celebrao".
clxxxvii
           Art. 187 do novo Cdigo Civil: "Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes".
clxxxviii
           Art. 422 do novo Cdigo Civil: "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f".
clxxxix
          Op. cit., p. 102.
cxc
     Op. cit., p. 180.
cxci
      MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo : RT, 1978. p.
24.
cxcii
       Op. cit., p. 185.
cxciii
        Op. cit., p.197.
cxciv
        In Revista Trabalho & Processo, vol. 6, Editora Saraiva, p. 104.
cxcv
        Vide artigo 8o, VIII, da Constituio e artigo 543, 3o, da CLT.
cxcvi
        Vide artigo 543 da CLT.
cxcvii
         O imposto sindical foi, mais adiante e eufemisticamente, denominado contribuio sindical, que est
atualmente referida nos artigos 513, e e 548, a, da CLT.
cxcviii
         Sobre registro sindical, ver Portaria MTE 186, de 10/04/2008.
cxcix
       A IN 1/97 faz remisso ao MI 144/SP e  ADIMC 1121/RS, Tribunal Pleno. Smula 677 do STF: "At que lei
venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e
zelar pela observncia do princpio da unicidade"
cc
      STF, AI 789108 AgR/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 207, divulgao em 27/10/2010, publicao em
28/10/2010.
cci
     STF, RE 608304 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, DJe-180, divulgao
em 12/09/2012, publicao em 13/09/2012.
ccii
      Caso de dissociao: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 202.097-
4/So Paulo, de Relatoria do Ministro Ilmar Galvo (em que litigavam a Federao Nacional dos Empregados
em Postos de Servios de Combustveis e Derivados de Petrleo e a Federao Nacional dos Trabalhadores no
Comrcio de Minrios e Derivados de Petrleo), reconheceu a possibilidade de dissociar-se o grupo de
trabalhadores em postos de servio de combustveis e derivados de petrleo (frentistas) da categoria dos
trabalhadores no comrcio de minrios e derivados de petrleo.
cciii
      STF, RE 159288, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 23.8.1994.
cciv
      Os tribunais poderiam ter firmado jurisprudncia no sentido de a estabilidade no se estender a todos os
dirigentes do sindicato, ou a qualquer deles, nos casos concretos em que se revelasse abusiva a composio da
diretoria sindical. Num primeiro momento, assim se posicionou a jurisprudncia (TST, RR 290771/96.9, Rel.
Min. Joo Oreste Dalazen. Apud CARRION, Valentin. Comentarios  Consolidao das Leis do Trabalho. So
Paulo: Saraiva, 2001. p. 423). Mas o Supremo Tribunal Federal, ao assentar que "o art. 522, CLT, que estabelece
nmero de dirigentes sindicais, foi recebido pela Constituio/88, art. 8o, I" (STF, RE 193345-3-SC, Rel. Min.
Carlos Velloso, j. 13/04/99. Apud CARRION, Valentin. Op. cit. p. 423), optou por reduzir o nmero de dirigentes
sindicais a sete, tal como estatudo no artigo 522 da CLT. Quando declara a ultra-atividade desse dispositivo, a
deciso do STF facilita a tarefa de julgar, pois oferece s partes e ao juiz um raciocnio silogstico a que estamos
acostumados, dada a nossa tradio romano-germnica. Perdeu-se mais uma oportunidade, porm, de deixar
aos interessados a liberdade de agir segundo o Direito, e de reservar ao Poder Judicirio a responsabilidade de
no intervir na relao associativa, grmen e escola de democracia, seno para invalidar o ato abusivo.
ccv
      Dados fornecidos pelo IBGE, em outubro de 2002: Os dados da Pesquisa Sindical 2001 revelam que, de 1991
a 2001, o nmero total de sindicatos, no Pas, cresceu 43%, passando de 11.193 para 15.963 sindicatos. A maior
parte destes constitui-se de sindicatos de trabalhadores, que eram 7.612, em 1991, e 11.354, em 2001. As
taxas de crescimento dos sindicatos de trabalhadores autnomos (307%), de empregadores urbanos (58%) e de
empregados urbanos (59%) ficaram acima da taxa de crescimento do total de sindicatos. O peso dos sindicatos
rurais decresceu: enquanto em 1991 era de 40%, em 2001  de cerca de 36%. No que se refere ao nmero de
associados e  taxa de sindicalizao, houve pequena queda em relao  Populao Economicamente Ativa (-
5,2% entre 1990 e 2001) e um ligeiro crescimento em relao  Populao Ocupada (0,8% entre 1990 e 2001).
O total de associados a sindicatos de trabalhadores cresceu 27,3%. A pesquisa tambm revelou que, em 2001,
12% dos sindicatos tinham at 100 associados e 29%, mais de 1.000 associados. Regies Sudeste, Sul e
Nordeste continuam com as maiores propores de sindicatos. As regies Norte (79%) e Centro Oeste (71%)
apresentaram as maiores taxas de crescimento em relao  pesquisa anterior, mas no alteraram suas
posies relativas. Sudeste (37%) e Sul (33%), embora tenham crescido num ritmo inferior ao observado para a
regio Nordeste (42%), continuam, juntamente com esta ltima, sendo as regies com maiores propores de
sindicatos. Quanto  distribuio segundo a abrangncia da base territorial, os sindicatos de representao
nacional apresentaram a maior taxa de crescimento (186%, entre 1991 e 2001). No entanto, no ultrapassam
cerca de 1% do total de sindicatos, enquanto os de representao municipal predominam largamente,
representando 53% do total. A taxa de crescimento dos sindicatos de trabalhadores da indstria foi de 15% e a
dos de empresas de crdito, 12%. Os servidores pblicos tiveram crescimento nos seus sindicatos por ser
recente a legitimao de sua representao sindical - a partir da Constituio de 1988. J o alto crescimento
experimentado pelos trabalhadores em Estabelecimentos de Educao e Cultura se deve, tambm,  incluso,
nesta categoria, dos professores, dos auxiliares de administrao escolar e dos demais empregados em
estabelecimentos da rede pblica federal, estadual e municipal de ensino. Sindicatos no filiados a centrais
sindicais predominam. A Pesquisa Sindical 2001 mostra que 62% dos sindicatos de trabalhadores no so
filiados a nenhuma central sindical. A proporo de filiados, porm, cresceu entre 1991 e 2001, passando de
30% para 38%. Desse total, 66% so filiados  Central nica dos Trabalhadores (CUT) e 19%  Fora Sindical
(FS). Metade dos sindicatos realizaram negociaes coletivas. Pela primeira vez a Pesquisa levantou junto aos
sindicatos de empregados urbanos, trabalhadores avulsos e trabalhadores rurais, se eles tinham conhecimento
de greves em sua base sindical. Os resultados mostram que 19% dos sindicatos de empregados urbanos, 4%
dos trabalhadores avulsos e 5% dos trabalhadores rurais tinham conhecimento de greve na base de
representao. J o nmero de sindicatos que realizaram negociaes, em 2001, permaneceu estvel quando
avaliado em relao a 1991 (em torno de 50% nos dois anos). A proporo de sindicatos que realizou
negociaes  bastante diferenciada por regio, com destaque para Sudeste e Sul, onde 63% e 62%,
respectivamente, esto neste caso.
ccvi
       PAIXO, Cristiano. A Conveno 87 da OIT no Direito Brasileiro: caminhos para sua vigncia a partir da
Constituio de 1988. In: Revista TST, Braslia, vol. 78, n. 2, abr/jun/2012, p. 45. O autor se refere ao art. 23, IV
da Declarao Universal dos Direitos Humanos, ao art. 8 do Pacto sobre Direitos Econmicos Sociais e
Culturais, ao art. 22 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, aos artigos 8 e 9 da Declarao
Sociolaboral do Mercosul e  Declarao da OIT de 1998.
ccvii
                                                          Ver                                                    em:
http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/international_labour_standards/pub/declaracao_oit_293.
pdf
ccviii
       Cristiano Paixo (op. cit., p. 44) esclarece que "o Brasil, ao tempo da aprovao da Conveno, estava em
pleno processo de modernizao, com uma construo muito particular das estruturas do mundo do trabalho:
elaborao de novas leis, institutucionalizao de organizaes estatais (Justia do Trabalho, Ministrio Pblico
do Trabalho, Ministrio do Trabalho) e, como se sabe, forte dirigismo governamental e interveno estatal na
vida sindical. A partir de 1964, instalou-se uma ditadura militar, com o retorno ao poder civil apenas em 1985.
Portanto, nesse longo perodo compreendido entre 1948 (aprovao da Conveno 87) e 1988 (entrada em
vigor da Constituio promulgada aps a redemocratizao) havia uma clara incompatibilidade entre o
primado da liberdade sindical e o ordenamento jurdico brasileiro, fortemente marcado pela mentalidade
autoritria e centralista, principalmente no campo da organizao sindical. No era possvel imaginar a
presena e livre trnsito, de modo efetivo, das ideias de liberdade, autonomia, democracia quando o Brasil
estava dominado por um regime de fora".
ccix
      Podemos lembrar Crisafulli e Bobbio na Itlia, Robert Alexy na Alemanha e Ronald Dworkin na Inglaterra e
nos Estados Unidos.
ccx
     O poder constituinte, frise-se por justia, no anteviu a hipstase a que seria conduzida a prescrio, nessa
leitura, com sinais trocados, do dispositivo constitucional. Denise Arantes Santos Vasconcelos (Revista LTr 73-
01/92, jan/2009), citando Homero Batista Mateus da Silva, historia os debates na Assembleia Nacional
Constituinte e relata, assim, que se digladiavam os defensores da no intercorrncia de prescrio em meio ao
vnculo e os que pugnavam pela manuteno do art. 11 da CLT, prevalecendo proposta intermediria. A autora
conclui: "[...] a inteno do legislador constituinte foi a de resguardar ao trabalhador maiores condies de
lutar por seus direitos na vigncia do contrato de trabalho, mesmo estando subordinado ao empregador.
Assim, se no houve a interrupo da fluncia do prazo prescricional enquanto ativo o contrato de trabalho,
ampliou-se esse prazo, na tentativa de reduzir os efeitos da subordinao do empregado ao poder potestativo
do empregador. Portanto, a criao de uma nova hiptese de incidncia da prescrio trabalhista, prevista na
Smula n. 294 do TST, cujo prazo inicia-se ainda na vigncia do contrato de trabalho, apresenta-se, ao nosso
ver, contrria ao texto constitucional, na medida em que no se coaduna com a exegese do art. 7, XXIX".
ccxi
       Pl Rodriguez se refere a uma histrica deciso do Tribunal Constitucional italiano nesse sentido (PL
RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de Direito do Trabalho. Traduo de Wagner D. Giglio. So Paulo: LTr, 2000, p.
217). Pl observa, sobre o incio do prazo prescricional: "Talvez o documento mais significativo nesse sentido
seja a sentena do Tribunal Constitucional italiano, datada de 10.6.66, na qual se afirma que o prazo no
comea a ser contado seno a partir do trmino do contrato de trabalho, dada a situao psicolgica do
trabalhador, que pode ser induzido a no exercer o prprio direito pelo mesmo motivo por que muitas vezes 
levado a renunci-lo, ou seja, pelo temor da despedida: de sorte que a prescrio, decorrente durante a
relao de trabalho, produz justamente o efeito que o art. 36 da Constituio (italiana) procurou evitar,
proibindo qualquer tipo de renncia, inclusive a que, em situaes particulares, pode estar implcita na falta de
exerccio do prprio direito, e portanto no fato de deixar-se correr a prescrio'".
ccxii
       Nessa passagem do texto, reproduzimos o que explicamos no tpico correspondente  prescrio, captulo
sobre princpios, subttulo princpio da irrenunciabilidade, do livro Direito Individual do Trabalho, de nossa
autoria, publicado pela editora Forense.
ccxiii
       Artigo 178, 10, I, do Cdigo Civil de 1916.
ccxiv
       Artigo 206, 2o, do novo Cdigo Civil.
ccxv
       MARANHO, Dlio. Direito do trabalho. Atualizao por Luiz Incio Barbosa Carvalho. Rio de Janeiro :
Editora da Fundao Getlio Vargas, 1993. p. 40.
ccxvi
        PL RODRIGUEZ, op. cit., p. 164. A propsito da graduao da indisponibilidade do direito trabalhista, o
autor refere as classificaes propostas por Barassi, Gottschalk, Durand e Jaussaud, Horacio Ferro e Deveali.
ccxvii
        TST, 5a Turma, Proc. n. RR 467793/98, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, j. em 03/04/2002, DJ 19/04/92.
No mesmo sentido: TST, 2a Turma, Proc. RR 360063/97, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, j.
18/12/2001, DJ 01/03/2002. At ser editada a Constituio de 1988, o prazo de prescrio parcial, no mbito
trabalhista, era de dois anos, como se verifica, exempli gratia, de excerto do acrdo que figurou como caso-
lder da Smula 294 do TST, da lavra do min. Marco Aurlio: "[...] a esta altura  dado concluir que estando o
direito s parcelas assegurado por preceito imperativo, a prescrio  sempre parcial, alcanando apenas a
demanda alusiva quelas que se tornaram exigveis em perodo anterior ao prazo assinalado em lei para a
propositura da ao, o qual, no campo trabalhista,  de dois anos. O titular do direito atual e inobservado o
invoca no com base no contrato, mas na lei, cujas disposies colocara em plano secundrio a vontade das
partes. Este aspecto levou ORLANDO GOMES  adjetivao mencionada. O direito em si  parcela, porque
previsto em preceito imperativo, , para repetir o mestre baiano, inesgotvel, enquanto existir a relao
jurdica que aproxima empregado e empregador e os torna detentores de obrigaes e senhores de direitos"
(TST-IUJ-RR 6928/86.3, Tribunal Pleno, Ac. TP 556/89, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/04/1989).
ccxviii
         TST-RR-141300-68.2004.5.09.0022, 6 Turma, Min. Maurcio Godinho Delgado, j. 27/04/2011. O ministro
relator faz remisso a vrios precedentes em igual sentido: TST-RR-63000.17.2007.5.15.0153, Rel. Min.
Emmanoel Pereira, 5 Turma, DEJT de 18/6/2010; TST-AIRR-165341-26.2004.5.02.0465, Rel. Min. Walmir
Oliveira da Costa, 1 Turma, DEJT 19/03/2010; RR-7825/1999-012-09-00.0, DJ 13/04/07, 2 Turma, Rel.
Ministro Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, dentre outros.
ccxix
       Vide orientao jurisprudencial n. 76 da SDI I do TST.
ccxx
      E-ED-RR-1285640-75.2003.5.09.0652, SBDI-I, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, divulgado no DEJT de
5/2/2010; E-RR 788038-71.2001.5.01.0342, SBDI-1, Min. Brito Pereira,, j. 25/11/2010; E-ED-RR-1358956-
60.2004.5.04.0900, SBDI-I, Relator Ministro Lelio Bentes Corra, divulgado no DEJT de 04/02/2011 e E-RR
701677-16.2000.5.03.0114, SBDI-1, Min. Llio Bentes Correia, j. 09/06/2011, este ltimo referindo-se aos
seguintes precedentes de turmas do TST: RR-13641-92.2003.5.12.0001, 1 Turma, Relator Ministro Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho, divulgado no DEJT de 11/12/2009; AIRR-156040-34.2005.5.24.0004, 2 Turma,
Relator Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, divulgado no DEJT de 26/11/2010; RR-58600-82.2005.5.15.0135,
2 Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, publicado no DJU de 30/05/2008; AIRR-4305300-
11.2002.5.04.0900, 4 Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, publicado no DJU de 08/06/2007; RR-
1409400-24.2001.5.09.0008, 5 Turma, Relator Ministro Joo Batista Brito Pereira, divulgado no DEJT de
18/06/2010; RR-158900-81.2007.5.15.0038, 5 Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, divulgado no DEJT
de 11/12/2009; RR-1285640-75.2003.5.09.0652, 6 Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado,
publicado no DJU de 07/03/2008; A-AIRR-82040-92.2003.5.04.0003, 7 Turma, Relator Ministro Pedro Paulo
Manus, divulgado no DEJT de 05/02/2010 e RR-108400-13.2007.5.04.0201, 8 Turma, Relatora Ministra Dora
Maria da Costa, divulgado no DEJT de 03/12/2010.
ccxxi
        Art. 167 CC -  nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na
substncia e na forma.
ccxxii
        Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei,  anulvel o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
ccxxiii
        Art. 178.  de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado:
I - no caso de coao, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio
jurdico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
ccxxiv
        Art. 468 CLT - Nos contratos individuais de trabalho s  lcita a alterao das respectivas condies por
mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao
empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.
ccxxv
        Art. 9 CLT - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou
fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.
ccxxvi
         ALVES, Jos Carlos Moreira. O novo Cdigo Civil brasileiro: principais inovaes na disciplina do negcio
jurdico e suas bases romansticas. Disponvel em: http://www.dirittoestoria.it/5/Tradizione-Romana/Moreira-
Alves-Codigo-civil-brasileiro-Negocio-juridico.htm
ccxxvii
         PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil  Introduo ao Direito Civil, vol. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 641.
ccxxviii
          Caso-lder: E-RR 836/74.
ccxxix
          poca em que se julgou o IUJ por meio do qual se editou a Smula 294, o voto vencido do Ministro
Barata Silva traduziu a perplexidade dos membros do TST a propsito do sentido que deveriam dar  expresso
"ato nico do empregador": "Via de regra, todo ato lesivo ao empregado, atinge-o no salrio, e desta forma,
alcana prestaes de trato sucessivo. Por outro lado,  sempre possvel que o empregador atue de forma a
modificar as condies contratuais, com prejuzo para o trabalhador, e nesse sentido, todas essas
modificaes, tais como, supresso de horas extras habituais, alterao do critrio de pagamento de
determinada parcela, desvio de funo, etc, poderiam facilmente ser caracterizadas como ato nico do
empregador e, mesmo repercutindo em prestaes de trato sucessivo, tenderiam a configurar a hiptese
contida no Enunciado n. 198 desta Corte." Ainda sobre a dubiedade da expresso "ato nico", ver Denise
Arantes Santos Vasconcelos (op. cit., p. 93).
ccxxx
       Ministros Alves de Almeida, Joo Wagner, Orlando Teixeira da Costa, Hlio Regato, Pajeh Macedo Silva e
Coqueijo Costa.
ccxxxi
        Ministros Fernando Franco, Ildlio Martins e Marco Aurlio.
ccxxxii
         Impe-no o art. 7, XXIX da Constituio, sem que norma inferior elastea, como poderia elastecer (art. 7,
caput), o prazo assim previsto.
ccxxxiii
          SUM-275 PRESCRIO. DESVIO DE FUNO E REENQUADRAMENTO - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005
I - Na ao que objetive corrigir desvio funcional, a prescrio s alcana as diferenas salariais vencidas no
perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrio  total, contada da data do enquadramento do
empregado.
ccxxxiv
        TST-IUJ-RR 6928/86.3, Tribunal Pleno, Ac. TP 556/89, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 10/04/1989.
ccxxxv
          Smula 326 (texto revisto em maio de 2011)  Em se tratando de pedido de complementao de
aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel  a total,
comeando a fluir o binio a partir da aposentadoria.
ccxxxvi
          Smula 327 (texto revisto em maio de 2011)  Complementao dos proventos de aposentadoria.
Diferena. Prescrio parcial. Tratando-se de pedido de diferena de complementao de aposentadoria
oriunda de norma regulamentar, a prescrio aplicvel  a parcial, no atingindo o direito de ao, mas, to-
somente, as parcelas anteriores ao qinqnio.
ccxxxvii
          Precedentes do TST, inclusive da lavra deste articulista, no sentido de aplicar a prescrio total referida na
Smula 326 nos casos em que a parcela jamais integrou a complementao de proventos: TST-E-ED-RR-
147100-69.2007.5.22.0003, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, SDI-I, DEJT 11.6.2010; TST-E-RR-2103300-
24.2006.5.09.0012, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, SDI-I, DEJT 04.6.2010; TST-E-RR-1560040-
17.2002.5.09.0004, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, SDI-I, DEJT 04.6.2010; TST-E-ED-RR-
106000-05.2002.5.03.0112, Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, SDI-I, DEJT 04.6.2010; TST-
E-RR-98500-56.2004.5.03.0001, Relator Ministro Horcio Senna Pires, SDI-I, DEJT 23.4.2010; TST-E-RR-
583/2004-004-04-00.4, Relator Ministro Lelio Bentes Corra, SDI-I, DEJT 13.11.2009.
ccxxxviii
           Precedentes da SBDI-1 do TST: TST-E-ED-RR 28640-64.2008.5.09.0872, Relator Ministro Horcio
Raymundo de Senna Pires, DEJT 29/04/2011; TST-E-RR 203200-17.2003.5.03.0099, Relator Ministro Renato de
Lacerda Paiva, DEJT 19/04/2011; TST-E-ED-RR 369200-43.2007.5.09.0020, Relator Ministro Aloysio Corra da
Veiga, DEJT 19/04/2011; TST-E-ED-RR 21100-60.2004.5.03.0099, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, DEJT 25/03/2011. Nesses julgamentos, aqui destacados porque todos muito prximos  mudana da
orientao jurisprudencial, a SBDI-1 entendeu que se a parcela era obtida em processo trabalhista anterior,
flua a prescrio total de dois anos a partir do trnsito em julgado da sentena exarada no processo anterior,
quando essa ao anterior fosse ajuizada antes da aposentadoria, ou flua o binio desde a aposentadoria, se a
ao anterior fosse ajuizada aps o interessado aposentar-se.
ccxxxix
          Precedentes da SBDI 1 do TST, inclusive da lavra deste articulista, no sentido de aplicar a prescrio total
nessa hiptese: E-ED-RR - 57800-54.2004.5.06.0001, Rel. Min. Augusto Csar Leite de Carvalho, julgado em
22/06/2010, DEJT 28/06/2010; E-ED-RR-279400-61.2004.5.02.0001, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT de
07/05/2010; E-ED-RR-32040-89.2003.5.15.0033, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de
30/04/2010; E-ED-RR-247900-06.2000.5.02.0069, Rel. Min. Lelio Bentes Corra, DEJT de 19/03/2010; ED-E-RR-
230200-11.2000.5.15.0051, Rel. Min. Vantuil Abdala, DEJT de 29/10/2009.
ccxl
       A compreenso de que se trata de obrigao estritamente trabalhista, a atrair inclusive a competncia da
Justia do Trabalho, faria vigorar o prazo bienal previsto no art. 7, XXIX, da Constituio.
ccxli
       Alm de a aposentadoria espontnea no pr fim ao contrato de emprego, h casos nos quais o empregado
continua contribuindo para o fundo de penso aps aposentar-se, at completar o tempo de contribuio que
lhe daria direito  complementao de proventos. Segundo o princpio actio nata, a prescrio no pode fluir
quando ainda no nasceu o direito de ao.
ccxlii
        OJ 156 da SBDI-1 (cancelada para absoro pela Smula 327)  Ocorre a prescrio total quanto a
diferenas de complementao de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas no
recebidas no curso da relao de emprego e j atingidas pela prescrio,  poca da propositura da ao.
ccxliii
        AgRg no REsp 329.479-SP (4 T, 09.10.2001  DJ 04.02.2002), REsp 220.080-SP (3 T, 11.04.2000  DJ
29.05.2000), REsp 228.772-SP (4 T, 09.11.1999  DJ 14.02.2000), REsp 309.804-MG (3 T, 06.12.2001  DJ
25.03.2002) e REsp 310.896-SP (3 T, 17.05.2001  DJ 11.06.2001).
ccxliv
        Prev o art. 788 do Cdigo Civil: "Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatrios, a indenizao
por sinistro ser paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado. Pargrafo nico. Demandado em
ao direta pela vtima do dano, o segurador no poder opor a exceo de contrato no cumprido pelo
segurado, sem promover a citao deste para integrar o contraditrio." Daniel Luiz Martins de Carvalho e
Manuela Ghissoni de Carvalho explicam que a palavra "terceiro" foi utilizada no caput "em seu aspecto
puramente jurdico-substancial. Ora, se o dispositivo estabelece justamente uma relao entre segurador e
prejudicado, este pode ser considerado terceiro apenas em relao ao contrato de seguro de responsabilidade
anteriormente celebrado. Em eventual processo visando a promover o cumprimento da obrigao ali
estabelecida, o prejudicado seria, indiscutivelmente, parte legtima, jamais terceiro" (CARVALHO, Daniel Luiz
Martins de, CARVALHO, Manuela Ghissoni de. "A Interveno de Terceiro em Ao Direta da Vtima Contra o
Segurador e o Art. 788 do Cdigo Civil  uma proposta de interpretao". In: Reflexos do Novo Cdigo Civil no
Direito Processual. Coordenao de Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei. Salvador: Edies JusPODIVM, 2007, p.
337). Os autores defendem que ainda no restou inteiramente solucionada pelo legislador a controvrsia
doutrinria a respeito da possibilidade de o prejudicado intentar ao direta de reparao contra o segurador
do estipulante na generalidade dos seguros de responsabilidade civil, pois o art. 788 estaria viabilizando essa
ao direta apenas nos casos de seguro obrigatrio. Mas citam, em sentido contrrio, a doutrina de Voltaire
Marensi, para quem o art. 788 "ps termo a uma velha celeuma jurisprudencial, isto , saber se o terceiro
prejudicado poder intentar ao direta contra o segurador".
ccxlv
        AgRg no REsp 823.902/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/09/2006, DJ
02/10/2006, p. 279: Ementa: "[...] O prazo para o exerccio do direito de ao pelo acidentado contra o
empregador possui como termo inicial a data em que a vtima obteve cincia inequvoca da exata extenso dos
danos causados  sua capacidade laboral, a qual, em regra, corresponde  data do laudo pericial". Na
fundamentao, a ministra relatora explicita acerca da Smula 278 do STJ: "verifica-se, a partir dos
precedentes que serviram de base para a criao de tal Smula, que no h a alegada restrio s aes de
direito previdencirio, porquanto  aplicada s aes fundadas no direito comum, de modo que no merece
prosperar o argumento do agravante". Em igual sentido, das mesmas turma e relatora, o REsp 468326/SC, DJ
10/02/2003, p. 206. Tambm: "O termo inicial da prescrio da pretenso indenizatria no flui da data do
desligamento da empresa, mas de quando o operrio teve conhecimento da sua incapacidade, origem,
natureza e extenso, que no caso corresponde  data do laudo. [...]" (REsp n. 291.157/SP, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 03/09/2001). "Na linha do entendimento adotado por este Tribunal, o
termo inicial do prazo prescricional, em casos de acidente de trabalho,  a data em que teve o segurado cincia
inequvoca de sua enfermidade, no havendo, para esse fim, documento determinado ou data especfica,
sendo certo que isso pode ocorrer com o laudo pericial (regra geral) ou em outro momento. [...]" (REsp n.
159.715/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 13/12/1999).
ccxlvi
        Em rigor, o STJ adotou, coerentemente, o mesmo entendimento de que a cincia inequvoca da leso faz
fluir o prazo prescricional e que se torna inexigvel a pretenso reparatria ao fim desse prazo prescritivo,
mesmo se continuada a leso, nos casos que envolvia os danos causados pelo tabagismo, como se pode extrair,
dentre outros, do aresto seguinte: "RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. FATO DO PRODUTO.
TABAGISMO. PRESCRIO QUINQUENAL. INCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. CONHECIMENTO DO DANO. 1. A
pretenso do autor, apoiada na existncia de vcios de segurana,  de informao relativa ao consumo de
cigarros - responsabilidade por fato do produto. 2. A ao de responsabilidade por fato do produto prescreve
em cinco anos, consoante dispe o art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. O prazo prescricional
comea a correr a partir do conhecimento do dano. 4. Recurso especial conhecido e provido" (REsp
489.895/SP, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Segunda Seo, julgado em 10/03/2010, DJe 23/04/2010).
ccxlvii
         Cf. THEODORO JUNIOR, Humberto. "Distino Cientfica entre Prescrio e Decadncia. Um Tributo  Obra
de Agnelo Amorim Filho. In: Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito Processual. Op. cit., p. 225. O autor atribui
a Savigny a expresso actio nata.
ccxlviii
         RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A GIDE DA LEI N. 11.496/2007. INDENIZAO POR DANOS
MORAIS E MATERIAIS. DOENA OCUPACIONAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESCRIO. 1. Orienta-se o
entendimento recente desta SBDI-I no sentido de que a regra prescricional aplicvel  pretenso relativa a
indenizao por danos morais e materiais decorrente de acidente do trabalho  definida a partir da data em
que a parte tem cincia inequvoca do evento danoso. Ocorrido o acidente ou cientificada a parte da
incapacitao ou reduo da sua capacidade laboral em ocasio posterior ao advento da Emenda
Constitucional n. 45/2004, por meio da qual se definiu a competncia da Justia do Trabalho para processar e
julgar tais demandas, a prescrio incidente  a prevista no artigo 7, XXIX, da Constituio da Repblica,
porquanto indiscutvel a natureza trabalhista reconhecida ao evento. Contrariamente, verificado o infortnio
anteriormente  entrada em vigor da referida emenda constitucional, prevalece a prescrio civil, em face da
controvrsia que pairava nas Cortes quanto  natureza do pleito - circunstncia que no pode ser tomada em
desfavor da parte. 2. Na presente hiptese, consoante consignado pela egrgia Turma, a cincia inequvoca da
leso deu-se com a aposentadoria por invalidez da reclamante, em 05/12/2002 - ou seja, em data anterior 
edio da Emenda Constitucional n. 45/2004. A prescrio incidente, portanto,  a civil, com a regra de
transio consagrada no artigo 2.028 do Cdigo Civil de 2002, porquanto no transcorridos mais de dez anos
at a data da entrada em vigor do referido Cdigo. 3. Assim, em face da regra contida no indigitado dispositivo
de lei, foroso concluir que a prescrio aplicvel, no presente caso,  a trienal, estabelecida no artigo 206, 
3, V, do atual Cdigo Civil, iniciando-se a contagem a partir da sua entrada em vigor - ou seja, 11/1/2003 - e
findando em 11/1/2006. 4. Ajuizada a presente ao em 8/1/2008, deve ser reconhecida a prescrio
relativamente  pretenso a reparao por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho. 5.
Recurso de embargos conhecido e no provido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-ED-RR
1100-83.2008.5.04.0030, Rel. Min. Lelio Bentes Corra, julgado em 09/08/2012, publicao em 24/08/2012).
ccxlix
        MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. t. 7, p. 31.
ccl
       TERRA FILHO, Mrio, FREITAS, Jefferson Benedito Pires de, NERY, Luiz Eduardo. Doenas Asbesto-
relacionadas.                                              Disponvel                                         em:
http://www.jornaldepneumologia.com.br/portugues/suplementos_detalhe.asp?id_cap=47.                 Acesso      em
22/mar/2012.
ccli
             Sobre      o      tema,      v.         Manual      de     Procedimentos          disponvel      em
http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAF3EAB/doencas-relacionadas-ao-trabalho. Acesso em 22/mar/2012.
cclii
       Apud Leonardo de Faria Beraldo (BERALDO, Leonardo de Faria. "Ensaio Sobre Alguns Pontos Controvertidos
Acerca da Prescrio no Direito Brasileiro". In: Prescrio no Cdigo Civil: uma anlise interdisciplinar.
Coordenao de Mirna Cianci. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 227).
ccliii
       Apud Leonardo de Faria Beraldo, op. cit., p. 228.
ccliv
        A exemplo do precedente seguinte: "PRESCRIO - APOSENTADORIA - FRAUDE PERPETRADA  CRIME
INSTANTNEO DE RESULTADOS PERMANENTES VERSUS CRIME PERMANENTE - DADOS FALSOS. O crime
consubstanciado na concesso de aposentadoria a partir de dados falsos  instantneo, no o transmudando
em permanente o fato de terceiro haver sido beneficiado com a fraude de forma projetada no tempo. A ptica
afasta a contagem do prazo prescricional a partir da cessao dos efeitos - artigo 111, inciso III, do Cdigo
Penal. Precedentes: Habeas Corpus ns 75.053-2/SP, 79.744-0/SP e Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n
83.446-9/RS, por mim relatados perante a Segunda Turma - os dois primeiros - e a Primeira Turma  o ltimo -,
cujos acrdos foram publicados no Dirio da Justia de 30 de abril de 1998, 12 de abril de 2002 e de 28 de
novembro de 2003, respectivamente" (HC 84998, Relator Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, julgado em
02/08/2005, DJ 16-09-2005 p. 0026).
cclv
       TRF da 3 Regio, ACR 47712 SP 2002.03.99.047712-0, Rel. Juiz Andr Nekatschalow, DJU 07/07/2004, p. 84.
cclvi
       REsp 20645-SC.
cclvii
          AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMSTICO.
PRESCRIO. ART. 7, XXIX, DA CARTA MAGNA. APLICAO. [...] Na linha dos precedentes desta Corte
Superior, o prazo de prescrio constante do inciso XXIX do art. 7 da Constituio Federal  aplicado a todos
os trabalhadores, sendo irrelevante a circunstncia de a prescrio no estar elencada no rol dos direitos
sociais assegurados aos empregados domsticos. A prescrio, com natureza de direito material, no se
confunde com o direito subjetivo, tendo a finalidade de extinguir a pretenso (ao de direito material),
produzindo efeitos no mbito do processo (CPC, art. 269, IV). Agravo regimental a que se nega provimento
(TST, 1 Turma, AgR-AIRR - 632-27.2010.5.15.0036 , Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, Data de
Julgamento: 27/06/2012, Data de Publicao: 29/06/2012)
cclviii
          RECURSO DE REVISTA. PRESCRIO BIENAL. CONTRATO DE ESTGIO. Tratando-se de contrato de estgio
firmado entre as partes, a prescrio a ser aplicada  a prevista no artigo 7, inciso XXIX, da CF, dada a natureza
trabalhista do contrato. Mesmo adotando o entendimento expresso na Smula n 156 do TST, segundo a qual o
prazo prescricional comea a fluir do ltimo contrato, a ao est fulminada pela prescrio total j que o
trmino do perodo de estgio se deu em 15/01/2010 e a presente ao somente foi ajuizada em 27/01/2012,
mais de dois anos depois da extino do contrato. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 6 Turma, RR
94-80.2012.5.04.0004, Relator Ministro Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamento: 24/10/2012, Data de
Publicao: 26/10/2012).
cclix
       Artigos 19, I, c, 27, 3 e 58 da Lei 8.530/1993.
cclx
      DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano Del Trabajo. Traduo livre. Mxico: Editorial Porrua S/A, 1961. p.
417. Texto original: "El concepto clase social [...] es de naturaleza poltico-econmica y no jurdica y no es apto
para explicar la categora jurdica de trabajador. Adems, no se comprende por qu es preciso que,
previamente a la existencia de una relacin jurdica de trabajo, se coloque la persona dentro de una clase
social, siendo as que la realidad ser inversa, esto es, la existencia de una relacin de trabajo determinar que
el trabajador, desde el punto de vista de la posicin que ocupa en el fonmeno de la produccin, quede
includo en la clase trabajadora".
cclxi
        Segundo o art. 1.1 do Estatuto dos Trabalhadores espanhol: "La presente Ley ser de aplicacin a los
trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de
organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario".
cclxii
        Ver: VIDA SORIA, Jos, MONEREO PREZ, Jos Luis, MOLINA NAVARRETE, Cristbal. Manual de Derecho del
Trabajo. Granada: Comares, 2004, p. 333. Tambm: ABIEL MONTESINOS, Ignacio, CAMPS RUIZ, Luis Miguel,
LPEZ GANDA, Juan, SALA FRANCO, Toms. Compendio de Derecho del Trabajo: fuentes y contrato individual.
Valencia: Tirant l Blanch, 2000, p. 133.
cclxiii
        ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O Moderno Direito do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 1994. p. 50.
cclxiv
         Aqueles a quem a lei discrimina, nos artigos 62, 469, 1o, e 499 da CLT, como exercentes de cargo de
confiana.
cclxv
        PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: Editora LTr, 2000. p.
105.
cclxvi
         CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho. So Paulo: Editora Jurdica e
Universitria, 1972. p. 190.
cclxvii
         CATHARINO, op. cit. p. 191.
cclxviii
         CATHARINO, op. cit. p. 191.
cclxix
        GENRO, Tarso. Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTr, 1994. p. 113.
cclxx
        GENRO, op. cit. p. 128.
cclxxi
        CATHARINO, op. cit. p. 185.
cclxxii
         O preceito constitucional no converteu o trabalhador avulso em um empregado, garantindo apenas a
igualdade de direitos.
cclxxiii
         GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, lson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 86.
cclxxiv
          Contra: Jos Augusto Rodrigues Pinto (op. cit. p. 119) diz que "os temporrios so empregados em
trabalho apenas periodicamente necessrio". Ao citar os safristas como trabalhadores temporrios, o autor
deixa ver que se desapegou do conceito legal de temporrio, a este se reportando segundo o sentido
vernacular. Por outra via, Sergio Pinto Martins defende que o trabalhador temporrio "no deixa de ser [...]
empregado, porm um empregado especial, com direitos limitados  legislao especial" (MARTINS, Sergio
Pinto. Direito do trabalho. So Paulo: Atlas, 2001. p. 143).
cclxxv
         NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 316.
cclxxvi
         Rodrigues Pinto, op. cit., p. 104.
cclxxvii
          SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 296.
cclxxviii
          Cf. Catharino, op. cit., p. 186.
cclxxix
         Op. cit., p. 296.
cclxxx
          Apud VIANA, Mrcio Tlio. Curso de Direito do Trabalho: Estudos em Memria de Clio Goyat /
Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 296.
cclxxxi
          A preferncia do sindicato, como ente responsvel pela intermediao do trabalho nos portos, estava
consagrada nos artigos 254 a 292 da CLT, derrogados pela Lei 8.630/93.
cclxxxii
          Segundo o art. 2 da Lei 12.023/2009, so atividades da movimentao de mercadorias em geral: I 
cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento,
ensaque, arrasto, posicionamento, acomodao, reordenamento, reparao da carga, amostragem,
arrumao, remoo, classificao, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletizao, ova e desova de
vages, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; II  operaes de
equipamentos de carga e descarga; III  pr-limpeza e limpeza em locais necessrios  viabilidade das
operaes ou  sua continuidade.
cclxxxiii
           Como "bloco" se entende a atividade de limpeza e conservao de embarcaes mercantes e de seus
tanques.
cclxxxiv
          PAIXO, Cristiano, FLEURY, Ronaldo Curado. Trabalho Porturio: a modernizao dos portos e as relaes
de trabalho no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 31.
cclxxxv
          Como esclarecem Paixo e Fleury (op. cit., p. 46), "com o advento da Lei 8.630, de 1993, e a consequente
privatizao da movimentao integral de carga nos portos, as empresas que apenas faziam a estivagem,
passaram a tambm fazer o servio de capatazia, ficando livres para fixar os preos dos seus servios. Com a
livre concorrncia, no mais interessa s empresas que os trabalhadores avulsos sejam bem remunerados, pois
quanto menores os salrios pagos, maiores os lucros auferidos. Contudo, h trabalho contnuo nos terminais
que movimentam muita carga, logo, ao menos no trabalho de capatazia, h sempre a necessidade de
trabalhadores. A requisio de trabalhadores avulsos, no entanto, tornou-se cara, ficando, pois,
economicamente favorvel s empresas contratar trabalhadores com vnculo empregatcio para aquelas
atividades em que sempre haja trabalho. E o que motiva as empresas operadoras porturias a buscar a mao-
de-obra fora do sistema e contratar trabalhadores que no possuem quaquer treinamento para excultar
funes to especificas? A resposta  bastante simples: oferecer remunerao inferior  realidade do trabalho
porturio. O impacto de tal iniciativa no sistema brasileiro de organizao do trabalho porturio  significativo.
cclxxxvi
           TST, 6 Turma, RR 40300-90.2007.5.09.0322, Relatora Ministra Ktia Magalhes Arruda, julgado em
05/09/2012, DEJT 14/09/2012
cclxxxvii
            TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-ED-RR 108000-35.2008.5.04.0016, Relator
Ministro Renato de Lacerda Paiva, julgado em 06/09/2012, DEJT 21/09/2012.
cclxxxviii
           Vide art. 2, I, II e 4 da Lei 9.719/1.998 e art. 19, 2 da Lei 8.630/1.993.
cclxxxix
          PINTO, Jos Augusto Rodrigues de. Op. cit. p. 107.
ccxc
       Op. cit. p. 109.
ccxci
        BARROS, Alice Monteiro de. Poder hierrquico do empregador  poder diretivo. In: Curso de direito do
trabalho: estudos em memria de Clio Goyat / Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Vol. 1. So Paulo:
LTr, 1993. p. 548.
ccxcii
        PINTO, Jos Augusto Rodrigues de. Op. cit. p. 110.
ccxciii
         SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de Direito Individual do Trabalho. Traduo de lson Gottschalk. So
Paulo: LTr, 1976. p. 45.
ccxciv
        Op. cit. p. 548.
ccxcv
        VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996. p. 122.
ccxcvi
        SANSEVERINO, op. cit. p. 47.
ccxcvii
         Op. cit. p. 556.
ccxcviii
          Op. cit. p. 548.
ccxcix
        Op. cit. p. 549.
ccc
     SANSEVERINO, Luisa Riva. Op. cit. p. 211.
ccci
      Apud VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. p. 135.
cccii
       Op. cit. p. 136.
ccciii
       Op. cit., p. 553.
ccciv
       Op. cit., pp. 103-104.
cccv
       Op. cit., p. 337. Os autores ponderam, contudo e aps asociar cada uma das hiptesis de alienao a teoras
jurdicas especficas, que "en realidad, sabemos hoy que esta diversidad es ms bien aparente, pues se acepta
ahora ya la dimensin compleja de esta realidad social, de modo que las distintas teoras no hacen sino poner
el acento, por preferencias doctrinales, en elementos que integran todos ellos el trabajo por cuenta ajena (SSTS
15.2.1991, 22.7.1992)".
cccvi
       Mesmo na Espanha, em que a alteridade  prevista como elemento definidor da relao de emprego (art.
1.1 do Estatuto dos Trabalhadores), anota-se que "a nivel causal, dependncia y ajenidad se encuentran en el
mismo plano. Uma es causa y a la vez consecuencia de la outra, dada la naturaleza cambiaria de la causa del
contrato de trabajo. De ah que no pueda hablarse de la ajenidad como rgimen jurdico o, viceversa, de la
dependencia como elemento constitutivo frente a la ajenidad como rgimen jurdico. Ajenidad y dependencia,
ocupando el mismo lugar en el plano causal, desempean a la vez funciones `delimitadoras' y `reguladoras' de
la relacin jurdico-laboral, es decir, son a la vez elementos constitutivos y rgimen jurdico de la relacin
laboral" Cf. ABIEL MONTESINOS, Ignacio, CAMPS RUIZ, Luis Miguel, LPEZ GANDA, Juan, SALA FRANCO,
Toms. Compendio de Derecho del Trabajo: fuentes y contrato individual. Valencia: Tirant l Blanch, 2000, p.
135.
cccvii
        No captulo atinente  durao do trabalho, diremos sobre a constitucionalidade desse dispositivo da CLT.
cccviii
         OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentrios aos enunciados do TST. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1991.
cccix
       Op. cit., p. 113.
cccx
      Vide artigo 146 da Lei 6404/76.
cccxi
       CARVALHO, J. Antero de. Cargos de direo no direito do trabalho. Rio de Janeiro: Edies Trabalhistas S/A,
1981. p. 22.
cccxii
        MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 260.
cccxiii
        DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 1999. p. 73.
cccxiv
        DI PIETRO, op. cit. p. 361.
cccxv
        A rigor, o seguro-desemprego  um direito do empregado domstico que este obtm em conseqncia da
opo que o seu empregador tenha feito pelo recolhimento do FGTS.
cccxvi
        O Decreto n. 3361, de 10/02/2000, regulamentou a MP 1986-13, de 21/12/2000, que autorizou a incluso
do empregado domstico no FGTS e no programa de seguro-desemprego, a requerimento do empregador,
acrescendo  Lei 5859/72, a partir de seu art. 6o-A, dispositivos a isso atinentes.
cccxvii
         Os grifos so nossos.
cccxviii
         SILVA, Otaclio P. Empregados domsticos. In: Curso de direito do trabalho: estudos em memria de Clio
Goyat / Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 364.
cccxix
        Op. cit., p. 700.
cccxx
        Op. cit., p. 118.
cccxxi
         GONALVES, Emlio, GONALVES, Emlio Carlos Garcia. Direitos sociais dos empregados domsticos. So
Paulo: LTr, 1991. p. 79. O autor faz remisso, em apoio de sua tese, a Valentin Carrion.
cccxxii
         CATHARINO, op. cit. p. 386.
cccxxiii
         Op. cit. p. 113.
cccxxiv
         CATHARINO, op. cit. p. 386.
cccxxv
         SAKO, Emilia Simeo Albino. Direitos Fundamentais do Teletrabalhador. In: Ideias Legais/Revista do TRT da
24 Regio/Escola Superior da Magistratura do TRT da 24 Regio, Edio Especial 2010, p. 52.
cccxxvi
         CASTRO, Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de. O Conceito de Tempo de Sobreaviso e as Tecnologias
da Comunicao. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho/Tribunal Superior do Trabalho, vol. 78, n. 1,
jan/mar 2012, p. 199.
cccxxvii
          Cf. Emilia Sako, op. cit., p. 55.
cccxxviii
          Cf. Emilia Sako, op. cit., p. 58.
cccxxix
         Sobre o tema, Emilia Sako (op. cit., p. 60) pondera: "[...] o teletrabalhador, na maioria das vezes isolado,
desconhece qual o grupo que integra, que o representa, com dificuldade para articular-se coletivamente. Se o
strabalhadores no podem se unir para a defesa de seus interesses, tambm no podero empreender aes
coletivas, especialmente a greve. Os meios tradicionais de greve so inadequados no trabalho a distncia,
porque dificulta a visibilidade do movimento grevista; para que possa materializar-se seria necessria a
desconxo do computador central da empresa".
cccxxx
         Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de Castro, op. cit., p. 200.
cccxxxi
          MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho / Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho, Segadas
Viana. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 296.
cccxxxii
          Apud CATHARINO, op. cit. p. 398.
cccxxxiii
          MARANHO, op. cit. p. 294.
cccxxxiv
          Artigo 258 do Cdigo Civil de 1916, que corresponde ao artigo 1640 do novo Cdigo Civil.
cccxxxv
          Redao de acordo com a Lei 11.180, de 2005, que elevou para 24 anos a idade mxima do aprendiz.
cccxxxvi
           Art. 430 da CLT. Antes de a Lei 10097/2000 dar a esse dispositivo tal redao, a Portaria n. 127, de 18-12-
56, atribua ao SENAI e ao SENAC o ministrio da aprendizagem ou,  falta de curso ou vaga oferecida por esses
entes sociais autnomos, autorizava o empregador a promover a formao profissional de seu empregado sob
a orientao das citadas entidades (SENAI ou SENAC), que seriam, assim, os "rgos educacionais de
aprendizagem prprios da Indstria e do Comrcio e que j esto situados, pela legislao em vigor, como
auxiliares do Poder Pblico".
cccxxxvii
            O mencionado dispositivo prescreve que os estabelecimentos de qualquer natureza so obrigados a
empregar aprendizes em nmero equivalente a 5%, no mnimo, e 15%, no mximo, do total de seus
empregados. O art. 11 da Lei 9841/99 dispensa as micro-empresas e empresas de pequeno porte da obrigao
de cumprir essa obrigao.
cccxxxviii
           MARANHO, op. cit. p. 257.
cccxxxix
          MARANHO, op. cit. p. 256.
cccxl
        Nesse sentido: PESSOA, Flvia Moreira Guimares. A lei 11788/08 e o novo regramento das relaes de
estgio a luz dos direitos fundamentais trabalhistas. Aracaju: Evocati Revista n. 34, out. 2008 Disponvel em: <
http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=283 >. Acesso em: 17/12/2012.
cccxli
        SANSEVERINO, op. cit. p. 58.
cccxlii
         Op. cit. p. 97.
cccxliii
         SANSEVERINO, op. cit. p. 62.
cccxliv
         Op. cit. p. 110.
cccxlv
         COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 122.
cccxlvi
         Vide Livro II, Ttulo II, do novo Cdigo Civil.
cccxlvii
          Op. cit., p. 92.
cccxlviii
          Apud Jorge Luiz Souto Maior, Revista LTr 60-08/1060.
cccxlix
         PINTO, Jos Augusto Rodrigues de. O Direito do Trabalho e as Questes de Nosso Tempo. So Paulo: LTr,
1998. p. 118.
cccl
      MAIOR, Jorge Luiz Souto. Cooperativas de trabalho. Revista LTr 60-08/1060. So Paulo, v. 60, n. 08, agosto
de 1996.
cccli
       PINTO, Jos Augusto Rodrigues de. O direito do trabalho e as questes de nosso tempo. p. 133.
ccclii
        Conforme se v em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Msg/VEP-331.htm
cccliii
        No sentido de que no h emprego urbano: TST, SBDI I, Proc. ERR 162355/95, Rel. Min. Carlos Alberto Reis
de Paula, deciso em 23/03/98, DJ 30/04/98, p. 253. H um acrdo, em ao rescisria, que retrata todo o
dissenso jurisprudencial a respeito da matria: TST, SBDI II, Proc. AR 670575/00, Rel. Min. Ives Gandra da Silva
Martins Filho, deciso em 19/03/02, DJ 19/04/02).
cccliv
         VIANA, Mrcio Tlio. O trabalhador rural. In: Curso de Direito do Trabalho: Estudos em Memria de Clio
Goyat / Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 289.
ccclv
        DJ 06.05.93.
ccclvi
        Ac. 2787 de 9.6.97, ERR 160247/95, SDI, Min. Francisco Fausto, DJ 27.6.97, p. 30594; Ac. 2605 de 20.9.88,
RR 5562/87, 3a Turma, Min. Herclito Pena Jnior, DJ 21.10.88, p. 27386; Ac. 5117 de 29.11.95, ERR 83471/93,
SDI, Min. Afonso Celso, DJ 2.2.96, p. 01029; Ac. 916 de 18.4.95, ERR 48351/92, SDI, Min. Armando de Brito, DJ
15.9.95, p. 29.7.91 etc.
ccclvii
         TST, 5a Turma, RR 383940/97, Rel. Juiz Convocado Walmir Oliveira da Costa, j. 07/02/2001, DJ 09/03/2001,
P. 649; TST, 3a Turma, RR 410365, Rel. Juza Convocada Eneida Melo, j. 08/11/2000, DJ 07/12/2000, p. 762;
TST, 4a Turma, RR 538451/99, Rel. Juiz Convocado Gilberto Porcello Petry, j. 18/ 08/1999, DJ 10/09/1999, P.
124.
ccclviii
          Quanto a engenheiros agrnomos, v. TST, SDI I, ERR 2940/87, Rel. Min. Jos Ajuricaba da Costa e Silva, j.
20/3/90, DJ 10/08/90, p. 7173.
ccclix
        Barretto Prado e Mrcio Tlio Viana, entre outros.
ccclx
        Barretto Prado, cf. Viana.
ccclxi
         Quando das comemoraes do cinquentenrio da CLT, o Ministro Arnaldo Lopes Sssekind, nico dos
procuradores do trabalho integrantes da comisso incumbida de elaborar o texto consolidado que ainda vive,
proferiu conferncia, no TST, ao incio da qual asseverou: "Ns tivemos a coragem de dizer que o elemento
bsico do contrato de trabalho era a empresa. A redao do art. 2o no ficou boa. Houve tanta controvrsia
entre os institucionalistas e os contratualistas da Comisso, que saiu algo que no definiu perfeitamente a
matria. Mas a idia fundamental foi dizer que o emprgador no  o dono da empresa. Realmente, o contrato
de trabalho se faz com a empresa. O elemento bsico  a empresa, o que significa despersonalizao do
empregador, isto , que ele pode vender a empresa ou um de seus estabelecimentos que os empregados
continuam com os mesmos direitos frente aos mesmos. Isto, na ocasio, foi uma novidade criticada e, Orlando
Gomes, esse grande e saudoso jurista baiano, ao comemorar o vigsimo quinto aniversrio da CLT, disse o
seguinte: 'H um quarto de sculo, compreenderam os autores da CLT que uma noo econmica, ainda
imprecisa na sua projeo, estava destinada, segundo as impresses de Lavasseur, a se instalar no corao
mesmo do Direito do Trabalho, para domin-lo e orientar a sua organizao'. A nova tcnica assimilada pela
Consolidao, nos idos de 1943, implicava, inevitavelmente, abandono de conceito de princpios civilistas,
corajosamente levado a efeito".
ccclxii
         Ricardo Antunes (ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: Ensaios sobre a afirmao e a negao do
trabalho. So Paulo : Boitempo, 1999, p. 121) critica Habermas (HABERMAS, Jrgen. Tcnica e Cincia como
Ideologia. Coleo Os Pensadores. So Paulo : Editora Abril, 1975. p. 320), quando este sustenta ter-se
transformado a cincia na principal fora produtiva, em substituio ao valor-trabalho. O professor de
sociologia do trabalho da UNICAMP remete-nos, com tal propsito, ao seguinte trecho da obra de Habermas:
"Desde os fins do sculo XIX, uma outra tendncia de desenvolvimento que caracteriza o capitalismo em fase
tardia vem se impondo cada vez mais: a cientificizao da tcnica [...]. Com a pesquisa industrial em grande
escala, cincia, tcnica e valorizao foram inseridas no mesmo sistema. Ao mesmo tempo, a industrializao
liga-se a uma pesquisa encomendada pelo Estado que favorece, em primeira linha, o progresso cientfico e
tcnico no setor militar. Assim, a tcnica e a cincia tornam-se a principal fora produtiva, com o que caem por
terra as condies de aplicao da teoria do valor do trabalho de Marx. No  mais sensato querer calcular as
verbas de capital para investimentos em pesquisa e desenvolvimento,  base do valor da fora de trabalho no
qualificado (simples), se o progresso tecno-cientfico tornou-se uma fonte independente de mais-valia, face 
qual a nica fonte de mais-valia considerada por Marx, a fora de trabalho dos produtores imediatos, perde
cada vez mais seu peso". Mais  frente, Antunes (op. cit., pp. 122-123) objeta que "no se trata de dizer que a
teoria do valor-trabalho no reconhece o papel crescente da cincia, mas que a cincia encontra-se tolhida em
seu desenvolvimento pela base material das relaes entre capital e trabalho, a qual ela no pode superar [...].
Ontologicamente prisioneira do solo material estruturado pelo capital, a cincia no poderia tornar-se a sua
principal fora produtiva. Ela interage com o trabalho, na necessidade preponderante de participar do processo
de valorizao do capital. No se sobrepe ao valor, mas  parte intrnseca de seu mecanismo. Essa
interpenetrao entre atividades humanas e cincia associa e articula a potncia constituinte do trabalho vivo
 potncia constitutiva do conhecimento tecno-cientfico na produo de valores (materiais e imateriais). O
saber cientfico e o saber laborativo mesclam-se mais diretamente no mundo produtivo contemporneo sem
que o primeiro faa cair por terra o segundo".
ccclxiii
         Vide MORAES FILHO, Evaristo de. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. So Paulo: LTr,
1993.
ccclxiv
         PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 2000. p. 122.
ccclxv
         Em verdade, assiste razo a Dlio Maranho (SSSEKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. VIANA, Segadas.
Instituies de Direito do Trabalho. Atualizao de Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo :
LTr, 1992. p. 278), quando, ao criticar a figura do empregador por equiparao, diz: "O legislador pensou que a
atividade econmica supusesse, necessariamente, a idia de lucro. Mas no  assim. A atividade econmica
traduz-se na produo de bens e servios para satisfazer s necessidades humanas. Em um regime capitalista,
as noes de atividade econmica e de lucro vm, geralmente, associadas, porque este  o incentivo para o
exerccio daquela. Isto no importa, no entanto, que se confunda uma coisa com outra. Desde que haja uma
atividade econmica (produo de bens ou servios), na qual se utiliza a fora do trabalho alheia como fator de
produo, existe a figura do empregador".
ccclxvi
         Sobre a corrente institucionalista, ver Amauri Mascaro Nascimento (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso
de direito do trabalho. So Paulo : Saraiva, 1997. p. 353).
ccclxvii
         Cesarino Jnior defende que "a empresa, em si mesma,  sempre uma pessoa jurdica, para os efeitos do
Direito do Trabalho, distinta da pessoa fsica ou jurdica, a quem o direito comum atribui a sua propriedade"
(CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira. CARDONE, Marly Antonieta. Direito Social. Vol. I. So Paulo: LTr, 1993. p.
129). Mais adiante, o autor observa que o conceito jurdico-social de empresa faz dela, at certo ponto, uma
pessoa jurdica, distinta da pessoa fsica ou jurdica de sua proprietria, explicando: "Dizemos at certo ponto
porque apenas doutrinariamente este conceito  aceitvel j que, considerado o direito positivo, apenas em
dois aspectos aquela natureza sobressai: quando h mudanas na estrutura jurdica da empresa (...);
igualmente, o consrcio de empresas  considerado um nico empregador [...]" (op. cit., p 131). Ao remate, o
autor pondera: "H, todavia, um certo consenso quanto a que a empresa  pessoa jurdica in fieri. A tendncia
 transform-la em pessoa jurdica" (op. cit., p . 132).
ccclxviii
          Neste mesmo sentido, o artigo 1142 do novo Cdigo Civil: "Considera-se estabelecimento todo complexo
de bens, organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria".
ccclxix
         Neste sentido, Orlando Gomes e Elson Gottschalk (GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito
do Trabalho. Atualizao por Jos Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 59).
ccclxx
        Cf. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 2000. p. 143. O
autor diz secundar, neste ponto, a distino sinttica de lson Gottschalk: "A empresa  o objeto das atividades
do empresrio; o estabelecimento  a manifestao material da empresa".
ccclxxi
          O verbo estabelecer provm do latim stabiliscere,de stabilire, significando "tornar estvel ou firme",
conforme Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa, da Enciclopdia Mirador Internacional.
ccclxxii
          Vide o carter da pessoalidade, exigida pelo artigo 3o da CLT, no tocante  prestao de trabalho.
ccclxxiii
           Op. cit. p. 287. O autor observa, tambm, que a transmisso da dvida do estabelecimento no ocorre
porque a obrigao seria do tipo propter rem, que se transferem juntamente com os bens a que esto unidas:
"A obrigao propter rem, por isso que ligada a uma coisa, se extingue com o desaparecimento desta. Ora, a
extino do estabelecimento no faz desaparecer os direitos do empregado".
ccclxxiv
          COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 49.
ccclxxv
          GOMES, Gilberto. Solidariedade e continuidade empresarial no Brasil. In: Noes Atuais de Direito do
Trabalho: Estudos em homenagem ao professor Elson Gottschalk. Coordenador Jos Augusto Rodrigues Pinto.
So Paulo: LTr, 1995. p. 156.
ccclxxvi
           Valentin Carrion defende, porm e em sentido diferente: "O legislador, ao redigir os arts. 10 e 448, no
pretendeu eximir de responsabilidade o empregador anterior, liberando-o de suas obrigaes, de forma imoral.
A lei simplesmente concedeu ao empregado a garantia de voltar-se contra quem possuir a empresa para
facilitar-lhe e garantir-lhe o recebimento de seus crditos; no h obstculo na lei que impea ao empregado
propor ao contra quem foi seu empregador. Entretanto, essa concluso no tem apoio jurisprudencial"
(CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 279).
ccclxxvii
           Cf. Dlio Maranho, op. cit., p. 290.
ccclxxviii
            Op. cit. p. 289.
ccclxxix
          Assim, mesmo que tenha havido a sucesso de empregadores aps a cessao do contrato de trabalho, o
sucessor responde pela dvida trabalhista do empregado que prestou servio apenas ao sucedido, como
observa Wagner Giglio (GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 470).
ccclxxx
          Estas ltimas agem ao abrigo da parte da Smula 331 que consagra a licitude da intermediao de mo-
de-obra na atividade-meio.
ccclxxxi
          Op. cit. p. 160.
ccclxxxii
           Interessaria, at o fim do ano 2002, o artigo 105 do Cdigo Civil de 1916.
ccclxxxiii
             leitura dos artigos 325, 469, III e 470 do CPC, nota-se que o empregado pode pedir que o juiz do
trabalho declare incidentemente essa simulao, operando-se a coisa julgada somente para os efeitos
inerentes ao contrato de emprego, cujos sujeitos so partes do processo trabalhista.
ccclxxxiv
            Op. cit., p. 290.
ccclxxxv
           Lei 8.078, de 1990.
ccclxxxvi
            Neste sentido, Ferrara Jr., apud Dlio Maranho, op. cit., p. 285.
ccclxxxvii
            Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 60, PARGRAFO NICO, 83, I E IV, c, E
141, II, DA LEI 11.101/2005. FALNCIA E RECUPERAO JUDICIAL. INEXISTNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 1,
III E IV, 6, 7, I, E 170, DA CONSTITUIO FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I - Inexiste reserva
constitucional de lei complementar para a execuo dos crditos trabalhistas decorrente de falncia ou
recuperao judicial. II - No h, tambm, inconstitucionalidade quanto  ausncia de sucesso de crditos
trabalhistas. III - Igualmente no existe ofensa  Constituio no tocante ao limite de converso de crditos
trabalhistas em quirografrios. IV - Diploma legal que objetiva prestigiar a funo social da empresa e
assegurar, tanto quanto possvel, a preservao dos postos de trabalho. V - Ao direta julgada improcedente
(STF, Tribunal Pleno, ADI 3934, Relator Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 27/05/2009, DJe-208 Divulg 05-
11-2009 Public 06-11-2009).
ccclxxxviii
             De responsabilidade subsidiria trataremos adiante, quando estudarmos a subcontratao de
empregados.
ccclxxxix
            DELGADO, Maurcio Godinho. Sujeitos do contrato de trabalho: o empregador. In: Curso de direito do
trabalho: estudos em homenagem a Clio Goyat. Coordenao de Alice Monteiro de Barros. Volume I. So
Paulo: LTr, 1993. p. 383.  bisonha, por isso, a tentativa, que j vimos ocorrer, de um empregado sustentar a
solidariedade de seu empregador domstico com as sociedades empresariais por ele geridas, valendo-se do
citado dispositivo legal.
cccxc
       Em tal diviso de trabalho, "um operrio desenrola o arame, um outro o endireita, um terceiro o corta, um
quarto faz as pontas, um quinto o afia nas pontas para a colocao da cabea do alfinete [...]. Assim, a
importante atividade de fabricar um alfinete est dividida em aproximadamente dezoito operaes distintas
[...]".
cccxci
        Cf. Dlio Maranho, em Instituies de Direito do Trabalho, vol. 1, p. 282, a integrao vertical "tem lugar
quando um determinado produto percorre, no mesmo estabelecimento, diversas etapas em uma progresso,
que o transforma de matria-prima em mercadoria acabada"  ex: a transformao do algodo em tecido e
deste em confeco; a integrao econmica horizontal ocorre "quando um produto, j concludo,  utilizado
pelo mesmo empresrio, para satisfazer necessidades diferentes"  ex: a utilizao do lcool como
combustvel, bebida, insumo para produtos de higiene etc.
cccxcii
         STF, 1a Turma, RE 18837, Rel. Min. Barros Barreto, in Calheiros Bonfim, Dicionrio, p. 25.
cccxciii
         (rectius: sociedades empresrias). Empresa no tem, como visto, personalidade jurdica.
cccxciv
          Situao curiosa  a das franquias, ou franchising, que crescem expressivamente no setor tercirio,
consistindo em um padro de bens ou servios associado a uma marca. Embora o dono da marca no tenha,
regra geral, participao alguma na composio das sociedades franqueadas, ou no seja destas o scio
majoritrio, a sua ingerncia em assuntos internos da sociedade franqueada , muita vez, evidenciada pelo
interesse de manter o produto a preo mdico, mediante uma estratgia de ao comum em toda a rede. As
sociedades franqueadas aceitam essa intromisso como contrapartida do direito de usar a marca, j
consagrada comercialmente. Em edio de 11 de abril de 2001, a revista Veja informou que o McDonald's,
sendo o smbolo desse sistema de franquias na economia globalizada, tinha ento 28.000 lanchonetes
espalhadas em 120 pases, a cada seis horas sendo aberta uma nova unidade em alguma parte do mundo. A
reportagem assinala enfim que a poltica agressiva de expanso da rede est baseada em processo de
produo de hamburgers em srie que inclui "cardpio enxuto, hambrger barato, produo em srie,
ambiente limpo, rapidez no atendimento e mo-de-obra de baixo custo". Sobre o assunto, a Segunda Turma do
TST decidiu: "FRANCHISING. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. GRUPO ECONMICO. O contrato mercantil de
                                                                    o
franchising, de que trata a Lei n. 8955/94, em especial o art. 2 , caracterizado entre as empresas demandadas,
autnomas, com personalidades jurdicas prprias e diversidade de scios, impede a caracterizao do grupo
econmico, e, por conseqncia, o reconhecimento da responsabilidade solidria prevista no art. 2o, 2o, da
CLT" (TST, 2a Turma, Proc. n. RR 565433/99, Rel. Juiz Convocado Aluysio Corra da Veiga, DJU 22.6.2001.
Revista TST, Braslia, vol. 67, n. 3, jul/set 2001. p. 344).
cccxcv
         Apud Gilberto Gomes, op. cit., p. 149.
cccxcvi
         Op. cit. p. 430.
cccxcvii
          Maurcio Godinho Delgado, em obra citada, p 385, observa que se filiam  tese da exclusividade da
solidariedade passiva os autores Orlando Gomes, Cesarino Junior, Antnio Lamarca, Cssio Mesquita de Barros
Junior, Aluysio Sampaio e Amauri Mascaro Nascimento, sendo adeptos tambm da solidariedade ativa os
laboralistas Arnaldo Sssekind, Mozart Victor Russomano, Martins Catharino e Dlio Maranho.
cccxcviii
          Vide Revista LTr 62-11/1571 e 64-04/537.
cccxcix
         "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAO SALARIAL. EMPRESAS DISTINTAS.
MESMO GRUPO ECONMICO. Consta da deciso regional que o reclamante no logrou xito em demonstrar o
preenchimento dos requisitos do art. 461 da CLT, nem comprovou a prestao de servio a mais de uma
empresa do mesmo grupo econmico, conforme suas alegaes. Diante de tais premissas fticas, insuscetveis
de reexame pelo bice contido na Smula n 126 do TST, no h falar em violao dos arts. 461 e 818 da CLT
nem em contrariedade s Smulas ns 6 e 129 do TST. Ademais, na linha da majoritria jurisprudncia desta
Corte Superior,  invivel a equiparao salarial entre empregados que laboram em empresas diferentes, ainda
que pertencentes ao mesmo grupo econmico, porquanto no se trata de prestao de servios ao mesmo
empregador. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e no provido" (TST, 8 Turma, AIRR 32300-
47.2009.5.02.0251, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 07/08/2012, Data de
Publicao: 17/08/2012). No mesmo tema (equiparao salarial), em outro sentido: "RECURSO DE REVISTA.
EQUIPARAO SALARIAL. EMPRESAS DISTINTAS. GRUPO ECONMICO. Presentes os pressupostos do art. 461
da CLT, o fato de os empregados trabalharem em estabelecimentos distintos, pertencentes  mesma empresa,
no inviabiliza a equiparao salarial, uma vez que as empresas integrantes do grupo econmico sero
consideradas a mesma empresa para fins de equiparao (CLT, art. 2,  2). Recurso de revista de que no se
conhece" (TST, 1 Turma, RR 60400-73.2007.5.03.0018, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, Data de
Julgamento: 04/12/2012, Data de Publicao: 07/12/2012).
cd
     GONZALEZ, German Barreiro. Reflexiones sobre el outsourcing en la empresa. In: Temas Relevantes de
Direito Material e Processual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. Traduo livre. p. 606.
cdi
     Op. cit., p. 606.
cdii
      A partir daqui e apenas para facilitar a assimilao do contedo, incorreremos no mesmo erro do legislador
e usaremos o termo empresa quando estivermos nos referindo ao empresrio ou  sociedade empresarial. 
que a linguagem mais tcnica confunde, s vezes, o interlocutor, ao faz-lo abstrair da essncia do que se diz.
cdiii
      Vide orientao jurisprudencial n. 191 da SBDI 1 do TST.
cdiv
       H entes paraestatais que exercem servio pblico, quanto a estes se aplicando o art. 37, 6o, da CF.
Existem, tambm, empresas pblicas e sociedades de economia mista que exercem, porm, atividade
econmica e se submetem, como j visto, ao regime prprio das empresas privadas, como lhes  imposto pelo
art. 173, 1o, II da CF (v. Di Pietro, op. cit. p. 304).
cdv
      Sobre a aplicao desse dispositivo constitucional s empresas pblicas e sociedades de economia mista, v.
Hely Lopes Meirelles, op. cit., pp. 600-601. Tambm: Maria Sylvia di Pietro, op. cit., p. 341. H decises do TST
que revelam essa pluralidade de fundamentos para a responsabilidade subsidiria da administrao piblica
(responsabilidade subjetiva ou mesmo a objetiva), a exemplo da seguinte: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA 
ENTIDADE PBLICA  CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. O sistema da terceirizao de mo-de-obra, em
sua pureza,  importante para a competitividade das empresas e para o prprio desenvolvimento do Pas.
Exatamente para a subsistncia deste sistema de terceirizao  que  fundamental estabelecer a
responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quando a prestadora de servios  inidnea
economicamente. Naturalmente, estabelecendo-se a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, este
se acautelar, evitando a contratao de empresas que no tm condies de bem cumprir suas obrigaes.
Isto evitar a proliferao de empresas fantasmas ou que j se constituem, mesmo visando a lucro fcil e
imediato s custas de direitos dos trabalhadores. Os arts. 27 a 56 da Lei n 8666/93 asseguram  Administrao
Pblica uma srie de cautelas para evitar a contratao de empresas inidneas e para se garantir quanto a
descumprimento de obrigaes por parte da empresa prestadora de servios, inclusive a cauo. Se, no
entanto, assim no age, emerge clara a culpa "in eligendo" e "in vigilando" da Administrao Pblica. E,
considerando o disposto no  6 do art. 37 e no art. 193 da Constituio Federal, bem poder-se-ia ter como
inconstitucional o  2 do art. 71 da Lei n 8666/93 se se considerasse que afastaria a responsabilidade
subsidiria das entidades pblicas, mesmo que houvesse culpa "in eligendo" e "in vigilando" na contratao de
empresa inidnea para a prestao de servios. Por isto a concluso no sentido de que o  1 do art. 71 da Lei
n 8666/93 refere-se  responsabilidade direta da Administrao Pblica, ou mesmo a solidria, mas no 
responsabilidade subsidiria, quando se vale dos servios de trabalhadores atravs da contratao de uma
empresa inidnea em termos econmicos-financeiros, e ainda se omite em bem fiscalizar. Neste sentido se
consagrou a jurisprudncia desta Corte, tendo o item IV do Enunciado n 331 explicitado que o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria
do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das
autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n
8666/93). Recurso de embargos no conhecido" (TST, SDI 1, ERR 314246/96, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ
16/03/01, p. 698).
cdvi
       KROST, Oscar. Contrato de faco. Fundamentos da responsabilidade da contratante por crditos
trabalhistas dos empregados da contratada. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1587, 5 nov. 2007. Disponvel
em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10611>. Acesso em: 26 jul. 2011.
cdvii
       TST, RR 350100-88.2008.5.12.0051, 6 Turma, Rel. Min. Maurcio Godinho Delgado, DEJT de 06/05/2011;
TST, RR 198500-63.2007.5.12.0048, 6 Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT de
24/06/2011; TST, RR-106200-77.2008.4.12.0006, 3 Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira,
DEJT de 11.6.2010; TST, RR-51346/2006-872-09-40 - 6 Turma - Pub. DJU de 13/06/2008. Min. Relator Aloysio
Correa da Veiga; TST, RR-761.170/01.8, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJU de 18/06/2004.
cdviii
       Obra citada. O texto do professor Souto Maior, citado pelo articulista,  o seguinte: SOUTO MAIOR, Jorge
Luiz. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justia Social. So Paulo: LTr, 2000.
cdix
      Cf. Dlio Maranho, em Instituies de Direito do Trabalho, vol. 1, p. 282, a integrao vertical "tem lugar
quando um determinado produto percorre, no mesmo estabelecimento, diversas etapas em uma progresso,
que o transforma de matria-prima em mercadoria acabada"  ex: a transformao do algodo em tecido e
deste em confeco; a integrao econmica horizontal ocorre "quando um produto, j concludo,  utilizado
pelo mesmo empresrio, para satisfazer necessidades diferentes"  ex: a utilizao do lcool como
combustvel, bebida, insumo para produtos de higiene etc.
cdx
     Martn Valverde, A., Rodriguez-Saudo Gutirrez, F., Garca Murcia, J. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial
Tecnos, 2004, p. 223. Traduo livre.
cdxi
      MELHADO, Reginaldo. Metamorfoses do Capital e do Trabalho: Relaes de Poder, Reforma do Judicirio e
Competncia da Justia Laboral. So Paulo; LTr, 2006, p. 70.
cdxii
       Jos Luis Monereo Prez (MONEREO PREZ, Jos Luis. La Nocin de Empresa en el Derecho del Trabajo y su
Cambio de Titularidad. Madrid: Nueva Imprenta, 1999, p. 7) conceitua a "empresa-red" como "un tipo de
empresa econmica de carcter flexible que permite articular la gran empresa con una red ms o menos
amplia y diversificada de pequeas empresas subsidiarias o auxiliares mediante las cuales se realiza el ciclo de
produccin. Estas pequeas empresas estn unidas por un sistema de reglas de cooperacin, sirviendo a una
estrategia unitaria de organizacin de la produccin y de utilizacin de la mano de obra".
cdxiii
        SILVA, Antnio lvares. Globalizao, terceirizao e a nova viso do tema pelo Supremo Tribunal Federal.
So Paulo: LTr, 2011, p. 102.
cdxiv
       Op. cit., pp. 106-121
cdxv
       Op. cit., p. 111.
cdxvi
       O STF percebeu essa caracterstica da matria, o seu fundamento infraconstitucional, quando o decidiu em
instncia colegiada nos precedentes STF - AI 828518/MG, 1. Turma, Relatora Min. Crmem Lcia, Julgado em
18/03/11, DJE 12/04/2011 e STF  AI 824319 AgR/MG, 2 Turma, Relatora Min. Joaquim Barbosa, DJE 31-03-
2011.
cdxvii
        Segundo Catharino (CATHARINO, Jos Martins. Tratado Jurdico do Salrio. So Paulo: LTr, 1994. p. 20),
salrio deriva do latim "salarium" e este de sal, porque era costume entre os romanos se pagar aos servidores
domsticos em quantidade de sal, tambm se pagando, assim, aos soldados das legies romanas.
Remunerao vem tambm do latim "remuneratio", do verbo "remuneror", composto de "re", que d idia de
reciprocidade, e de "muneror", que significa recompensar. Em outra obra (CATHARINO, Jos Martins.
Compndio Universitrio do Direito do Trabalho. So Paulo : Editora Jurdica e Universitria, 1973. p. 437)
acentua que "remunerao e retribuio, tambm de origem latina, so absolutamente sinnimas". Apenas
para efeitos didticos e seguindo a sugesto de Rodrigues Pinto (PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de
Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 2000. p. 258), usaremos o termo retribuio como gnero, em
que se incluem as espcies salrio, remunerao e, para os que defendem a tripartio, as indenizaes.
cdxviii
         Mais adiante, veremos que a gratificao no ajustada  um possvel exemplo de atribuio econmica a
que falta a caracterstica de salrio.
cdxix
       NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Jurdica do Salrio. So Paulo: LTr, 1994. p. 98.
cdxx
       Op. cit. p. 259.
cdxxi
       GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Atualizao de Jos Augusto Rodrigues
Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 205. Estes autores fazem remisso  obra de Riva Sanseverino e Amauri
Mascaro Nascimento (op. cit. p. 57) nos remete a Giuliano Mazzoni, quando menciona os que defendem a
tripartio.
cdxxii
        Vide, no captulo relativo  Classificao do Contrato de Trabalho, o subitem alusivo s Peculiaridades do
Contrato a Termo
cdxxiii
         Op. cit. p. 264.
cdxxiv
         A bem da verdade, a contraprestao  uma exigncia do contrato comutativo e, por isso, diz-se que,
neste, a parcela contraprestacional , tambm, contratual.
cdxxv
        Cf. MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado de Injuno. So Paulo: Atlas, 1999. p. 31. O autor
reproduz a classificao tricotmica das normas constitucionais, levada a efeito por Jos Afonso da Silva.
cdxxvi
        O STF decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que fixava o piso salarial de servidores pblicos em
trs salrios mnimos (STF, 1a Turma, RE 254871/PR, Min. Ilmar Galvo), decidindo pela inconstitucionalidade
da vinculao do adicional de insalubridade ao salrio mnimo (STF, 2a Turma, REAED 271752/SP, Min. Nelson
Jobim, j. 20/2/2001, DJ 6/4/2001, p. 99). Tambm contra a vinculao do adicional de insalubridade ao mnimo:
STF, 1a Turma, RE 236396/MG, Min. Seplveda Pertence, j. 2/10/98, DJ 20/11/98, p. 24).
cdxxvii
         O mesmo STF decidiu pela constitucionalidade do clculo do adicional de insalubridade com base no
salrio mnimo, por exsurgir "com relevncia maior a interpretao teleolgica, buscando-se o real objetivo da
Norma Maior": STF, 2a Turma, AGRAG 177959/MG, j. 4/3/97, p. 23/5/97, p. 21731. Em igual sentido, acrdo
de 14/12/98, do mesmo Ministro Relator, est publicado na Revista LTr 63-04/509.
cdxxviii
          MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2001. p. 277.
cdxxix
         Artigo 142, 1o, da Constituio de 1967.
cdxxx
         No julgamento do AGRAG 65238/RJ e do AGRAG 65239/RJ, o STF usa a expresso "salrio mnimo
profissional". No julgamento do RE 128362/RJ, usa a expresso "piso salarial profissional".
cdxxxi
         Vide Smula 301 do TST: "O fato de o empregado no possuir diploma de profissionalizao de auxiliar de
laboratrio no afasta a observncia das normas da Lei 3999/61, uma vez comprovada a prestao de servios
na atividade".
cdxxxii
          Vide Smula 358 do TST: "O salrio profissional dos tcnicos em radiologia  igual a 2 (dois) salrios
mnimos e no a 4 (quatro)". Os tcnicos em radiologia so regidos, hoje, pela Lei 7394/85.
cdxxxiii
          STF, ADI 4391, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2011, processo eletrnico DJe-117
Divulg 17-06-2011 Public 20-06-2011.
cdxxxiv
          STF, ADI 4432, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 28/04/2011, processo eletrnico DJe-170 Div.
02-09-2011 Pub. 05-09-2011.
cdxxxv
         Vide arts. 487 da CLT e 7o, 2o, da Lei 605/49.
cdxxxvi
          Vide Lei 9093/95.
cdxxxvii
          Art. 6o da Lei 605/49.
cdxxxviii
           Art. 6o, 3o, da Lei 605/49.
cdxxxix
          Art. 7o, 2o, da Lei 605/49.
cdxl
       Vide, por exemplo, o art. 1o, 1o, da Lei 9032/95.
cdxli
       Neste sentido, Valentin Carrion (CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. So
Paulo : Saraiva, 2001. p. 126), que faz remisso a acrdo da 4a Turma do TST (TST, RR 467236/98.9, Rel. Min.
Galba Magalhes Velloso).
cdxlii
        CATHARINO, Jos Martins. Tratado Jurdico do Salrio. p. 158.
cdxliii
        O citado dispositivo reza o seguinte: "Aos trabalhadores que perceberem remunerao varivel, fixada por
comisso, pea, tarefa ou outras modalidades, ser garantido um salrio mensal nunca inferior ao salrio
mnimo".
cdxliv
        Vide orientao jurisprudencial n. 18 da SDC do TST.
cdxlv
        Evaristo de Moraes Filho, prefaciando o livro de seu pai (Apontamentos de direito operrio. p. LXV),
esclarece que o truck-system era o regime de colonato, em que homens livres e pobres pagavam o direito de
usar um pequeno trato de terra com trabalho gratuito para o senhor de engenho ou com a entrega de parte de
sua produo.
cdxlvi
        Op. cit. p. 195.
cdxlvii
         Art. 458, 1o, da CLT: "Os valores atribudos s prestaes in natura devero ser justos e razoveis, no
podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salrio mnimo (arts. 81 e
82)"
cdxlviii
          Vide Smula 367, I, do TST: "A habitao, a energia eltrica e veculo fornecidos pelo empregador ao
empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial, ainda que, no caso
de veculo, seja ele utilizado pelo empregado tambm em atividades particulares".
cdxlix
         Vide Smula 367, II, do TST: "O cigarro no se considera salrio utilidade em face de sua nocividade 
sade"
cdl
     Vimos que a integrao das prestaes in natura ao salrio mnimo e da habitao e alimentao a qualquer
salrio deve respeitar um limite percentual.
cdli
      Vide art. 468 da CLT.
cdlii
       Op. cit. p. 207.
cdliii
       CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho. p. 486.
cdliv
       CARDONE, Marly A. Viajantes e pracistas no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1990. p. 57.
cdlv
       Op. cit. p. 487.
cdlvi
         Smula 207 do STF: "As gratificaes habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente
convencionadas, integrando o salrio".
cdlvii
        Smula 152 do TST.
cdlviii
        Op. cit. p. 246.
cdlix
       Lei 4.090/62.
cdlx
       Vide art. 201, 6o, da Constituio, que se refere  gratificao natalina dos pensionistas...
cdlxi
        A nosso entendimento, o art. 7o, III, da Constituio converteu o FGTS em salrio diferido, pois o regulou
como direito social do trabalhador urbano ou rural, sobrevindo a Lei 8036/90 para explicitar que mesmo
quando o empregado comete justa causa no perde o direito ao saldo de sua conta-vinculada, malgrado no o
possa sacar pelo s fato da cessao do vnculo.
cdlxii
        Vide art. 468, pargrafo nico, da CLT e Smula 159 do TST.
cdlxiii
        Vide Smula 372 do TST: I - Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos pelo empregado, se o
empregador, sem justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirar-lhe a gratificao tendo em
vista o princpio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exerccio da funo comissionada, no
pode o empregador reduzir o valor da gratificao".
cdlxiv
        NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurdica do salrio. p. 257.
cdlxv
        Em Tratado jurdico do salrio, p. 567, Catharino sugere que se denomine essa outra manifestao da diria
como diria por viagem, diferindo da diria para viagem, que teria carter indenizatrio.
cdlxvi
        Op. cit. p. 223.
cdlxvii
         Smula 101 do TST.
cdlxviii
         Smula 318 do TST.
cdlxix
        CATHARINO, Jos Martins. Tratado jurdico do salrio. p. 506.
cdlxx
        Op. cit. p. 507.
cdlxxi
        Op. cit. p. 510.
cdlxxii
         Op. cit. p. 220. O autor sustenta, porm, que o abono pode ter configuraes e causas mltiplas, tambm
por isso se distinguindo das atualizaes salariais. Ao definir abono, Amauri Mascaro Nascimento converge com
a definio sugerida em nosso texto, ao afirmar: "Em nosso direito, abono  um adiantamento salarial, uma
antecipao do pagamento de salrios, eventual, no continuado, para atender a determinadas situaes de
perda do poder aquisitivo dos salrios".
cdlxxiii
          Neste sentido, CATHARINO, op. cit. p. 514. O autor defende, porm e em seguida: "Se, pelo contrrio, o
empregador, no curso do contrato de trabalho, por ato unilateral e sob a garantia expressa da lei, conceder um
aumento de salrio sob o ttulo de abono, este ficar  margem da remunerao". A observao tem a ver, ao
que percebemos, com o fato de o mestre baiano sustentar a sobrevigncia do Decreto-lei 3.813/41. Intumos
que, assim descontextualizada, a lio seria de lege ferenda, pois a norma atualmente em vigor diz da natureza
salarial do abono sem abrir exceo. E, pela circunstncia de o seu conceito histrico, j referido, associ-lo a
medidas isoladas que compensam a perda de poder aquisitivo do salrio, no se deve confundi-lo com a
gratificao no ajustada, que  tambm um ato de liberalidade, mas com mvel diverso.
cdlxxiv
          SSSEKIND, Arnaldo. Pareceres sobre direito do trabalho e previdncia social, VII. Arnaldo Sssekind e
Dlio Maranho. Participao de Luiz Incio Barbosa Carvalho. So Paulo: LTr, 1992. p. 137. O autor-parecerista
faz remisso a Dlio Maranho, Catharino e Luiz Jos de Mesquita.
cdlxxv
         Vide Smula 191 do TST.
cdlxxvi
         Op. cit. p. 63.
cdlxxvii
          Lembra Arnaldo Sssekind (op. cit. p. 138) o ensinamento da Organizao Internacional do Trabalho (in
Los salarios. OIT. Genebra, 1964. p. 53): "As prestaes adicionais, s quais se pode dar o nome de salrio
indireto, podem ser definidas como suplementos dos salrios ordinrios [...], porm no correspondem a
nenhum trabalho determinado".
cdlxxviii
          TST, 3a Turma, RR 463697/98, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 19/04/02.
cdlxxix
         TST, 4 Turma, RR 113400-04.2007.5.04.0812 , Rel. Min. Antnio Jos de Barros Levenhagen, Publicao:
11/09/2009.
cdlxxx
         Tambm no estamos a tratar da hiptese em que o credor da prestao de trabalho no admite a sua
condio de empregador e remunera o trabalhador a outro qualquer ttulo, que no salrio. Em se verificando
a existncia de emprego, decerto que a correta denominao (salrio) servir, inclusive, para que se constate
se o empregado venceu, embora mediante outra rubrica, ao menos o salrio mnimo.
cdlxxxi
          Marly Cardone (op. cit. p. 85) observa que a legislao argentina prev a periodicidade mensal das
comisses, sem estabelecer exceo alguma.
cdlxxxii
          Vide Smula 78 do TST: "A gratificao peridica contratual integra o salrio, pelo seu duodcimo, para
todos os efeitos legais, inclusive o clculo da natalina da Lei 4090/62".
cdlxxxiii
           Vide, v.g., a Smula 139 do TST: "O adicional de insalubridade, pago em carter permanente, integra a
remunerao para clculo de indenizao".
cdlxxxiv
          Vide orientao jurisprudencial n. 102 da SDI 1 do TST. Enfatiza a Smula 248 do TST, por outra via, que "a
reclassificao ou descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na
satisfao do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princpio de irredutibilidade salarial".
cdlxxxv
         Vide Smula 265 do TST. O Enunciado 60 recomendava, sem qualquer ressalva, a integrao do adicional
noturno habitual ao salrio.
cdlxxxvi
          Vide orientao jurisprudencial n. 63 da SDI 1 do TST.
cdlxxxvii
           Vide Lei Complementar n. 7, de 1970; Lei Complementar n. 26, de 1975 e, regulamentando-a, o Decreto
n. 78276, de 1976. H outras leis regulando a matria, nem sempre tratando de assuntos trabalhistas.
cdlxxxviii
            Segundo Amauri Mascaro Nascimento (op. cit. p. 255), assim se manifestam, alm dele prprio, os
laboralistas Orlando Gomes, Russomano, Roberto Barretto Prado, Amaro Barreto, Catharino e Dlio Maranho,
entre outros.
cdlxxxix
           "Ao rescisria improcedente porque pretende rescindir deciso que no atribui s gorjetas
compulsrias a feio salarial. Gorjeta no  contraprestao salarial mnima, e no compe o calculo do
salrio mnimo, embora integre a remunerao do empregado. Artigos setenta e seis e quatrocentos e
cinqenta e sete da CLT interpretados. Matria interpretativa no faz prosperar ao rescisria. Enunciado
oitenta e trs do TST. A deciso rescindenda aplicou de forma correta os dispositivos legais apontados como
violados. Rescisria improcedente. Recurso ordinrio a que se nega provimento" (TST, Turma DI , Relator
Ministro Ministro Vantuil Abdala, Acrdo: 0004588, Deciso: 24-10-1995, Recurso Ordinrio Em Ao
Rescisria, Nmero do processo: 0090516, Ano: 93, DJ 07-12-95, p. 42876). Tambm: "Gorjeta -
Obrigatoriedade de pagamento de salrio. A gorjeta no constitui espcie de remunerao varivel, j que no
 paga pelo empregador. Logo, este no se exime do pagamento do salrio, ainda que mnimo, a que tem
direito todo trabalhador em decorrncia do contrato laboral. Recurso a que se nega provimento" (TST, SBDI  I,
Rel. Min. Leonaldo Silva. Fonte: SDI  8  JUL/97, p 62). Ou ainda: "Gorjetas - Salrio mnimo legal - Obrigao
de pagamento diretamente pelo empregador. O salrio mnimo legal  a contraprestao mnima devida e
paga ao empregado, diretamente pelo empregador, em virtude dos servios que aquele presta a este. A gorjeta
no  uma paga do empregador ao empregado, mas sim quantia oferecida ao trabalhador pelos beneficirios
dos servios. Exatamente por isto, ainda que o valor das gorjetas supere, a cada ms, o salrio mnimo legal, o
empregador no se isenta de pagar ao empregado o salrio mnimo legal. Embargos conhecidos e providos"
(TST, SBDI  I, Rel. Min. Vantuil Abdala. Fonte: SDI  14  JAN/98, p 32).
cdxc
      Op. cit. p. 259.
cdxci
       No se inclui, entre os arautos da bipartio, o professor Jos Augusto Rodrigues Pinto.
cdxcii
        Op. cit. p. 549.
cdxciii
        Atravs do Decreto-lei 229, de 28/02/67.
cdxciv
        Op. cit. p. 223.
cdxcv
        Op. cit. p. 136.
cdxcvi
        Nesse sentido: RECURSO DE REVISTA. GUELTAS. NATUREZA JURDICA. INTEGRAO. REFLEXOS. A parcela
denominada -guelta-, paga por terceiros - fornecedores - em decorrncia da venda dos produtos deste pelo
empregado, durante a execuo do contrato de trabalho com o empregador, assemelha-se s gorjetas, e, como
tal, deve integrar a remunerao para todos os efeitos legais, nos termos do artigo 457 da CLT, aplicando-lhe,
por analogia, o entendimento da Smula n 354, no servindo de base apenas para clculo do aviso prvio, do
adicional noturno e do repouso semanal remunerado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e no
provido (TST, 2 Turma, RR 63200-43.2009.5.01.0056, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT
24/02/2012)
cdxcvii
          Catharino, em Compndio Universitrio de Direito do Trabalho (op. cit. p. 441), afirma, embora a
mencionar, a seu tempo, o Estatuto do Trabalhador da Terra, sucedido pela atual Lei 5889/73: "Podemos dizer
que no Brasil existem trs conceitos de remunerao ou salrio: o trabalhista comum (da CLT), o trabalhista
rural ou agrrio (do ETR), e o previdencial (da LOPS, mais de natureza tributria: 'salrio-de-contribuio',
'salrio-base', 'salrio-benefcio')".
cdxcviii
          Nesse sentido: RECURSO DE REVISTA. DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURDICA. A jurisprudncia desta
Corte tem atribudo natureza jurdica remuneratria  parcela paga ao atleta decorrente do denominado
direito de arena. De outro lado, no corresponde a uma parcela paga diretamente pelo empregador,
aproximando-se do sistema das gorjetas. Em face de sua similaridade com as gorjetas, aplica-se, por analogia, o
artigo 457 da CLT e a Smula n 354 do TST, o que exclui os reflexos no clculo do aviso-prvio, adicional
noturno, horas extras e repouso semanal e autoriza, contrariu sensu, na gratificao natalina, frias com o
tero constitucional e no FGTS. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido (TST, 5 Turma, RR
156900-80.2008.5.01.0065, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT 16/12/2011). Pode ser citado o precedente RR -
1751/2003-060-01-00.2, DJ 02/05/2008, de relatoria do Ministro Jos Simpliciano Fernandes Fontes, e ainda,
entre vrios outros, o RR - 1447/2002-012-01-00.0, DJ 23/05/2008, o RR - 12720/2004-013-09-00.7, DJ
12/09/2008 e o RR - 1210/2004-025-03-00.7, DJ 16/03/2007, relatados respectivamente pelos ministros Ives
Gandra Martins Filho, Horcio Raymundo de Senna Pires e Antnio Jos de Barros Levenhagen.
cdxcix
        Neste sentido: "No h como determinar essa integrao no clculo do adicional noturno, considerando
que a gorjeta  paga pelo consumidor, no se alterando conforme o horrio em que se desenvolve a jornada de
trabalho" (TST, RR 2813/90.6, Rel. Min. Francisco Leocdio, Ac. 2a T. 2666/90.1, 04/12/90, Revista LTr 55-
10/1249).
d
   No h por que distinguir a remunerao do repouso semanal da remunerao do repouso em feriados. Se a
gorjeta no for considerada no clculo daquele, tambm no o ser no clculo deste, por bvio.
di
    RENAULT, Luiz Otvio Linhares. Enunciado n. 354. In: O que h de novo em direito do trabalho. Coordenao
de Mrcio Tlio Viana e Luiz Otvio Linhares Renault. So Paulo: LTr, 1997. p. 293.
dii
     Apesar disso, a Smula 151 do TST, revogada em dezembro de 2003, recomendava: "A remunerao de
frias inclui a das horas extraordinrias habitualmente prestadas"
diii
      Vide TST, 1 T., RR 541.134/99, Rel. Min. Joo Dalazen, DJ 06/05/05. A antiga Smula 78 do TST, revogada
em 2003, integrava apenas a gratificao peridica contratual ao salrio, inclusive para o clculo do 13 salrio.
div
     Vide Smula 191 do TST.
dv
     Ou quando puder, de qualquer outra forma, ser revelado o carter contratual desses adicionais.
dvi
      Smula 63 do TST: "A contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio incide sobre a
remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais".
dvii
      Se o adicional de hora extra incidiu no clculo do adicional noturno, no se pode recalcular o adicional de
hora extra para que sobre ele reflita o adicional noturno.
dviii
       A interpretao dada por Srgio Pinto Martins (op. cit., p. 218) a esse verbete , porm, restritiva, pois
argumenta que "a expresso integrao das parcelas de natureza salarial, contida no Enunciado 264 do TST,
deve ser interpretada com o significado de, v.g., gratificaes por tempo de servio, abonos e gratificaes ou
adicionais j incorporados ao salrio do obreiro". Um pouco antes, o autor observa que, segundo a dico legal,
o adicional de hora extra deve ser calculado sobre o salrio da hora normal (art. 59, 1o e art. 61, 2o, da CLT).
dix
      Vide SSSEKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho.
Atualizao de Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo: LTr, 1992. p. 742.
dx
     Vide orientao jurisprudencial n. 47 da SDI 1 do TST: "Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de
clculo.  o resultado da soma do salrio contratual mais o adicional de insalubridade, este calculado sobre o
salrio mnimo". Contemplando a incorporao da hora extra e do adicional de periculosidade na base de
clculo do adicional noturno, ver orientaes jurisprudenciais 97 e 259 da SDI I do TST. Note-se que o TST,
mesmo quando inverte o ngulo de incidncia, no est, em rigor, permitindo a incidncia recproca.
dxi
      Contrato expresso ou tcito, pois a prestao habitual de uma jornada menor que a constitucional (oito
horas dirias e quarenta e quatro horas semanais) impe a remunerao de horas de trabalho, que a
extrapolem, com o adicional de 50%.
dxii
      Na compensao de jornada, o excesso do tempo de trabalho em um ou alguns dias  compensado com a
reduo em um dia posterior.
dxiii
      Smula 437 do TST: "INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAO. APLICAO DO ART. 71
DA CLT. I - Aps a edio da Lei n 8.923/94, a no-concesso ou a concesso parcial do intervalo intrajornada
mnimo, para repouso e alimentao, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do perodo
correspondente, e no apenas daquele suprimido, com acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da
remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuzo do cmputo da efetiva jornada de labor
para efeito de remunerao. II -  invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando
a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e segurana
do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/1988), infenso 
negociao coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71,  4, da CLT, com redao
introduzida pela Lei n 8.923, de 27 de julho de 1994, quando no concedido ou reduzido pelo empregador o
intervalo mnimo intrajornada para repouso e alimentao, repercutindo, assim, no clculo de outras parcelas
salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho,  devido o gozo do intervalo
intrajornada mnimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o perodo para descanso e
alimentao no usufrudo como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e
 4 da CLT."
dxiv
       Orientao jurisprudencial n. 355 da SBDI 1: "INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVNCIA. HORAS
EXTRAS. PERODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAO ANALGICA DO  4 DO ART. 71
DA CLT. O desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os
mesmos efeitos previstos no  4 do art. 71 da CLT e na Smula n 110 do TST, devendo-se pagar a
integralidade das horas que foram subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."
dxv
     Conforme Smula 112 do TST.
dxvi
       Conforme OJ 60, I da SBDI 1.
dxvii
       TST, RR 347763/97-9, Ac. 4a T., 20/9/2000, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, Revista LTr 65-01/42.
dxviii
       TRT 12a Regio, RO-V 7492/95, Rel. Juiz J. L. Moreira Cacciari, Ac. 2a T. 0073/97, 13/12/96, Revista LTr 61-
05/709.
dxix
      A Smula 60, II resulta da converso da orientao jurisprudencial n. 6 da SDI 1 e reflete vrias decises do
TST, a exemplo da que  encimada pela seguinte ementa: "Horas laboradas alm das cinco horas da manh -
Direito ao adicional noturno Se para o trabalho noturno a lei garante um adicional de 20% sobre a hora
trabalhada, com muito mais razo ainda quando se cumpre integralmente esta jornada e ainda se permanece
trabalhando aps ela. Se o que justifica o adicional  o desgaste maior do trabalho  noite igual ou maior
desgaste haver quando se prossegue trabalhando aps j ter trabalhado aps o perodo noturno - ubi eaden
ratio, ibi eadem legis. Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno, e prorrogada esta, devido 
tambm o adicional quanto s horas prorrogadas. Exegese do art.73, pargrafo 5, da CLT. Embargos
conhecidos e providos" (TST, SDI 1, Proc. TST-E-RR 311.016/96.9, Rel. Min. Vantuil Abdala. Fonte: SDI  43 
JUN/00, p. 7). Em seu voto vencedor, o ministro relator faz referncia aos seguintes precedentes, em igual
sentido: E-RR-137.324/94, Ac.710/97, Min. Francisco Fausto, DJ 4/4/97,deciso unnime; E-RR-113.733/94, Ac.
2464/96, Min. Vantuil Abdala, DJ7/3/97, deciso unnime; E-RR-28.871/91, Ac. 652/96 - Min. Luciano Castilho,
DJ 4/10/96, deciso unnime e E-RR-31.511/91, Ac. 301/94, Min. Armando de Brito, DJ 20/5/94, deciso por
maioria.
dxx
     TST, 8 Turma, RR 2800-72.2000.5.15.0029, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 27/04/2012.
dxxi
      Nesse sentido: TST-RR-72300-17.2008.5.06.0412, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8. Turma, DEJT
8/10/2010; TST-RR-113700-45.2004.5.15.0074, Rel. Min. Augusto Csar Leite de Carvalho, 6. Turma, DEJT
1./7/2011; TST-RR-41685-37.2004.5.15.0120, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4 Turma, DEJT 02/09/2011.
dxxii
       Lembra Mrcio Ribeiro do Valle (VALLE, Mrcio Ribeiro do. Insalubridade e periculosidade. In: Curso de
direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 198) que "toda a
regulamentao administrativa da matria insalutfera prevista na CLT est contida na Portaria 3214, de 8 de
junho de 1978, sobretudo na NR 15 e seus respectivos anexos, onde temos, expressamente, a previsibilidade
dos limites de tolerabilidade para os rudos contnuos, intermitentes e de impacto; para a exposio ao calor e
s radiaes ionizantes e no-ionizantes; para os nveis mnimos de iluminamento; para as presses
hiperbricas, as vibraes, o frio e a umidade; para os agentes qumicos com insalubridade caracterizada por
limites de tolerabilidade, as poeiras minerais, os chamados agentes biolgicos etc"
dxxiii
       Vide, em especial, a NR 16 (com anexos que tratam de atividades e operaes perigosas com explosivos,
atividades e operaes perigosas com inflamveis), a NR 19 (explosivos) e a NR 20 (lquidos combustveis e
inflamveis) da Portaria 3214/78.
dxxiv
       Embora o artigo 193 se refira apenas a contato permanente, orienta a Smula 364 do TST: "Tem direito ao
adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se
a condies de risco. Indevido, apenas, quando o contato d-se de forma eventual, assim considerado o
fortuito, ou o que, sendo habitual, d-se por tempo extremamente reduzido.".
dxxv
       At ser editada a Lei 12.740, em dezembro de 2012, o art. 193 da CLT referia-se a "contato permanente
com inflamveis ou explosivos", observando Mrcio Ribeiro do Valle que, no obstante essa dico, "no 
necessrio que o trabalhador venha a operar diretamente com substncias perigosas para perceber o adicional
de periculosidade. Exemplo clssico disso  o da secretria de posto de gasolina que trabalha no escritrio
montado anexo  bomba de abastecimento, a qual, embora no lide com inflamveis, presta porm servios
permanentes em rea nitidamente perigosa, tendo direito, por isso e assim, ao adicional questionado".
dxxvi
       A nosso pensamento, a vedao constitucional deve ter interpretao finalstica, consultando-se, assim, o
interesse do constituinte de no permitir a indexao da economia por essa via. Em sendo o adicional de
insalubridade uma prestao salarial, decerto que a vinculao de seu valor ao salrio mnimo no tem efeitos
inflacionrios, ao menos no figurando como um modo deliberado de indexar a economia. Contudo, h um
outro entrave  vinculao do adicional de insalubridade ao salrio mnimo, comentado em monografia do juiz
do trabalho Fabio Tlio Correia Ribeiro.  que o Decreto-lei 2351/87 revogou parcialmente o artigo 192 da CLT,
pois extinguiu o salrio mnimo e instituiu o salrio mnimo de referncia e o piso nacional de salrio,
entendendo-se, ao tempo de sua vigncia, que o adicional de insalubridade incidiria sobre este ltimo
(orientao jurisprudencial n. 3 da SDI 1 do TST). Restaurando-se o salrio mnimo e seus conceitos econmico
e jurdico, a repristinao do artigo 192 da CLT estaria vedada pelo artigo 2o, 3o, da LICC.
dxxvii
         Nesse sentido, as decises do STF nos processos seguintes: RE 565.714/SP, julgado no mesmo dia
30/abr/2008 em que editada a Smula Vinculante 4; tambm o STF, Primeira Turma, RE 457.380-AgR/RS, Rel.
Min. Carmen Lcia; o RE 452.445-AgR/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa etc.
dxxviii
         TST, 7 Turma, ED-AIRR - 112140-78.2005.5.04.0029 , Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, j.
11/06/2008, publicao em 13/06/2008.
dxxix
        Nesse sentido: TST, 2 Turma, RR - 164100-84.2002.5.15.0025 , Relator Ministro Jos Simpliciano Fontes de
F. Fernandes, j. 06/05/2009, publicao em 22/05/2009.
dxxx
       STF, Rcl 7.579/DF, DJe de 3/11/2009.
dxxxi
        Smula 191 do TST - O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salrio bsico e no sobre este
acrescido de outros adicionais. Em relao aos eletricitrios, o clculo do adicional de periculosidade dever ser
efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
dxxxii
        Artigos 190 e 193 da CLT.
dxxxiii
         O artigo 11 da CLT regula a prescrio trabalhista.
dxxxiv
         Revista TST, vol. 65, out/dez 1999, p. 225.
dxxxv
        Orientao jurisprudencial n. 4 da SBDI 1: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redao em
decorrncia da incorporao da Orientao Jurisprudencial n 170 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005. I - No basta a
constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo
adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do
Trabalho. II - A limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas
atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as
classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministrio do Trabalho.
dxxxvi
         Conforme orientao jurisprudencial 171 da SDI 1 do TST.
dxxxvii
          TST-RR 347753/97.4  Ac. 4a T. 24/5/00  Rel. Min. Barros Levenhagen. Revista LTr 65-02/198. Vide
orientao jurisprudencial n 324 da SDI I do TST.
dxxxviii
          Nesse sentido: TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR 15590-35.2010.5.04.0000,
Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 10/06/2011; TST, Subseo I Especializada em Dissdios
Individuais, E-RR 1382996-09.2004.5.04.0900, Relator Ministro Lelio Bentes Corra, DEJT 05/11/2010; TST,
Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR 23900-05.2007.5.04.0010, Relator Ministro Aloysio
Corra da Veiga, DEJT 29/07/2011.
dxxxix
         Mesmo em direito penal, admite-se a interpretao extensiva. Damsio de Jesus exemplifica, afirmando
que o artigo 130 do Cdigo Penal no pune apenas a exposio ao perigo de contgio de doena venrea, mas
tambm o prprio contgio; o artigo 235 incrimina a bigamia, abrangendo a poligamia etc. (JESUS, Damsio
Evangelista de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 34).
dxl
      Vide Smula 39 do TST: "Os empregados que operam em bomba de gasolina tm direito ao adicional de
periculosidade". Em igual sentido, a Smula 212 do STF.
dxli
       TST-RR-590454/99  Ac. 2a T.  Rel. Min. Valdir Righetto  DJU 17/3/2000. Trecho da ementa extrada da
Revista TST, Braslia, vol. 66, n. 2. abr/jun 2000. p. 342.
dxlii
       Cf. VALLE, Mrcio Ribeiro do. Op. cit. p. 202.
dxliii
          Nesse sentido, a orientao jurisprudencial 406 da SBDI-1 do TST: "O pagamento de adicional de
periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de
exposio ao risco ou em percentual inferior ao mximo legalmente previsto, dispensa a realizao da prova
tcnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existncia do trabalho em condies perigosas."
dxliv
        TST-RR 488514/98  Ac. 2a T.  Rel. Juiz Convocado Mrcio Ribeiro do Valle  DJU 4/8/2000. Revista TST,
Braslia, vol. 66, n. 3, jul/set 2000. p. 400.
dxlv
        O art. 790-B da CLT dispensa os honorrios periciais dos trabalhadores que sejam beneficirios de
gratuidade judiciria. A Resoluo 35/2007 do Conselho Superior da Justia do Trabalho disciplina a matria. Ao
julgar o AIRR-944/2005-069-03-41.1, a Ministra Dora Maria da Costa observou que "nas hipteses de dispensa
do pagamento dos honorrios periciais, por ser beneficiria da Justia gratuita a parte sucumbente no objeto
da percia, esta Corte, seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal - RE 224.775/MS, 2 Turma, Rel.
Min. Nri da Silveira, DJ de 24/05/2002 e RE 207.732/MS, 1 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie Northfleet, DJ de
2/8/2002 -, vem firmando posicionamento de que a responsabilidade pelo adimplemento dessa verba deve ser
imposta ao Estado, uma vez que incumbe a esse garantir efetividade aos princpios do amplo acesso  justia e
da assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (CF, art. 5),
assegurando-se, conseqentemente, mxima eficcia aos direitos e garantias fundamentais insculpidos em
nossa Lei Fundamental". Precedentes da SBDI-1 nesse sentido: TST-E-RR-1017/2002-002-24-00, Ministro
Horcio Senna Pires, publicada no DJ de 29/06/2007 e TST-E-ED-RR- 913/2004-022-24-00, SBDI-1, Rel. Min.
Joo Batista Brito Pereira. DJ - 14/12/2007.
dxlvi
       Vide NR 15  Anexo 12, captulo sobre mangans e seus compostos, item 6.
dxlvii
        Sergio Pinto Martins (op. cit. p. 216) observa que "para o adicional de periculosidade no ser devido, mister
se faz que o risco seja eliminado, e no neutralizado, porque a qualquer momento o laboralista pode ser
surpreendido com uma descarga eltrica, em que tal risco continua logicamente a existir".
dxlviii
        Op. cit. p. 210.
dxlix
       Op. cit. p. 176. Nota ao artigo 194 da CLT.
dl
     Vide Smulas n 132 (sobre integrao do adicional de periculosidade) e 139 (integrao do adicional de
insalubridade enquanto percebido).
dli
     Op. cit. p. 344.
dlii
      TST, RR 385775/97.7, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, Ac. 1a Turma, apud Valentin Carrion, Comentrios 
Consolidao das Leis do Trabalho, p. 328.
dliii
      Essa diviso e a denominao dos princpios repetem as que foram adotadas, em festejado Curso de Direito
do Trabalho, por Mozart Victor Russomano.
dliv
      A antiga Smula 76 do TST referia-se  incorporao ao salrio da parcela que fosse recebida por dois anos
ou por todo o contrato. A atual Smula 291 do TST, seguindo o parmetro fixado pelo dispositivo legal em que
se inspirou (art. 9 da Lei 5.811/72), refere-se  percepo por um ano de hora extraordinrias como suficiente
para caracterizar a habitualidade dessas.
dlv
      Cf. VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia. So Paulo: LTr, 1996. p. 272. O autor afirma secundar Clvis
Salgado.
dlvi
      Quando a autorizao para o desconto por dano culposo  discutida em dissdio coletivo do trabalho, adota-
se, a princpio, a orientao contida no Precedente Normativo n. 118 do TST: "No se permite o desconto
salarial por quebra de material, salvo nas hipteses de dolo ou recusa de apresentao dos objetos danificados,
ou ainda, havendo previso contratual, de culpa comprovada do empregado".
dlvii
       Vide estudo nosso sobre a inconstitucionalidade da contribuio sindical: CARVALHO, Augusto Csar Leite
de. Contribuio sindical  direito de no a receber. In: Temas relevantes de direito material e processual do
trabalho. Coordenao de Carla Teresa Martins Romar e Otvio Augusto Reis de Sousa. So Paulo: LTr, 2000. p.
508.
dlviii
       Prevista nos estatutos da entidade sindical, obrigando apenas os associados.
dlix
       Deliberada por assemblia geral do sindicato, que geralmente autoriza a sua previso em norma coletiva,
para custear o sistema confederativo (artigo 8o, IV, da Constituio). No raro, a jurisprudncia estabelece uma
conveniente sinonmia entre a contribuio assistencial e a contribuio confederativa, como se nota no
Precedente Normativo n. 119, transcrito no texto.
dlx
      Conforme antigo Precedente Normativo n. 74 do TST.
dlxi
       Vide art. 83 da Lei Complementar n. 75, de 1993, inciso IV, que diz competir ao Ministrio Pblico do
Trabalho "propor as aes cabveis para declarao de nulidade de clusula de contrato, acordo coletivo ou
conveno coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos indisponveis dos
trabalhadores".
dlxii
       Smula 666 do STF: "A contribuio confederativa de que trata o art. 8, IV, da Constituio, s  exigvel
dos filiados ao sindicato respectivo".
dlxiii
       Apud ROMITA, Arion Sayo. Sindicalismo, economia, estado democrtico: estudos. So Paulo: LTr, 1993. p.
116 (O autor faz remisso: OIT. "La libertad sindical", 3a ed., Genebra, 1985, p. 69, n. 324).
dlxiv
        TRT 2a Regio, RO 02980452909, Ac. 5a T. 19990440630, 24.8.99, Rel. Juiz Desig. Francisco Antonio de
Oliveira, Revista LTr 65-01/52.
dlxv
       Vide art. 449 da CLT
dlxvi
       Tal como previam os artigos 5o e 29 da Lei 6.830, de 1980, em relao aos crditos tributrios, afastando-os
da apreciao do juzo da falncia, pretensamente universal.
dlxvii
        A impugnao pode ser concernente inclusive ao valor do dbito e esto legitimados para op-la no
apenas o devedor, mas tambm os seus scios, outros credores e o Ministrio Pblico (art. 8o da Lei
10.101/2005).
dlxviii
        Anotando essa orientao jurisprudencial, Theotonio Negro faz as seguintes remisses: RT 618/198 e JTA
98/145.
dlxix
        Nesse sentido: "Processual civil. Recurso Especial. Ao de execuo. Penhora em conta corrente. Valor
relativo  restituio de imposto de renda. Vencimentos. Carter alimentar. Impenhorabilidade. Art. 649, IV, do
CPC. Trata-se de ao de execuo, na qual foi penhorada, em conta bancria, quantia referente  restituio
do imposto de renda. A devoluo do imposto de renda retido ao contribuinte no descaracteriza a natureza
alimentar dos valores a serem devolvidos, quanto se trata de desconto parcial do seu salrio.  impenhorvel o
valor depositado em conta bancria, referente  restituio do imposto de renda, cuja origem advm das
receitas compreendidas no art. 649, IV, do CPC. A verba relativa  restituio do imposto de renda perde seu
carter alimentar, tornando-se penhorvel, quando entra na esfera de disponibilidade do devedor. Em
observncia ao princpio da efetividade, mostra-se desrazovel, em situaes em que no haja
comprometimento da manuteno digna do executado, que o credor seja impossibilitado de obter a satisfao
de seu crdito, sob o argumento de que os rendimentos previstos no art. 649, IV, do CPC, gozam de
impenhorabilidade absoluta. Recurso especial no provido" (STJ, REsp 1150738/MG, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/05/2010, DJe 14/06/2010).
dlxx
      Op. cit. p. 154.
dlxxi
        MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo: RT, 1978. p.
24.
dlxxii
        Quando o empregado paradigma no  brasileiro, sendo-o o equiparando, aplicam-se outros parmetros,
fixados no artigo 358 da CLT, como adiante se ver.
dlxxiii
         Tarso Fernando Genro (GENRO, Tarso Fernando. Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 1994. p.
208) observa que, ao regrar a equiparao salarial, o legislador reduziu o alcance do princpio da igualdade de
salrios, consagrado no artigo 7o, XXXII, da Constituio. A nosso pensamento, a crtica  demasiadamente
severa, pois os elementos de discriminao referidos no artigo 461 da CLT so teis  verificao dos pontos de
desigualdade, que justificam o tratamento desigual. Mas o autor tem razo, indiscutivelmente, quando afirma,
reportando-se ainda ao princpio constitucional, que "na verdade, os dispositivos que regulam a isonomia s
devem deixar de ser aplicados se o prprio quadro (de carreira) adapta a sua estrutura  norma constitucional
e no se torna um mero escudo de disparidades".
dlxxiv
         Para Magano, secundado por Rodrigues Pinto (op. cit. p. 299), "a funo corresponde  atividade
concretamente exercida pelo empregado, atividade essa que se decompe em diversas tarefas". Em igual
sentido, Tarso Genro (op. cit. p. 209) nota que "no importa a nomenclatura da funo, mas o seu
desdobramento prtico, que tambm no se mede pelo resultado, mas pelo elenco de movimentos e/ou
operaes intelectuais".
dlxxv
        Cf. Rodrigues Pinto. op. cit. p. 300. Mrcio Tlio Viana (VIANA, Mrcio Tlio. Equiparao salarial. In: Curso
de direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. II. So Paulo : LTr, 1993. p. 312) completa:
"Mas no a capacidade terica  e sim a que o empregado revela ter, efetivamente".
dlxxvi
        Op. cit. p. 209.
dlxxvii
         Vide Smula 6, II, do TST: "Para efeito de equiparao de salrios em caso de trabalho igual, conta-se o
tempo de servio na funo e no no emprego".
dlxxviii
         "Equiparao salarial - Mesma localidade. No art. 461 da CLT a expresso "mesma localidade" para efeitos
de isonomia salarial indica o local em que o empregado presta servios, na mesma cidade. Desse modo, a
prestao de servio em municpios distintos constitui fato impeditivo do acolhimento do pedido de
equiparao salarial, j que o panorama do custo de vista no  idntico. Recurso conhecido e no-provido"
(TST, SBDI  I, Rel. Min. Leonaldo Silva. Ementrio SDI  21  AGO/98, p. 27)
dlxxix
        Op. cit. p. 315.
dlxxx
        Na primeira mudana, a Smula 6, VI, do TST ganhou a seguinte redao: "Presentes os pressupostos do
art. 461 da CLT,  irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que
beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurdica superada pela
jurisprudncia de Corte Superior ou, na hiptese de equiparao salarial em cadeia, se no demonstrada a
presena dos requisitos da equiparao em relao ao paradigma que deu origem  pretenso, caso arguida a
objeo pelo reclamado".
dlxxxi
        Se A = B e B = C, conclui-se que A = C.
dlxxxii
         Chiovenda (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. 2. Campinas: Bookseller,
1998, p. 450) esclarece que, diferentemente dos fatos modificativos e extintivos, os fatos constitutivos e os
fatos impeditivos se apresentam como condies de existncia de uma relao jurdica. Ilustrando com a
hiptese em que um comprador reivindica a coisa adquirida e o ru afirma que no falava srio ao propor a
venda, diz Chiovenda sobre essas condies de existncia do direito: "No exemplo aduzido (de uma venda) 
normal,  regra que os dois contratantes possam comprar e vender, que a coisa possa ser vendida; mas que
precisamente aquelas duas pessoas tenham vendido ou comprado aquela coisa, no  uma regra, no  um
fato constante da vida, mas um fato singular. Tem-se, por consequncia, de provar os fatos singulares
especficos (constitutivos), no os fatos genricos, constantes. A falta de um fato normal, constante,
habitualmente ocorrvel,  uma anormalidade; a quem tiver interesse, cumpre afirm-la e prov-la (fato
impeditivo)". Conforme Lopes da Costa (apud Valentin Carrion, Comentrios  Consolidao das Leis do
Trabalho. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 702), a lei, quando prev expressamente os fatos impeditivos,
costuma dizer exceto se, a no ser que, salvo se.
dlxxxiii
         TST, Ac. SBDI1-5422/97, Proc. N TST-AG-E-RR-197.754/95.1, Rel. Min. Milton de Moura Frana, Ementrio
SDI - 17 - ABR/98, p. 52. Em seu voto, o ministro relator transcreve excerto da obra de Arnaldo Sssekind, em
que este autor proscreve a equiparao de salrio entre trabalhadores intelectuais: "No obstante de aplicao
geral (artigo 461 da CLT) certo  que, na prtica, a regra do salrio igual para trabalho de igual valor
dificilmente poder determinar a equiparao salarial entre empregados cujo trabalho seja de natureza
intelectual ou artstica.  que o valor das prestaes de servios intelectuais ou artsticos no pode ser aferido
por critrios objetivos, dificultando, seno impossibilitando, a afirmao de que dois profissionais empreendam
suas tarefas com igual produtividade e com a mesma perfeio tcnica. Entre dois advogados de uma empresa,
dois cantores de uma emissora radiofnica, dois atletas profissionais de uma equipe de futebol poder-se-ia
verificar se o trabalho realizado  de igual valor? Cremos que no. E neste sentido firmou-se a jurisprudncia"
(Instituies de Direito do Trabalho. Vol. I. So Paulo: LTr, 1991. pp. 412/413). H referncia, ainda,  obra de
renomados autores de direito do trabalho, que relativizam, em ltima anlise, a exigncia de identidade
funcional, a exemplo de Dlio Maranho: "Primeira condio, e fundamental, para a isonomia de salrios  a
identidade da funo. Mas a mesma funo pode compreender em nmero, maior ou menor, de servios. O
fato de, eventualmente, existir diferena entre os servios executados por ocupantes de igual funo, que se
podem, no entanto, substituir uns aos outros sem alterao funcional, no lhes tira o direito  equiparao de
salrio" (Direito do Trabalho. 13 edio, Rio de Janeiro: FGV, 1985. p. 192); e Sergio Pinto Martins: "No se
pode dizer que a identidade de funes deva ser plena ou absoluta, mas apenas que as atividades do modelo e
do equiparando sejam as mesmas, exercendo os mesmos atos e operaes. Se as partes envolvidas no
exercem os mesmos atos e operaes, no desempenham a mesma funo.  desnecessrio, contudo, que as
pessoas estejam sujeitas  mesma chefia ou trabalhem no mesmo turno, mas, sim, que executem as mesmas
tarefas." (Direito do Trabalho. 4 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 1997. pp. 230 e 231).
dlxxxiv
          Orientao jurisprudencial 353 da SBDI 1: " sociedade de economia mista no se aplica a vedao 
equiparao prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-
se a empregador privado, conforme disposto no art. 173,  1, II, da CF/1988".
dlxxxv
         Orientao jurisprudencial 297 da SBDI 1: "O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparao de
qualquer natureza para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico, sendo juridicamente impossvel
a aplicao da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparao salarial
entre servidores pblicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT".
dlxxxvi
         Vide artigo 358 da CLT.
dlxxxvii
          Vide Smula 19 do TST: "A Justia do Trabalho  competente para apreciar reclamao de empregado que
tenha por objeto direito fundado no quadro de carreira".
dlxxxviii
          Cf. Mrcio Tlio Viana. Op. cit. p. 318. O autor menciona, ainda, hipteses em que o quadro de carreira
no afasta o direito  equiparao, a exemplo daquelas em que o quadro  omisso quanto ao cargo do
equiparando e do paradigma, ou houve falha no enquadramento do paradigma, ou ainda quando h piso
salarial, fixado em lei, sem que o quadro de carreira o contemple.
dlxxxix
         Se equiparando e paradigma so estrangeiros, que trabalham no Brasil, a regra aplicvel  a do artigo 461
da CLT.
dxc
       TST, 6 Turma, RR 4885-59.2010.5.01.0000, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, Data de
Julgamento: 08/02/2012, Data de Publicao: 24/02/2012.
dxci
       Assim se decidiu no precedente TST, 6 Turma, RR 4885-59.2010.5.01.0000, Relator Ministro Mauricio
Godinho Delgado, Data de Julgamento: 08/02/2012, Data de Publicao: 24/02/2012.
dxcii
       Op. cit. p. 324.
dxciii
       Vide art. 7o, a, da CLT.
dxciv
         Nesse sentido: "RECURSO DE EMBARGOS. MOTORISTA CARRETEIRO. AUSNCIA DE CONTROLE DE
JORNADA. VALIDADE DE NORMA COLETIVA. PAGAMENTO, EM PERCENTUAL, DE COMISSES QUE ENGLOBAM
HORAS EXTRAORDINRIAS E DIRIAS. RECURSO DE REVISTA NO CONHECIDO. SALRIO COMPLESSIVO. No h
se falar em validade de norma coletiva que prev a quitao da parcela relacionada s horas extraordinrias e
dirias pelo pagamento em um nico valor denominado comisses, eis que o ato de englobar parcelas no 
admitido no direito do trabalho, com o fim de coibir fraude e possibilitar a transparncia da remunerao paga
ao empregado, no se admitindo o pagamento complessivo. A Smula 91 do c. TST do c. TST no faz distino
em relao a clusula contratual ser oriunda de norma coletiva ou individual. O princpio que norteou a edio
da Smula 91 do c. TST, proteo do salrio do trabalhador contra fraudes que podem se originar do
pagamento complessivo, resta violado. Embargos conhecidos e providos" (TST, Subseo I Especializada em
Dissdios Individuais, E-RR 36700-32.2008.5.09.0094 , Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Data de
Julgamento: 16/08/2012, Data de Publicao: 24/08/2012).
dxcv
       Nesse sentido: "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS
NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. Discute-se, no presente caso, a
validade da norma coletiva que incorporou ao salrio-hora o descanso semanal remunerado e suas
consequncias quanto  condenao aos reflexos das horas extras sobre os DSRs. No sendo o caso de salrio
complessivo, exatamente por derivar de norma coletiva e estar suportado por critrio de razoabilidade,
entende-se vlida a norma coletiva que incorporou ao salrio-hora o descanso semanal (CF/88, art. 7, XXVI), o
que afasta a incidncia dos reflexos das horas extras sobre os DSRs, sob pena de propiciar o duplo pagamento
pela mesma parcela. Recurso de embargos conhecido e provido" (TST, Subseo I Especializada em Dissdios
Individuais, E-ED-ARR 112700-41.2008.5.15.0083 , Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de
Julgamento: 18/10/2012, Data de Publicao: 26/10/2012).
dxcvi
        Nesse sentido: "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE TURNO. NORMA
COLETIVA. PREVISO DE SUBSTITUIO DO ADICIONAL NOTURNO E DA HORA NOTURNA REDUZIDA. Adoo de
entendimento predominante neste Tribunal Superior no sentido de ser possvel, por meio de negociao
coletiva, substituir o adicional noturno e a reduo ficta da hora noturna pelo adicional de turno, quando mais
vantajoso para o empregado. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e no provido" (TST, Subseo I
Especializada em Dissdios Individuais, E-ED-RR 114700-29.1997.5.02.0255 , Relatora Ministra Delade Miranda
Arantes, Data de Julgamento: 27/10/2011, Data de Publicao: 25/11/2011).
dxcvii
        Art. 463, pargrafo nico, da CLT: "O pagamento do salrio realizado com inobservncia deste artigo
considera-se como no feito".
dxcviii
        Conforme j visto, o artigo 464, pargrafo nico, da CLT autoriza, com o consentimento do empregado,
apenas o pagamento de salrio mediante depsito em conta bancria. No faz meno ao pagamento em
cheque. Isso no obstante, a Conveno n. 95 da OIT, ratificada pelo Brasil, permite o pagamento em cheque
quando previsto em conveno coletiva ou sentena arbitral, ou ainda quando o empregado o consentir.
dxcix
        Em nota ao art. 463 da CLT, Valentin Carrion (op. cit. p. 313) transcreve ementa pertinente (TST, RR
4874/74, Rel. Min. Barata Silva, Ac. 2a T. 792/75).
dc
    H, contudo, norma geral que prescreve a nulidade do contrato em moeda estrangeira (Decreto-lei 857/69).
dci
     Op. cit. p. 315.
dcii
      Vide, nesse sentido, a orientao jurisprudencial n. 124 da SDI  I do TST.
dciii
       Por exemplo, se o empregado se diz credor de horas extras desde 1990 e ajuizou ao trabalhista em
04/maio/2001, ser-lhe-o asseguradas as horas extras prestadas a partir de 01/abr/96, porque se tornaram
elas exigveis no quinto dia til do ms de maio de 1996 e o marco da prescrio  anterior (04/maio/1996).
dciv
      Jornada, segundo Deonsio da Silva, doutor em Letras pela USP, "vem do provenal jornada, que designa o
caminho feito em um dia. Mais tarde serviu para marcar tambm o trabalho realizado do alvorecer ao
anoitecer. Sua origem remota  jorna, acrescida do sufixo ada. Jorna  aliterao do latim diurna, da expresso
opera diurna, obras de um dia. Serviu de base  palavra jornal, que em italiano, lngua irm do portugus,
ambas filhas do latim,  giornale, provavelmente mesclada ao latim diurnale, de um dia. O vocbulo passou a
designar realizaes que duravam mais de um dia, como  o caso do maior evento literrio brasileiro, a Jornada
de Literatura de Passo Fundo [...]"
dcv
      Cf. DELGADO, Mauricio Godinho. Jornada de trabalho e descansos trabalhistas. Belo Horizonte: Editora RTM,
1996. p. 21. O autor denomina critrios bsicos o tempo efetivamente laborado, o tempo  disposio no
centro de trabalho e o tempo despendido no deslocamento residncia-trabalho-residncia. Ao lado desses
critrios bsicos, diz o autor, "h ainda dois critrios especiais, aventados por normas especficas de certas
categorias profissionais brasileiras: o critrio do tempo-prontido (ou horas-prontido) e o critrio do tempo
sobreaviso (horas sobreaviso)".
dcvi
       No sentido do texto: "Horas Extras. Jogador de Futebol. Perodo de Concentrao. A concentrao 
obrigao contratual e legalmente admitida, no integrando a jornada de trabalho, para efeito de pagamento
de horas extras, desde que no exceda de 3 dias por semana". Recurso de revista a que nega provimento" (TST,
4a Turma, Rel. Min. Antnio Jos de Barros Levenhagen, Proc. RR 405769/97, deciso em 29/03/2000, DJ
05/05/2000). Tambm no mesmo sentido: TST, 2a Turma, Rel. Min. Marcelo Pimentel, Proc. RR 6884/84,
deciso em 11/03/86, DJ 05/05/86. Ralph Cndia (Comentrios aos Contratos Trabalhistas Especiais, p. 105)
sustenta que h horas extras quando extrapolada a carga horria semanal mxima, prevista em lei.
dcvii
       Lei 10.243, de 19 de junho de 2001.
dcviii
        A Smula 338 do TST confirma esse nus da prova, a recair sobre o empregador: " nus do empregador
que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74,  2, da
CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da
jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio". Embora o verbete faa aluso ao 2 do
art. 74 da CLT, entendemos que igual distribuio da carga probatria se d quando o empregado presta
servio externo e, ento, incide o 3 do mesmo art. 74 da CLT.
dcix
       Quanto aos motoristas, o art. 2, V, da Lei 12.619, de 2012, atribui ao empregador o nus de provar a
jornada de trabalho, sem qualquer exigncia de que assim ocorra apenas quando a empresa possui mais de dez
empregados.
dcx
     Sem que esse transporte possa se caracterizar, a teor da nova redao do artigo 458, 2, III, da CLT, salrio-
utilidade.
dcxi
       Vide orientao jurisprudencial transitria n. 36 da SDI 1 do TST: "Horas in itinere. Tempo gasto entre a
portaria da empresa e o local de servio. Devidas. Aominas". O TST tem adotado essa mesma orientao para
outros casos, nos quais figura outro empregador, mas a mesma situao de fato.
dcxii
       TST, 6 Turma, AIRR e RR - 37100-23.2008.5.04.0761, Relator Ministro Aloysio Corra da Veiga, Data de
Julgamento: 19/10/2011, Data de Publicao: 28/10/2011; TST, 3 Turma, RR - 86300-78.2007.5.21.0011,
Relatora Ministra Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 26/10/2011, Data de Publicao: 04/11/2011; TST,
2 Turma, RR - 129700-98.2007.5.17.0191, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de
Julgamento: 22/08/2012, Data de Publicao: 31/08/2012; TST, RR 59300-87.2009.5.04.0761, Relator Ministro
Joo Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 15/08/2012, Data de Publicao: 24/08/2012.
dcxiii
       No havendo norma coletiva ou contrato nesse sentido, prevalece o artigo 543, 2o, da CLT, que converte o
tempo de ausncia ao trabalho, para o desempenho da liderana ou representao sindical, em licena no
remunerada.
dcxiv
       Vide artigo 473, VIII, da CLT.
dcxv
       Mauricio Godinho Delgado (op. cit. p. 26) sustenta que o carter especial desses critrios vinculam-se 
regncia normativa de categorias especficas e, tambm, ao aspecto de sua integrao  jornada ser sempre
parcial. Como acrescentamos os intervalos especiais aos critrios especiais de fixao da jornada, no
vislumbramos, nestes, a ltima das mencionadas caractersticas (integrao parcial), que  inerente apenas s
horas de prontido e s horas de sobreaviso.
dcxvi
       Op. cit. p. 26.
dcxvii
        H decises favorveis, porm,  constitucionalidade do artigo 243 da CLT, que exclui as normas gerais
sobre durao de trabalho dos empregados em ferrovias do interior, onde o servio  intermitente ou de pouca
intensidade. Valentin Carrion (CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo
: Saraiva, 2001. p. 197), ao anotar o citado artigo da CLT, transcreve ementas que dizem de seu fundamento de
validade (TST, RR 43508/92.8, Rel. Min. Leonaldo Silva, Ac. 4a T. 2538/92 e TST, RO-AR 68643/93.4, Rel. Manoel
Mendes de Freitas, Ac. SDI 1648/96).
dcxviii
        A insero do pargrafo nico no art. 6 da CLT foi promovida pela Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011.
dcxix
        Embora o adjetivo "telemtica" refira-se ao "conjunto de servios informticos fornecidos atravs de uma
rede de telecomunicaes", decerto que no seria adequado distinguir, para os efeitos da lei, a ordem
veiculada por e-mail daquela que se d por meio telefnico.
dcxx
        Que disciplina, tambm, o trabalho na refinao do petrleo, na indstria do xisto, na indstria
petroqumica e no transporte de petrleo e seus derivados por meio de dutos.
dcxxi
        Sendo objeto de contrato, a hora excedente perde o atributo de extraordinria, sendo denominada, por
isso, de hora suplementar.
dcxxii
        PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 333.
dcxxiii
         VIANA, Mrcio Tlio. Adicional de horas extras. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de
Clio Goyat. Vol. II. So Paulo: LTr, 1993. p. 173
dcxxiv
         "Do adicional de horas extras. Professor. Havendo descumprimento da jornada mxima consignada pela
Lei Consolidada, deve o empregador sujeitar-se ao pagamento do adicional pelo trabalho suplementar.
Entendimento contrrio, tornaria letra morta o contexto legal pertinente  matria em epgrafe, porquanto a
remunerao do trabalho extraordinrio de forma superior ao normal vir, exatamente, desestimular a prtica
reiterada de exigir do professor a prestao de servios alm do limite fixado. Recurso no provido" (TST, SDI 1,
Proc. n. TST-E-RR-221.992/95.6, Rel. Min. Jos Luiz Vasconcelos. Fonte: SDI  31  JUN/99, p. 53). Em seu voto,
o ministro relator sustentou: "A controvrsia em epgrafe cinge-se a respeito de se  devido ou no o
pagamento do adicional de 50% (cinqenta por cento) da remunerao da hora normal, a ttulo extraordinrio,
em razo do excesso de aulas ministradas, tendo em vista os limites estatudos no artigo 318 Celetizado, para o
magistrio. O artigo supracitado preconiza que "num mesmo estabelecimento de ensino no poder o
professor dar, por dia, mais de 04 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 06 (seis), intercaladas". Neste
diapaso, a jornada do professor est limitada a quatro aulas consecutivas ou a seis intercaladas. Contudo,
sendo esse limite excedido, o empregador dever remunerar as horas suplementares com o adicional de 50%
(cinqenta por cento), preconizado pelo artigo 7, inciso XVI, da atual Carta Magna, que assim versa: "So
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem  melhoria de sua condio social: ...
remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento  do normal." No existe,
pois, dissonncia entre o contexto jurdico celetrio em relao a este dispositivo constitucional, mas sim um
complemento entre os dois".
dcxxv
       Assim recomenda a orientao jurisprudencial n. 117 da SDI 1 do TST.
dcxxvi
         MORAES FILHO, Evaristo de. Introduo ao direito do trabalho. Evaristo de Moraes Filho, Antonio Carlos
Flores de Moraes. So Paulo: LTr, 1991. p. 405.
dcxxvii
         Carece de fundamento de validade, portanto, a primeira parte do artigo 61, 2o, da CLT, que prev: "Nos
casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a remunerao da hora excedente no ser inferior 
da hora normal". Interpretava-se o dispositivo como um permissivo para o pagamento, nesses casos, de horas
extras sem o adicional.
dcxxviii
          Vide artigo 224, 2o, da CLT e Smula 102, IV do TST. Excluso dos caixas (Smula 102, VI) e dos
advogados empregados de banco (Smula 102, V). Divisor 220 (Smula 343).
dcxxix
        Vide Smula 55 do TST.
dcxxx
       Vide Smula 117 do TST.
dcxxxi
        Vide Smula 257 do TST.
dcxxxii
           Nesse sentido: RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. OPERADOR DE
TELEMARKETING. A jurisprudncia desta Corte, que antes era no sentido da no aplicao da regra do art. 227
ao operador de telemarketing, foi recentemente alterada com o cancelamento da OJ 273 da SBDI-1 do TST para
sinalizar a durao de trabalho de seis horas dirias ou trinta e seis semanais, nos exatos termos do art. 227 da
CLT, em favor do trabalhador que exerce citada funo e no raro realiza, concomitantemente, os servios de
telefonia e digitao. Recurso de revista conhecido e no provido (TST, 6 Turma, RR 9800-65.2008.5.15.0087 ,
Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 17/08/2011, Data de Publicao:
26/08/2011)
dcxxxiii
         Vide orientao jurisprudencial n. 213 da SDI 1 do TST.
dcxxxiv
         TST, 3a Turma, RR 345391/97, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU 04.02.00. Fonte consultada: Revista
do TST, Braslia, vol. 66, n. 1, jan/mar 2000, p. 345.
dcxxxv
         Sobre o assunto, artigo de Jos Augusto Rodrigues Pinto em Revista LTr 59-02/159. Sobre dedicao
exclusiva: Revista LTr 65-11/1365.
dcxxxvi
          O art. 235-C, 6 da CLT, com a redao alterada pela Lei 12.619/2012, exige a norma coletiva para a
compensao de jornada dos motoristas profissionais, sem ressalvar a compensao no mdulo semanal que,
para os demais empregados (Smula 85 do TST), pode operar-se mediante ajuste individual.
dcxxxvii
          Redao dada pela Lei 12.619/2012.
dcxxxviii
          Cmara escura  aquela em cujo interior h vedao de luz natural, mas apenas luz de baixa intensidade,
o suficiente para o manuseio e revelao das pelculas radiogrficas (ou filmes radiogrficos). A cmara clara 
a rea adjacente  cmara escura, onde tcnicos e auxiliares manipulam as radiografias, nelas atuando antes e
depois da revelao, sendo o local normalmente destinado  identificao das imagens radiogrficas.
dcxxxix
          Nesse sentido: TST, 3 Turma, RR 41300-14-2003-5-04-0029, Rel. Min. Horcio de Senna Pires, DEJT de
26.02.2010; TST, 6 Turma, RR 1504500-64.2005.5.09.0008, Rel. Min. Maurcio Godinho Delgado, DEJT
18.11.2011.
dcxl
      Vide Lei 6354, de 1976.
dcxli
      Vide Smula 370 do TST: "Tendo em vista que as Leis n 3999/1961 e 4950/1966 no estipulam a jornada
reduzida, mas apenas estabelecem o salrio mnimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os mdicos
e de 6 horas para os engenheiros, no h que se falar em horas extras, salvo as excedentes  oitava, desde que
seja respeitado o salrio mnimo/horrio das categorias".
dcxlii
        Vide texto da Smula 370, na nota de rodap anterior.
dcxliii
         Em linguagem nutica, quarto de modorra significa o segundo quarto da noite, em que o sono se torna
mais pesado, quase invencvel; quarto de prima, o primeiro quarto da noite. Em linguagem castrense, quarto de
sentinelas so as duas horas por que se estende, pelos regulamentos militares, cada viglia das sentinelas.
dcxliv
          Nesse sentido as seguintes decises da SBDI 1: E-RR 3100-06.2005.5.09.0068, E-RR 191300-
34.2001.5.02.0261, E-RR 2113700-10.2002.5.12.0900.
dcxlv
        TST, 5 Turma, RR-346.292/97, Rel. Juiz Convocado Levi Ceregato, DJU 17.12.99.
dcxlvi
         Os vigilantes de uma fbrica podem trabalhar, em turnos ininterruptos de revezamento, mesmo quando a
fbrica est inativa,  noite.
dcxlvii
          MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2001. p. 463. O autor afirma secundar
Amauri Mascaro Nascimento. Ainda sobre a descaracterizao dos turnos ininterruptos de revezamento
quando o empregado no trabalha em todos os turnos: TST-ERR-337610/97  SBDI 1  Rel. Min. Jos Luiz
Vasconcellos  DJU 6.10.2000. Fonte consultada: Revista do Tribunal Superior do Trabalho 67/1, p. 407.
dcxlviii
          SSSEKIND, Arnaldo. Jornada de trabalho em turnos de revezamento. Revista LTr 52-11/1327, So Paulo,
ano 52, novembro 1988.
dcxlix
         MAGANO, Octavio Bueno. Turnos ininterruptos de revezamento. Revista LTr 53-6/653, So Paulo, ano 53,
junho 1989.
dcl
     Dez votos contra um, do Ministro Carlos Mrio Velloso.
dcli
       Ao apreciar o RE 205815 (Sesso de 4-12-97). No mesmo sentido: RTJ 173/945 (RE 208118). s vezes, o
carter ininterrupto  associado  atividade empresarial e no ao trabalho individual do empregado (deciso do
STF, nesse sentido, na Revista LTr 62-09/1210), sem embargo de o preceito sob anlise no se referir,
textualmente, a turnos de revezamento em atividade empresarial ininterrupta.
dclii
       Vide artigos 2o, 2o e 3o, II e III, da Lei 5811/72.
dcliii
        Vide artigos 3o, V e 4o, II, da Lei 5811/72.
dcliv
        BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
Braslia: Editora UnB, 1997. p. 108.
dclv
       SSSEKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho. Atualizao de
Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. Vol. II. So Paulo: LTr, 1993. p. 719. Em igual sentido, Sergio
Pinto Martins (op. cit. p. 462).
dclvi
        Na transcrio dos dilogos, levada a efeito por Sssekind (Revista LTr 52-11/1327), nota-se que os
constituintes Virgidsio de Senna e Mrio Lima enfatizam a adoo da jornada de seis horas na indstria
petroqumica.
dclvii
        TST, SDI 1, ERR 359979/97, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 22.06.01, p. 306.
dclviii
         TST, RR 347763/97-9, Ac. 4a T., 20/9/2000, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, Revista LTr 65-01/42.
dclix
       [4 turnos x (6 h + 15 min) = 24 horas + 60 minutos]
dclx
       [6,25 horas x 4 = 25 horas]
dclxi
       [5 h 15 min = 315 min : 52,5 min = 6 horas noturnas]
dclxii
         Nesse sentido: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A GIDE DA LEI N 11.496/2007 - HORAS
EXTRAORDINRIAS - GERENTE GERAL DE AGNCIA BANCRIA - DECISO RECORRIDA QUE AFASTA A
EXISTNCIA DE PODERES DE GESTO COM FULCRO NA PROVA CARREADA AOS AUTOS - COMPROVAO DE
CONTROLE DE JORNADA DE TRABALHO DO GERENTE - INESPECIFICIDADE DA SMULA N 287 DO TST NO
VERIFICADA. A Turma de origem manteve a condenao do reclamado ao pagamento de horas extraordinrias
ao gerente geral de agncia, uma vez que a prova testemunhal carreada aos autos demonstrou que havia
controle de horrio durante o exerccio da funo de gerente pela reclamante, que estava submetida ao
registro da folha de ponto. Sendo assim, afastou a violao do inciso II do art. 62 da CLT e a contrariedade 
Smula n 287 do TST. Diante dessas premissas fticas, insuscetveis de reapreciao em sede extraordinria,
no h como se vislumbrar atrito com a Smula n 287 do TST, que trata da presuno juris tantum dos
poderes de gesto do gerente geral de agncia, que, no caso, restou afastada pela prova produzida nos autos.
O referido verbete sumular mostra-se, inclusive, inespecfico ao caso dos autos, pois trata apenas da presuno
relativa dos poderes de gesto, enquanto que a deciso regional, mantida pela Turma de origem, foi proferida
com base na prova testemunhal, que afastou essa presuno. Incidncia da Smula n 296 do TST. Recurso de
embargos no conhecido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-ED-RR 48000-
86.2005.5.04.0303, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 06/09/2012, Data
de Publicao: 14/09/2012). Ou ainda: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. BANCRIO.
HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANA. CARACTERIZAO. GERENTE DE AGNCIA OU GERENTE-GERAL DE
AGNCIA. 1 - Mostra-se imprpria a alegao de ofensa ao art. 62, II, da CLT em decorrncia da redao do art.
894, II, da CLT conferida pela Lei 11.496/2007, que excluiu das hipteses de cabimento dos embargos a
violao a preceito de lei. 2 - De acordo com entendimento desta SBDI-1, expresso, entre outros, no
julgamento do E-ED-RR-190240-51.2003.5.05.0009, Rel. Min. Augusto Csar Leite de Carvalho, DEJT 18/5/2012,
pode o bancrio ser enquadrado como gerente-geral de agncia ainda que detenha poderes de mando e
gesto com certas limitaes, embora se revele crucial que este empregado no esteja sujeito a controle de
jornada. No caso, a Turma deixou assentado que a Corte de origem reconhecera o exerccio pelo reclamante do
cargo de gerente bancrio enquadrado na hiptese do art. 224,  2., da CLT e no do art. 62, II, da CLT, apesar
de denominado gerente-geral, sendo enftica ao aludir que ele auferia remunerao em valor inferior ao do
gerente adjunto, no detinha poder para sozinho efetuar liberao de crditos, no tinha como subordinados
os outros gerentes e ostentava, pela procurao firmada, os mesmos poderes do gerente adjunto e de outro
bancrio indicado pela administrao da agncia. Entretanto, nada foi mencionado acerca da existncia ou no
de controle de jornada. Sendo o Tribunal Regional soberano na anlise dos fatos e provas, tal como referido na
deciso ora embargada, a concluso acerca de eventual contrariedade  Smula 287 do TST s seria alcanada
mediante reexame do contexto ftico e probatrio dos autos, tarefa de que no se ocupa a instncia
extraordinria, nos termos da Smula 126 do TST. Em vista disso, invivel o reconhecimento de contrariedade 
Smula 287 do TST. [...] Recurso de embargos no conhecido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios
Individuais, E-RR 75200-97.2003.5.04.0025, Relatora Ministra Delade Miranda Arantes, Data de Julgamento:
16/08/2012, Data de Publicao: 24/08/2012).
dclxiii
         Nesse sentido: TST, SDI 1, ERR-303642/96, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJU 4/2/00, Revista TST,
Braslia, vol. 66, n. 1, jan/mar 2000, p. 357.
dclxiv
         Nesse sentido, a Smula 437, II do TST  conclusiva: " invlida clusula de acordo ou conveno coletiva
de trabalho contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de
higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da
CF/1988), infenso  negociao coletiva".
dclxv
        Em edies anteriores, j sustentvamos que a circunstncia de o valor da hora extra ter sido considerado
como parmetro justo para o valor da sano longe est de ter essa conseqncia: a hora trabalhada 
remunerada porque foi hora de efetivo trabalho; a de intervalo, por outra causa, vale dizer, pela causa oposta.
Ademais, a interpretao literal do artigo 71, 4o, da CLT dispensa at mesmo a mxima in dubio pro misero ao
impor a sano correspondente  remunerao da hora com o adicional.
dclxvi
         Em edies anteriores, sustentamos, sem xito, que o tempo de intervalo a ser remunerado, com o
adicional de 50%, seria o tempo que faltaria para completar o intervalo mnimo. Assim se daria, a nosso
sentimento, a forma mais justa de aplicar a sano legal, pois resulta injusto que o empregador flagrado ao
conceder intervalo quase completo seja punido com o mesmo rigor aplicado quele que no concedeu
intervalo algum. Mas o TST vem decidindo, como visto, que o pagamento total do tempo de intervalo (vale
dizer, o pagamento de uma hora, com o adicional, para os empregados que cumprem jornada de mais de seis
horas) deve ocorrer mesmo quando o empregador concede parte desse intervalo.
dclxvii
         [(12h  8h) + (15h  14h) + (18h  15h)] = [4 horas + 1hora + 3horas] = 8horas
dclxviii
         Op. cit. p. 348.
dclxix
        Por exemplo, se o empregado trabalha diariamente das 6h s 22h, o seu intervalo entre jornadas  de oito
horas e, por isso, as trs primeiras horas de trabalho so extraordinrias. A prevalecer o fundamento que
propnhamos, a jornada normal se iniciaria s 9h e em vez de as horas extras serem computadas a partir das
14h (oitava hora diria de trabalho), haveria horas extras somente a partir das 17h (oitava hora aps as 9h).
Para a jurisprudncia prevalecente, seria vlido afirmar a existncia, no exemplo dado, de trs horas extras ao
incio da jornada e mais oito horas extras ao final, aquelas e estas por motivos diferentes.
dclxx
        Apud MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit. p. 486.
dclxxi
         Como nota Sergio Pinto Martins (op. cit. p. 487), dispuseram sobre o descanso semanal e em feriados as
constituies de 1934 (artigo 121, 1o, e), de 1937 (art. 137, d) e, assegurando no s o descanso semanal e
feriados, mas a sua remunerao, as constituies editadas em 1946 (art. 157, VI) e em 1967 (art. 158, VII; EC
n. 1/69: art. 165, VII). A Constituio de 1988 assegura a remunerao do repouso semanal, mas no se reporta
aos feriados.
dclxxii
         Decreto 27.048, de 12.08.49.
dclxxiii
         A autorizao expressa era exigida, anteriormente, pelo artigo 68 da CLT.
dclxxiv
         A escala de revezamento  exigida no artigo 6o, 2o, do Decreto 27.048/49, que regulamenta a Lei 605/49.
Este dispositivo ressalva, apenas, os elencos teatrais e congneres.
dclxxv
         Exemplos: Lei 662/49: 1o de janeiro, 1o de maio, 7 de setembro, 15 de novembro e 25 de dezembro; Lei
1266/50: 21 de abril; Lei 6802/80: 12 de outubro.
dclxxvi
         O 1o do citado artigo 6o da Lei 605/49 enumera os motivos justificados para a falta ao trabalho (art. 473
da CLT, ausncia justificada a critrio da administrao da empresa, paralisao do servio por convenincia do
empregador, casamento do empregado e acidente de trabalho), prescrevendo o 2o que o atestado mdico
que autoriza essa falta deve ser emitido por mdico do INSS ou, na falta deste e sucessivamente, de mdico do
Servio Social do Comrcio ou da Indstria, de mdico da empresa etc. Essa ordem de preferncia dos
atestados mdicos deve ser observada, como recomenda a Smula n. 15 do TST.
dclxxvii
          O artigo 11, 4o, do Decreto 27048/49  elucidativo: "Para os efeitos do pagamento da remunerao,
entende-se como semana o perodo de segunda-feira a domingo, anterior  semana em que recair o dia de
repouso definido no art. 1o".
dclxxviii
           Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 1989. p. 103. O
autor faz remisso a obra ("Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais") que escreveu em
conjunto com Carlos Ayres Britto.
dclxxix
         Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 103.
dclxxx
        Cabe recordar que mensalista e quinzenalista no so os empregados que recebem ao final do ms ou da
quinzena, respectivamente, mas, sim, aqueles cujo salrio  calculado na proporo do ms ou da quinzena
completa de trabalho.
dclxxxi
         No julgamento de um dos vrios casos-lderes, que deram ensejo  orientao jurisprudencial n. 93, acima
referida, o Ministro Vantuil Abdala, ento relator do processo, asseverou, contra o argumento de empregadora
que insistia em pagar apenas a dobra da remunerao do repouso: "Aduz (a empregadora) que o v. acrdo
embargado, ao desconsiderar que o repouso semanal j est includo no pagamento mensal, e determinar o
seu pagamento em dobro, acabou permitindo o pagamento triplo do pagamento do repouso semanal
remunerado trabalhado. Sem razo a recorrente. Em primeiro lugar, no vislumbro qualquer vulnerao ao art.
9 da Lei n 605/49. Isto porque a melhor interpretao do referido dispositivo legal  exatamente no sentido
de que deve ser paga em dobro a remunerao do trabalho realizado em dia feriado. Ademais, a "mens legis" 
no sentido de que o empregado descanse pelo menos 01 (um) dia em cada semana. Assim, no se concebe que
fosse estabelecer a lei o pagamento do trabalho em dia que deveria ser destinado ao repouso, da mesma
maneira que o trabalho realizado em dias normais. A remunerao dobrada do dia de repouso trabalhado
atende  "mens legis", servindo de desestmulo a que o empregador descumpra a lei, impondo ao empregado
o trabalho em dia que devia ser destinado ao repouso. Alis, no fosse assim, sequer estar-se-ia respeitando o
mandamento constitucional (art. 7, inciso XVI) que determina o pagamento das horas extras com adicional de
50%. Isto porque quando se trabalha a semana toda e mais ainda no dia de repouso, estar-se- trabalhando
mais de 44 horas na semana, e, portanto, trabalhando em horas extraordinrias. Por essas razes no se
vislumbra qualquer vulnerao ao art. 9 da Lei n 605/49 ou atrito com o Enunciado 146/TST".
dclxxxii
          Smula 444 DO TST: "JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.
 valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em
lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho,
assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento
de adicional referente ao labor prestado na dcima primeira e dcima segunda horas".
dclxxxiii
          [jornada comum: 44 h/sem x 4.28 sem/ms = 188,32] > [regime 12 x 36: 12 h x 15 dias = 180 h/ms]. A
diferena de 8,32 horas no seria suficiente para compensar todos os possveis feriados intercorrentes aos
meses de trabalho.
dclxxxiv
          PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. p. 367.
dclxxxv
          Vide artigos 471 e seguintes da CLT. Quando a execuo do contrato  suspensa, tanto no tocante 
prestao de trabalho quanto no que tange  contraprestao salarial, diz-se que h suspenso (ou suspenso
total), e no interrupo do contrato.
dclxxxvi
          Cf. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. p. 371.
dclxxxvii
           A norma  aparentemente proibitiva, mas a prpria caracterizao como norma  relativizada pelo fato
de no haver sano prevista contra o empregado que a descumprir, trabalhando para outro empregador em
meio a suas frias.
dclxxxviii
           Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios  CLT. So Paulo: Atlas, 2001. p. 165.
dclxxxix
          Trecho do precedente TRT, 2a Regio, RO 02910158424, Ac. 2a Turma 02930226409, Rel. Juiz Ricardo
Csar Alonso Hespanhol, DJ-SP 2/8/93, p. 348. Apud MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios  CLT. p. 166. Nesse
mesmo sentido: EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. PUBLICAO DO ACRDO EMBARGADO ANTERIOR 
VIGNCIA DA LEI 11.496/2007. ACRSCIMO DE UM TERO. CF, ARTIGO 7, XVII. FRIAS NO USUFRUDAS ANTE
A CONCESSO DE LICENA REMUNERADA POR MAIS DE TRINTA DIAS. PARALISAO DAS ATIVIDADES DA
EMPRESA POR FORA DE INTERDIO JUDICIAL. A concesso de licena remunerada superior a trinta dias (CLT,
artigo 133, inciso II) no elide o direito  percepo do adicional  remunerao das frias, consagrado no
artigo 7, inciso XVII, da Carta Magna vigente, de, -pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal",
porque  poca em que editado o Decreto-lei 1.535/77, que conferiu nova redao  aludida regra legal, era
assegurado ao trabalhador o direito to-somente s -frias anuais remuneradas- (CF/69, art. 165, VIII), sem a
vantagem pecuniria prevista no citado artigo 7, inciso XVII, da CF/88. Assim, no tem aquela norma
consolidada o condo de retirar do trabalhador - notadamente no caso em que esse se viu impelido, por fora
de interdio judicial da empresa, a licenciar-se - o direito ao tero constitucional, principalmente se
examinada a questo sob a perspectiva da ampliao do rol de direitos fundamentais dos trabalhadores,
instituda pela Carta Poltica vigente. Precedentes desta SDI-1/TST e da Suprema Corte. Recurso de embargos
conhecido e provido" (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR - 42700-67.2002.5.02.0251 ,
Relatora Ministra Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data de Publicao: 28/09/2012).
dcxc
       Em sentido contrrio: "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - AFASTAMENTO DO
TRABALHO POR MAIS DE SEIS MESES. DIREITO A FRIAS. Constatada possvel violao do art. 133, IV, da CLT,
merece provimento o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. II -
RECURSO DE REVISTA. AFASTAMENTO DO TRABALHO POR MAIS DE SEIS MESES. DIREITO A FRIAS. Por fora do
Decreto n 3.197/99 a Conveno 132 da OIT passou a integrar o ordenamento jurdico ptrio. Ocorre que
referida norma no derrogou o art. 133, IV, da CLT, porquanto a sua aplicao depende, no ponto em comento,
de condies a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo rgo apropriado de cada pas,
conforme estabelecido na sua clusula quarta. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 8 Turma, RR
153940-68.2005.5.05.0511, Relator Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 02/02/2011,
Data de Publicao: 04/02/2011).
dcxci
        Por exemplo: Incio do perodo aquisitivo em 05/maio/94; incio da prestao do servio militar em
05/set/94. Ao receber a baixa, o empregado ter direito a contar esses quatro meses em seu perodo
aquisitivo, que voltar a fluir a partir do retorno do empregado  empresa, desde que tal retorno se d em at
noventa dias a partir da baixa no servio militar.
dcxcii
        Artigo 136,  1o e 2o, da CLT.
dcxciii
        Op. cit. p. 145. Valentin Carrion sustenta, a nosso sentir com razo, a possibilidade de se aplicarem sanes
genricas, inclusive as do artigo 483 da CLT (justa causa do empregador), na hiptese de o empregador violar o
preceito alusivo  coincidncia entre as frias do empregado menor e as suas frias escolares.
dcxciv
        Apud Valentin Carrion, op. cit., p. 144.
dcxcv
        Carteira de Trabalho e Previdncia Social.
dcxcvi
        Vide artigo 41 da CLT.
dcxcvii
         Smula 12 do TST: "As anotaes apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado no
geram presuno juris et de jure, mas apenas juris tantum".
dcxcviii
         Srgio Pinto Martins (MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios  CLT. p. 169) defende o contrrio, ou seja, que
a desobedincia do empregador no acarreta a nulidade das frias se o empregado as gozar efetivamente,
mesmo sem ter sido delas avisado, com a antecedncia legal.
dcxcix
        Na ntegra: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI 11.496/2007. FRIAS. ACRSCIMO
DE 1/3 SOBRE O ABONO PECUNIRIO. INTERPRETAO DO ART. 143 DA CLT. A Colenda Turma decidiu que o
abono pecunirio no deve sofrer o reflexo do tero constitucional, que compe a remunerao das frias, pois
h de equivaler  remunerao do trabalho nos dez dias a que de fato corresponde. Em rigor, o art. 143 da CLT
comporta interpretao - a um s tempo sistemtica e histrica - na direo de no permitir que a vontade
constitucional eleve, por via oblqua, o valor do abono pecunirio, quando em verdade a inteno do
constituinte fora a de evitar que o abono pecunirio fosse necessrio para o empregado financiar o seu lazer
em meio s frias. Acresceu  remunerao das frias o valor equivalente ao antigo abono, mas o abono
subsistiu na ordem jurdica infraconstitucional. Prevalece, por conseguinte, o entendimento sufragado pelo
acrdo turmrio, qual seja, o de que o abono pecunirio previsto no art. 143 da CLT deve equivaler 
remunerao do trabalho nos dias a que ele corresponde, sem o acrscimo ou o reflexo de 1/3 que incide
sobre a remunerao de todo o perodo de frias (inclusive sobre os dias de frias convertidos em pecnia).
Embargos conhecidos e no providos (TST, SBDI-1, E-RR-585800-56.2007.5.12.0026 , Relator Ministro Augusto
Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 16/02/2012, Data de Publicao: 02/03/2012).
dcc
     Cf. CARRION, Valentin. Op. cit. p. 224.
dcci
      Vide artigo 145 da CLT.
dccii
        Vide Smula 81 do TST: "Os dias de frias, gozadas aps o perodo legal de concesso, devero ser
remunerados em dobro".
dcciii
       Vide artigo 139, 2o e 3o, da CLT e, quanto ao carimbo, artigo 141.
dcciv
       Op. cit. p. 386.
dccv
       A Smula 261 do TST ganhou nova redao a pretexto de a Conveno 132 da OIT prescrever frias
proporcionais incondicionalmente. Ao analisarmos a Conveno 132, ainda neste captulo, consignaremos
nossa divergncia a esse entendimento. Ver tambm: CARVALHO, Augusto Csar Leite de. "Frias na CLT e na
Conveno 132 da OIT: Normas Parcialmente Antinmicas". In Curso de Direito Internacional Contemporneo:
estudos em homenagem ao Prof. Dr. Lus Ivani de Amorim Arajo. Coordenador Florisbal de Souza Del'Olmo.
Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 107-124.
dccvi
        Nesse sentido: TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR - 1007356-10.2003.5.04.0900,
Relator Ministro Joo Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 25/02/2010, Data de Publicao: 05/03/2010.
dccvii
        Contra o direito do domstico a frias proporcionais: "EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS.
Indevido o pagamento das frias proporcionais aos domsticos, bem como a Constituio Federal no lhe
asseguram tal vantagem. Embargos providos" (TST, SBDI I, ERR 324225/96, Red. Min. Vantuil Abdala, j.
27/03/2000, DJ 26/05/2000, p. 339). Contra o direito tambm s frias em dobro: TST, 5a Turma, RR
374902/97, Rel. Juiz Convocado Guedes de Amorim, j. 21/02/2001, DJ 16/03/2001, p. 870.
dccviii
         RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI N. 11.496/2007. ACRDO TURMRIO
COMPLEMENTAR PUBLICADO EM 06/06/2008. EMPREGO DOMSTICO. FRIAS. DOBRA LEGAL DEVIDA.
PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA PROTEO  DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICABILIDADE. 1. A mais
moderna jurisprudncia desta SDI-1 tem o firme entendimento de que  mera decorrncia do princpio da
igualdade e da proteo  dignidade da pessoa humana, erigidos como pilares do iderio da Repblica
Federativa do Brasil, o reconhecimento de que os empregados domsticos tm o direito  dobra legal pela
concesso das frias aps o prazo. Precedentes: (TST-E-RR-1877/2002-441-02-00.5, Ministro Rela-tor Lelio
Bentes Corra, DJ de 22/02/2008; TST-E-RR-733/1994-302-01-00.5, Mininstro Relator Luiz Philippe Vieira de
Mello Filho, DJ de 06/06/2008; E-RR-1053/2003-052-15-00, Ministro Relator HORCIO SENNA PIRES, DJ -
29/08/2008). 2. Desse entendimento no discrepou o acrdo turmrio. 3. Recurso de Embargos conhecido e
desprovido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR 737500-65.2001.5.12.0034, Relator
Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 22/09/2008, Data de Publicao:
26/09/2008).
dccix
       EMBARGOS. EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PROPORCIONAIS. DEVIDAS. 1. A Constituio da Repblica,
por fora do disposto no pargrafo nico do artigo 7, estendeu aos empregados domsticos a garantia ao gozo
de frias anuais remuneradas previsto no inciso XVII do indigitado dispositivo constitucional. Tal garantia
abrange, por bvio, tanto o direito  percepo do valor correspondente ao perodo integral de frias quanto o
proporcional. 2. Frise-se que, nos termos da Conveno n. 132 da Organizao Internacional do Trabalho,
ratificada pelo Brasil e incorporada  ordem jurdica interna por meio do Decreto n. 3.197 de 5.10.1999, o
direito s frias remuneradas  assegurado a todas as categorias de empregados no excepcionadas pela
prpria norma (martimos) ou por declarao expressa produzida no ato de ratificao. O Brasil ratificou o
instrumento declarando o aplicvel aos empregados urbanos e rurais, sem consignar qualquer exceo. Tal
conveno assegura, no seu artigo 4.,  1., o direito  percepo do valor correspondente s frias,
proporcionalmente ao perodo trabalhado. 3. Recurso de Embargos conhecido e no provido (TST, Subseo I
Especializada em Dissdios Individuais, E-RR 187700-13.2002.5.02.0441 , Relator Ministro Lelio Bentes Corra,
Data de Julgamento: 11/02/2008, Data de Publicao: 22/02/2008).
dccx
        Quanto  prescrio,  sempre prtico observar se h dois anos entre a cessao do contrato e o
ajuizamento da ao. Se h, todo o contrato est prescrito, inclusive no tocante s frias. Se no h, consulta-
se apenas a prescrio qinqenal, esquecendo-se a bienal. Artigo 7o, XXIX, da Constituio.
dccxi
       Com a inteno de conceituar relao jurdica, Orlando Gomes observa que pode ser ela encarada em dois
aspectos: como o vnculo entre dois ou mais sujeitos de direito que obriga um deles, ou os dois, a ter certo
comportamento, ou, simplesmente, o poder direto de uma pessoa sobre uma determinada coisa; ou como o
conjunto dos efeitos jurdicos que nascem de sua constituio, consistentes em direitos e deveres  com estes,
entretanto, no se confundindo. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p.
81.
dccxii
        WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979. p. 48
dccxiii
        CORREAS, Oscar. Crtica da ideologia jurdica: ensaio scio-semiolgico. Traduo de Roberto Bueno. Porto
Alegre : Srgio Antonio Fabris, 1995. p. 223. Correas diz isso e completa: "A Sociologia mais plausvel postula
que seu objeto de estudo  a ao com sentido (Weber, notoriamente), ou que  a exposio das relaes
sociais que no aparecem (Marx, notoriamente). Em ambos os casos, estamos ante pretenses cientficas que
tentam ir alm dessa vulgaridade que, s vezes,  confundida com o melhor positivismo. A Sociologia que tem
por tarefa construir, em discursos plausveis, a descrio do substratum chamado 'relaes sociais'  uma
sociologia que vale a pena praticar. Mas isto significa, ao mesmo tempo, a desconstruo do discurso vulgar ou
cotidiano que descreve a aparncia das relaes sociais. O que aparece no direito como descrio apenas diz
respeito a esta forma de aparecer das relaes sociais  conscincia comum, que se fosse verdadeira tornaria
desnecessria a cincia. Contudo, a Sociologia no pode prescindir do discurso descritivo da aparncia porque
este discurso  a descrio das relaes sociais tal qual estas aparecem. Esta  a forma de apario do
substratum. O socilogo, portanto, no pode falar de relaes mercantis sem partir da forma como elas
aparecem, isto , juridicamente, como contratos. No  possvel identificar uma ao qualificvel de
intercmbio sem referir-se a uma conduta que se denomina contrato".
dccxiv
        Com base no modelo marxista de intercmbio entre mercadorias, scar Correas (op. cit. p. 249) anota que
"na superfcie da sociedade mercantil existe a vontade, se v a vontade. Contudo, isto  apenas a aparncia.
Em realidade, a relao social mercantil, que no se v,  uma relao entre mercadorias que necessitam
destes porta-vozes que so os indivduos que fazem aparecer, no mercado, o valor que as mercadorias j tm.
O aparente, ento,  a vontade, ou, dito de outro modo, a vontade  a aparncia, a maneira atravs da qual o
valor das mercadorias aparece no mercado. No h outro modo de faz-lo aparecer [...]"
dccxv
        NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 350. No mesmo
sentido: RODRIGUES, Silvio. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 19.
dccxvi
        Op. cit. p. 351.
dccxvii
         Op. cit. pp. 351-353.
dccxviii
          DE LA CUEVA, Mario. Derecho mexicano del trabajo. Mxico: Editorial Porrua S/A, 1961. p. 447. So
pinadas desta mesma obra os excertos ainda transcritos, sobre a natureza do liame empregatcio.
dccxix
        Op. cit. p. 451.
dccxx
        Vide art. 7o, XI, da CF.
dccxxi
        Op. cit. p. 454. O autor d nfase  doutrina de Erich Molitor.
dccxxii
         Op. cit. p. 454.
dccxxiii
         Op. cit. p. 455.
dccxxiv
          CLT em debate: anais do Congresso Comemorativo do Cinqentenrio da Consolidao das Leis do
Trabalho, LTr, 1994, p. 26.
dccxxv
         MORAES FILHO, Evaristo de. MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo ao Direito do Trabalho. So
Paulo: LTr, 1991, p. 274.
dccxxvi
         Cf. MORAES FILHO, Evaristo, op. cit., p. 280.
dccxxvii
          PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2000. p. 181.
dccxxviii
          Consultar, sobre a diferena entre o emprego e os contratos afins, por exemplo: Evaristo Moraes Filho e
Antonio Carlos Flores de Moraes (Op. cit., p. 278), Jos Augusto Rodrigues Pinto (Op. cit., 175), Orlando Gomes
e Elson Gottschalk (em GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Atualizao de Jos
Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 133), Manuel Cndido Rodrigues (em RODRIGUES,
Manuel Cndido. Contrato de trabalho. Contratos afins. Contratos de atividade. In: Curso de direito do
trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 402) e Martins Catharino (em
CATHARINO, Jos Martins. Compndio Universitrio de Direito do Trabalho. So Paulo : Editora Jurdica e
Universitria, 1972. p. 275).
dccxxix
         O contrato de prestao de servio  outro tipo contratual que, a bem dizer, inexiste, pois presta servio o
empregado, o empreiteiro e o trabalhador eventual. No h, no direito civil, a denominao de algum contrato
tpico como contrato de prestao de servio.
dccxxx
         Captulo VII do Ttulo VI da Parte Especial, artigos 593 a 609.
dccxxxi
         Nesse sentido  elucidativo o preceito do art. 593 do Cdigo Civil: "
dccxxxii
          Apud MORAES FILHO, Evaristo. Op. cit. p. 279.
dccxxxiii
          CATHARINO, Op. cit., p. 284.
dccxxxiv
           PINTO, Jos Augusto Rodrigues, Op. cit., p. 179.
dccxxxv
          Cf. Eduardo Espnola, apud Manuel Cndido Rodrigues, Op. cit., p. 433.
dccxxxvi
           Cf. Eduardo Espnola, apud Manuel Cndido Rodrigues, Op. cit., p. 433. O autor se refere ao mandato sem
representao, mas a doutrina tambm admite a representao sem mandato, como exemplificam Gomes e
Gottschalk (op. cit. p. 138).
dccxxxvii
           Cf. Gomes e Gottschalk, Op. cit., p. 138.
dccxxxviii
            Cf. MORAES FILHO, Evaristo, Op. cit., p. 283.
dccxxxix
           Op. cit. p. 180.
dccxl
       O art. 3o, 2o, da Lei 8.078/90 esclarece: "Servio  qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista.".
dccxli
         TST, 6 Turma, RR - 674/2006-701-04-00.0, Min. Aloysio Corra da Veiga, j. em 03/06/2009, DEJT
12/06/2009; TST, 1a Turma, RR - 1110/2007-075-02-00.5, Min. Lelio Bentes Corra, j. em 20/05/2009, DEJT
05/06/2009; TST, 2a Turma, RR - 754/2005-012-04-00.0, Min. Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes j. em
22/04/2009, DEJT 22/05/2009.
dccxlii
          CATHARINO, Jos Martins. Op. cit. p. 263. O autor esclarece o porqu da distino entre contratos
nominados e inominados, no direito romano: "aos primeiros correspondia ao especial, enquanto aos
segundos apenas ao geral praescriptis verbis. Alm disso, a resoluo dos nominados ficava sujeita a acordo
dos contratantes, mas a inexecuo por parte de um assegurava ao outro o direito de compeli-lo ao
cumprimento do contrato, e no o de terminar o contrato por resilio unilateral. Quando se tratava de
inominados, o contratante fiel podia optar entre a actio praescriptis verbis, para obter a execuo forada do
outro, ou exigir a restituio das prestaes j efetuadas, segundo a regra condictio causa data causa non
secuta, e no por fora de vinculao volitiva".
dccxliii
         Cf. De La Cueva. Op. cit. p. 454.
dccxliv
         Op. cit. p. 222.
dccxlv
         Ao explicar a expresso mistura contratual, Martins Catharino diz: "Por mais numerosos que sejam os
contratos nominados e qualificados, com a crescente complexidade da vida social sempre surgem contratos
ourtos, inominados ou atpicos, puros e impuros ou 'mistos'. [...] Realmente, nada impede que os contratantes
misturem, por ser de suas vontades e interesses, elementos de dois ou mais contratos nominados e
qualificados. No particular, a autonomia volitiva ainda impera". Cf. CATHARINO, Jos Martins. Compndio
Universitrio de Direito do Trabalho. So Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1972. p. 295.
dccxlvi
         Salvam-se excees relativas a contratos especiais, como o de martimo e o de atleta profissional, e outras
pertinentes a clusulas especficas, como a de compensao de jornada.
dccxlvii
          Exemplos de contratos reais: mtuo, comodato etc. Embora tenhamos optado por uma classificao
nica, usa-se dizer que os contratos que antagonizam com os reais so os pessoais. A nossa opo se deve ao
fato de os contratos consensuais serem, em regra, pessoais.
dccxlviii
          Artigo 1092 do Cdigo Civil de 1916.
dccxlix
         Cf. Arnoldo Wald (Op. cit. p. 166). Ensina o autor: "o contrato aleatrio  o contrato oneroso em que uma
ou ambas as prestaes so incertas. A incerteza pode referir-se seja  prpria existncia da prestao, seja ao
seu valor. Contrato aleatrio , por excelncia, o de seguro, em que a prestao do segurado  certa e a do
segurador  incerta, dependendo da realizao de uma condio".
dccl
       Assim sucedeu, por algum tempo, enquanto a jurisprudncia foi dcil  elevao do padro salarial do
empregado nas hipteses em que este era obrigado a usar o BIP, alm da sua jornada normal. Sobre o mais,
Mrcio Tlio Viana anota: "[...]) hiptese interessante  a do vigilante, obrigado a correr riscos que hoje so
quase inerentes, por assim dizer,  atividade de certas empresas... E j que tocamos no assunto, enfrentemos a
pergunta: poder ele resistir, no enfrentando o perigo? Se o perigo for grave, entendemos que sim: o salrio
no o contrapresta" (VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia. So Paulo: LTr, 1996. p 205). Em outro trecho,
o mesmo autor, agora secundando Clvis Salgado, refere-se  possibilidade de o empregado se valer do art.
460 da CLT para pleitear o arbitramento de um novo e mais alto nvel de salrio quando , em meio ao
contrato, aumentada a intensidade de seu trabalho (p. 272).
dccli
        Alguns civilistas criticam a impreviso como um pressuposto necessrio  reviso dos contratos, que
objetiva o restabelecimento do equilbrio contratual. Mas  certo que o artigo 478 do novo Cdigo Civil est a
consagrar a teoria da impreviso.
dcclii
         Tratando da extenso desse princpio ao servidor pblico, o STF entendeu que no havia proteo
constitucional que assegurasse irredutibilidade de valor real, pois protegido somente o valor nominal (STF, RE
163851/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 17/5/94, DJ 25/11/94). Mas h, tambm, deciso em sentido contrrio
(STF-2a. T., RE 193285/RJ, Min. Marco Aurlio, j. 16/12/97, DJ 17/4/98, p. 17).
dccliii
         ROMITA, Arion Sayo. O princpio da equivalncia das prestaes na execuo do contrato de trabalho.
Revista Jurdica do Trabalho, Salvador, ano I, n. 1, p. 157, abr./jun. 1988.
dccliv
         CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Traduo de Antnio Carlos Ferreira. So Paulo: Lejus,
1999.
dcclv
        Conforme prope Carnelutti (Op. cit., p. 70), princpio e evento so termos que pertencem  terminologia
do fato; causa e efeito,  terminologia da relao.
dcclvi
         Sobre os fatos com causa interna, Carnelutti (op. cit. p. 76) explica que h entes com capacidade prpria
para se transformarem; os fatos tm causa externa quando a transformao "resulta, no j de um ente
apenas, mas da combinao de um ente com outro".
dcclvii
         Carnelutti (op. cit. p. 404) preferia, com ainda maior rigor, chamar elementos os requisitos internos, que
so intrnsecos aos atos e que so, por ele mesmo, tratados como requisitos dinmicos, dizendo serem
circunstncias os requisitos externos, por "serem extrnsecas  estrutura do fato, isto , ao ciclo de situaes
sucessivas que o constituem, ou seja, aqum da situao inicial ou alm da situao final".
dcclviii
         GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. p. 322. O autor faz remisso a Betti.
dcclix
        Nada obstando, porm, que uma mutao complexa se possa revestir de carter espacial e formal. Assim
se d com o fato em geral, no apenas com o fato em sentido estrito.
dcclx
        O fato jurdico temporal (omissivo) mais conhecido  a prescrio.
dcclxi
         O exemplo de fato jurdico espacial seria o imposto progressivo, "segundo o qual o simples aumento de
riqueza, independentemente da sua transformao, produz uma alterao de certas situaes jurdicas
tributrias" (Carnelutti. op. cit. p. 337).
dcclxii
         Com Orlando Gomes (em Introduo do Direito Civil, p. 336),  possvel dizer que se emprega em duplo
sentido o vocbulo forma: "No primeiro  a prpria expresso do ato; no segundo, a veste externa da
declarao de vontade". Carnelutti (op. cit. p. 333) observa, com acuidade, que "quando pensamos num fato
jurdico, logo nos vem a mente a transformao em que se traduz o fato formal. Um homicdio, um furto, uma
venda, um testamento, uma sentena antolham-se nos fatos jurdicos na medida em que, atravs deles, se
muda a forma do mundo exterior".
dcclxiii
         Op. cit. pp. 412-425.
dcclxiv
         Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 366.
dcclxv
          Artigos 5o e 6o do Cdigo Civil de 1916. No primeiro desses dispositivos prescreve-se que so
absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos, os
loucos de todo o gnero, os surdos-mudos que no puderem exprimir a sua vontade e os ausentes, assim
declarados por ato judicial. No artigo seguinte, que so incapazes, relativamente a certos atos, os maiores de
dezesseis e os menores de vinte e um anos, os prdigos e os silvcolas.
dcclxvi
         Conforme redao dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/98.
dcclxvii
          Op. cit. p. 367.
dcclxviii
           Assim, no nos parece que a representao do menor absolutamente incapaz seja invivel em razo da
pessoalidade da prestao laboral, como defendem autores de nomeada, mas de negao da capacidade
jurdica, pura e simplesmente.
dcclxix
         PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo : LTr, 2000. p. 162.
dcclxx
         TST, 2a T., Proc. n. RR 2169/87, Rel. Min. Aurlio Mendes de Oliveira, Deciso em 17/11/97, DJ 12/02/88, p.
2109.
dcclxxi
         Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 285.
dcclxxii
          Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 376.
dcclxxiii
           O fato jurdico , no nosso caso, a relao de emprego.
dcclxxiv
          Artigo 145 do Cdigo Civil de 1916, que no fazia aluso ao objeto indeterminvel.
dcclxxv
          Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 377.
dcclxxvi
          Op. cit. p. 326.
dcclxxvii
           Conforme Orlando Gomes (em Introduo ao Direito Civil, p. 238), negcio jurdico  "toda declarao de
vontade destinada  produo de efeitos jurdicos correspondente ao intento prtico do declarante, se
reconhecido e garantido pela lei".
dcclxxviii
           Op. cit. p. 165.
dcclxxix
           Embora devamos estudar a causa mais adiante, cabe aqui transcrever a pertinente observao de
Carnelutti (Op. cit. p. 376): "[...] Esse erro consiste em ter confundido o objeto com a causa, isto , e em
substncia, o bem com o interesse [...].  certo que a distino entre os dois requisitos pode ser delicada e
difcil de descobrir; mas existe. Assim e nomeadamente a compra e venda de um homem  viciada no de
ilicitude da causa mas de incomerciabilidade do objeto; vice-versa, o vcio  causal no contrato de meretrcio,
pois o corpo humano [...] no  afetado de uma incomerciabilidade total e pode, portanto, ser objeto de
obrigaes; o interesse que aqui constitui o contedo da obrigao  que  de natureza tal que a norma no
permite a sua tutela".
dcclxxx
         Em razo da diferena de tratamento dispensada  matria pelo professor Rodrigues Pinto, sustenta este
autor, ao versar sobre os efeitos da nulidade conseqente de objeto ilcito (op. cit. p. 191), que "se o
empregado conhece a atividade de contrabando e para ela no contribui diretamente, pois apenas faz a
limpeza do recinto onde se realiza, [...] deve preservar-se da retroao apenas a contraprestao salarial,
correspondendo diretamente  energia utilizada pelo empregador, visto ter sido passiva a postura do
empregado e no contributiva, diretamente, para o resultado ilcito do empreendimento". Como o mestre
baiano est usando, a ttulo de exemplo, uma empresa dedicada  prtica de contrabando sob a dissimulao
de uma atividade comercial comum, parece-nos que h causa ilcita, ou mesmo falsa causa, no podendo ser
nulo o ato por ilicitude de seu objeto.
dcclxxxi
           Entendimento contrrio: sobre a ilicitude do contrato nas hipteses de jogo do bicho, ver orientao
jurisprudencial n. 199 do TST.
dcclxxxii
            GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Atualizao de Jos Augusto
Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 148.
dcclxxxiii
           Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 383.
dcclxxxiv
           Menores que j o eram na situao inicial, ou seja, antes de se constituir a obrigao trabalhista, por isso
se cuidando de requisito esttico ou pressuposto.
dcclxxxv
           Algumas outras restries eram impostas s mulheres, mas a Lei 9799/99, porventura inspirada no
princpio da isonomia, alterou o artigo 373 da CLT, dando-lhes tratamento apenas protetivo.
dcclxxxvi
           Op. cit. p. 149.
dcclxxxvii
             A nosso pensamento, a referncia aos preceitos contidos na CLT  resultante de uma primeira
pretenso, logo malograda, de integrar toda a ordem jurdica trabalhista no texto consolidado e, por isso, no
impede que se aplique a pena mxima da nulidade nas hipteses em que o preceito violado est contido em
outra norma trabalhista.
dcclxxxviii
            Consoante reza o art. 145, V, do Cdigo Civil.
dcclxxxix
           Cf. Carnelutti. Op. cit. p. 414.
dccxc
       Cf. Orlando Gomes. Introduo ao Direito Civil. p. 334.
dccxci
        Op. cit. p. 334. O exemplo do autor no  rigorosamente este, mas serve de inspirao.
dccxcii
         O Cdigo Civil de 1916 denuncia a ndole positivista de seus autores, quando abstrai da causa para regular
apenas os elementos seguintes da forma, quais sejam, a vontade e a declarao da vontade. Desse modo,
opera o legislador com categorias jurdicas que se elevam a um segundo grau de abstrao (no h referncia a
modelos de condutas, mas a caractersticas ou elementos extrnsecos e comuns a todas as condutas possveis),
aproximando-se mais, assim, do seu ideal de conceber um sistema jurdico completo e desapegado de
referncias metafsicas. Sobre essa concepo formalista do direito, que arrisca confundir o justo com o legal, 
eloqente o comentrio de Clovis Bevilaqua, inserto em edio histrica do Cdigo Civil, ao seu artigo 90: "Os
motivos do acto so do domnio da psychologia e da moral. O direito os no investiga, nem lhes soffre
influencia; excepto quando fazem parte integrante do acto, que appaream como razo delle, quer como
condio de elle dependa. Enquanto se mantm na esphera da elaborao interna, ou, ainda que manifestada,
se no faz corpo com o acto, seria, realmente, perigoso considerar a falsa causa como viciadora da declarao.
Por outro lado, , muitas vezes, do interesse do agente no denunciar a causa do acto" (Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqua. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p. 338).
dccxciii
         Percebe-se,  simples leitura do artigo 92 do Cdigo Civil de 1916, que no est ele a tratar da causa, vista
esta como um dos requisitos do contrato. Em vez disso, cuida dos negcios jurdicos que tm o dolo a viciar a
vontade, e no o interesse (ou seja, a causa) que, antes, teria estimulado o surgimento dessa vontade.
dccxciv
          Carvalho Santos (SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado. Vol. II. Rio de
Janeiro : Freitas Bastos, 1985. p. 324) refere-se ao testador que lega a Pedro uma casa e declara que o faz por
este o ter salvado de um incndio, quando foi Paulo quem o salvou. Orlando Gomes (Op. cit. p. 335), por seu
turno, parece reportar-se  causa tpica, quando diz que se nota a falsa causa quando h a utilizao de negcio
jurdico para alcanar resultado que s por outro tipo de negcio jurdico pode ser atingido (exemplo: a venda,
com o real intuito de doar).
dccxcv
         Cf. Orlando Gomes. Op. cit. p. 335. Orlando Gomes observa que h, ainda, a ausncia de causa, quando se
usa contrato para fim que no corresponde  sua funo (como ocorre quando se contrato seguro  que 
contrato em que se transfere o risco de um sinistro involuntrio  em hiptese em que no h risco), e o vcio
na causa, nos negcio em fraude a credores e nos lesivos por desproporo entre as prestaes.
dccxcvi
          Irresistvel  questionar, no tocante  sua estrutura lgica, a coerncia interna do Cdigo Civil de 1916,
pois ao mesmo tempo em que nega  causa a relevncia inerente aos elementos essenciais dos negcios
jurdicos, esto de causa tratando alguns dos seus vrios dispositivos que referem a m-f (que  um conceito
indeterminado no raro associado ao interesse ilcito) como elemento gerador de obrigao (arts. 513, 514,
546 e 547), tambm prevendo a invalidade dos contratos de seguro em que a causa tpica (o interesse de
transferir a outrem o risco de eventual sinistro)  ilcita ou inexistente (arts. 1440 e 1452). Em apoio  crtica a
esse arraigado positivismo (que j dissemos derivar, ao que pensamos, de um anseio desmesurado pela
completude do sistema jurdico), poderamos redargir que sero dificilmente anulados, sem remisso 
ilicitude de sua causa, o contrato de seguro de vida de pessoa agonizante, firmado com o disfarado interesse
de sorver o dinheiro de seguradora, com a eventual lenincia dos gestores desta, para tornar impenhorvel o
crdito a ser obtido por segurado (art. 649, IX, do CPC) que acaso se encontre em processo de insolvncia; o
contrato aleatrio (celebrado conforme art. 1118 do Cdigo Civil) de compra dos produtos de safra quando o
real intuito  o de eliminar o comrcio agrcola local. Sobre a falsa causa no expressa (o art. 90 do CC invalida
somente a falsa causa expressa), o que dizer da doao que ocorreu para gratificar uma ao herica em favor
do doador, quando  dirigida, por equvoco, em favor de pessoa diversa da que cometeu o ato de herosmo?
dccxcvii
          Pode-se imaginar, v.g., o contrato de emprego firmado por pai e filho e por eles fielmente executado com
o intuito, no revelado a terceiros, de assegurar a este ltimo, mediante salrio alto e diferenciado, crdito
trabalhista que teria preferncia em relao a outros crditos tributrios ou quirografrios, na iminente
falncia do pai-empregador (art. 449 da CLT). Percebe-se, nesse exemplo, que o motivo ilcito fora
determinante para ambas as partes.
dccxcviii
           Como j havia antecipado, o interesse que move o empregador  ilcito quando ele pretende utilizar o
trabalho do empregado com a inteno de dar  vista uma atividade econmica aparentemente regular, mas
que serve de fachada  sua prtica ilcita. Relembre-se, verbi gratia, o proprietrio de loja de utenslios
domsticos que inclui entre os bens, que oferece ao comrcio, as mercadorias que obtm por meio de
descaminho ou contrabando; ou o titular de estabelecimento farmacutico que disfara, em sua drogaria, o
mercado de substncia entorpecente; ou ainda o titular de empresa hoteleira que a usa para a prtica de
rufianismo.
dccxcix
          Vale lembrar que a regra de a nulidade importar o retorno das partes ao status quo ante , aqui,
inaplicvel, porque a restituio das partes  situao inicial  impossvel, ante a inviabilidade de se restituir a
prestao que coube ao empregado, qual seja, a disponibilidade de sua energia de trabalho.
dccc
       Diferente do ato contaminado de nulidade, que  declarada pelo juiz de ofcio e tem efeito desde a
constituio do vnculo (efeito ex tunc), o ato susceptvel de anulabilidade somente pode ser anulado quando o
juiz, para tanto,  provocado, surtindo efeito essa anulao a partir de quando  declarada (efeito ex nunc).
Segundo Orlando Gomes (Op. cit. p. 365), h defeitos da vontade ou de sua declarao que no autorizam sua
anulao, tais como a transmisso inexata, a reserva mental e a vontade declarada por gracejo.
dccci
       GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. p. 365.
dcccii
        Apud Orlando Gomes. Op. cit. p. 365.
dccciii
        PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. p. 169.
dccciv
        Artigo 86 do Cdigo Civil de 1916.
dcccv
        Segundo prev o artigo 139 do Cdigo Civil, o erro  substancial quando interessa  natureza do negcio,
ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais (I); concerne  identidade ou 
qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de
modo relevante (II); sendo de direito e no implicando recusa  aplicao da lei, for o motivo nico ou principal
do negcio jurdico".
dcccvi
        Op. cit. p. 327.
dcccvii
         Carvalho Santos (Op. cit. p. 328) acompanha crtica de Giorgi ao ressaltar que a ligao conceitual entre
erro e dolo faz o dolo ter diminuta importncia, porque "ou o erro de um contratante foi causa determinante
do contrato, e ser, por si mesmo, um meio de anulao, seja ou no procedente de dolo do outro; ou no foi
causa determinante do ato e no dar lugar  anulao, nem como erro, nem como dolo". Mas o autor faz uma
ressalva: "A verdade, porm,  que o ato pode no ser anulvel por erro, como o que recai sobre qualidade
acidental, e o ser por dolo".
dcccviii
         No apenas anulvel, como podemos notar ao estudo da prescrio trabalhista.
dcccix
        Artigo 102 do Cdigo Civil de 1916.
dcccx
       Op. cit. p. 375.
dcccxi
         Alm da fraude  lei, Rodrigues Pinto (Op. cit. p. 171) lembra que pode haver, tambm, a fraude contra
credores, que  a diminuio maliciosa do patrimnio com o objetivo de prejudicar credores, sendo necessrio
que o credor lesado ajuze a ao pauliana para anular a alienao fraudulenta; e a fraude  execuo, que 
alienao ou onerao de bens quando sobre eles pende ao fundada em direito real ou corre contra o
devedor ao judicial que o faria insolvente (art. 593 do CPC), no necessitando o credor de ajuizar ao
autnoma para o juiz declarar, no tocante a ele (ao credor), ineficaz o ato de alienao ou onerao do bem.
dcccxii
         Consoante reza o art. 147, II, do Cdigo Civil, a fraude, em direito civil, acarreta a anulabilidade do ato. O
art. 9o da CLT comina sano mais forte, que  a nulidade.
dcccxiii
         Vide artigos 4o e 442 da CLT.
dcccxiv
          Conforme diz o art. 37, II, da Constituio, "a investidura em cargo ou emprego pblico depende de
aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em
comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao". O 2o do mesmo artigo 37 comina a nulidade do
contrato que no observar tal exigncia. Mas cabe ressaltar que essa exigncia  imposta para a admisso em
cargo ou emprego, no o sendo no tocante s funes de confiana ou exercidas pelos contratados "por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico" (art. 37, IX).
dcccxv
         Vide artigo 7o, XIII e XIV, da Constituio.
dcccxvi
         Vide artigo 477, 1o, da CLT.
dcccxvii
          No captulo intitulado "Das Modalidades dos Atos Jurdicos", o Cdigo Civil disciplina, a partir do art. 128,
um terceiro elemento acidental, que  o modo ou encargo. O encargo no interfere nos efeitos do negcio
jurdico, mas acrescenta-lhe outros. Normalmente, apresenta-se em doaes ou clusulas testamentrias,
quando ao credor  imposta uma determinao acessria, que para alguns autores  uma contraprestao. Os
civilistas que sustentam tratar-se de determinao acessria, que no se integra  estrutura do ato, defendem
que o encargo somente pode estar presente em negcios jurdicos gratuitos.
dcccxviii
          Rectius: tempo determinado. Afinal, todo prazo  determinado; se h indeterminao, no h prazo.
dcccxix
         PINTO, Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. p. 173.
dcccxx
         Evitamos, aqui, usar as expresses contrato individual e contrato coletivo, tanto porque a expresso
contrato coletivo foi, e por vezes ainda , compreendida como o gnero que corresponde s espcies
conveno e acordo coletivo de trabalho, quanto porque os contratos plrimos se distinguem dessas normas
coletivas de trabalho, como adiante se expor.
dcccxxi
         MARANHO, Dlio. Instituies de direito do trabalho. Vol. 1. p. 258.
dcccxxii
          RUPRECHT, Alfredo J. Os princpios do direito do trabalho. Traduo de Edilson Alkmin Cunha. So Paulo:
LTr, 1995. p. 59.
dcccxxiii
           Ao estudarmos as condies de trabalho, no captulo sobre empregado e no subttulo dedicado  no
eventualidade, cotejamos o trabalho eventual e o trabalho temporrio, com maior profundidade.
dcccxxiv
          CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 271.
dcccxxv
          Cf. ALMEIDA, Milton Vasques Thibau de. O contrato de experincia. In: Curso de direito do trabalho:
Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 1. So Paulo: LTr, 1993. p. 460.
dcccxxvi
          Nlio Reis (apud Mrcio Tlio Viana, op. cit., p. 255) defende a possibilidade de o empregador submeter a
promoo do empregado a perodo de experincia, que seria de no mximo um ano (art. 478, 1o, CLT) e desde
que expresso o carter transitrio da promoo. Viana sustenta que esse perodo de experincia deve ser o de
noventa dias (art. 445, pargrafo nico, da CLT).
dcccxxvii
           Vide artigos de Arnaldo Sssekind (Revista LTr 62-04/443) e Arion Sayo Romita (Revista LTr 62-04/449),
respectivamente contra e a favor da eficcia da Lei 9601/98.
dcccxxviii
           Neste sentido: TST, 2a T., Rel. Min. Vantuil Abdala, Ac. 3444/95, Proc. 0121089/94, DJ 29.9.95, p. 32202;
ou ainda: TST, 3a T., Rel. Min. Expedito Amorim, Ac. 1068/91, Proc. 2008/80, DJ 12.6.81.
dcccxxix
           Pela compatibilidade: TST, 3a T., Rel. Min. Coqueijo Costa, Ac. 3965/84, Proc. 1943/83, DJ 7.12.84.
Entendendo ser fraudulento e, por isso, invlida a clusula de experincia no contrato por obra certa: TST, 1a T.,
Rel. Min. Joo Wagner, Ac. 3207/83, Proc. 3738/82, DJ 16.12.83.
dcccxxx
          Op. cit. p. 445.
dcccxxxi
          Op. cit. p. 446.
dcccxxxii
           Op. cit. p. 271.
dcccxxxiii
           Os arts. 46 e 47 da Lei 8213/91 tratam do cancelamento da aposentadoria por invalidez.
dcccxxxiv
           Para a doutrina e a jurisprudncia espanholas, a aluso a uma data como termo final em contratos que
tm termo final incerto (porque o seu trmino se dar com a realizao de obra ou servio, no
necessariamente na data prevista) teria o carter de mera orientao, pois deve prevalecer, como termo final
do contrato, o dia em que realmente se concluir a obra ou servio. Nesse sentido: Martin Valverde, Rodrguez-
Saudo e Garca, Derecho del Trabajo, p. 503 e Albiol, Camps, Lpez e Sala, Compendio de Derecho del Trabajo,
p. 187.
dcccxxxv
           A rigor, a clusula assecuratria do direito recproco de resciso tornar devidos o aviso prvio e a
indenizao de valor equivalente a 40% do saldo do FGTS.
dcccxxxvi
           Em edies anteriores deste livro, preferimos adotar a distino entre contedo e objeto do contrato a
partir da acepo deste (do objeto) apenas como o que agora denominamos objeto mediato, ou seja, a coisa
sobre a qual recai a prestao (objeto imediato). O contedo seria, assim, o conjunto de prestaes. A
necessidade de interagir mais intensamente com as disciplinas da grade acadmica de direito civil nos
convenceu  adoo dessa sistematizao mais minudente, ao menos para que assim no se confundam os
acadmicos de Direito.
dcccxxxvii
            VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 16.
dcccxxxviii
            Cf. Slvio Venosa, op. cit., p. 13: "O objeto da relao obrigacional  a prestao que, em sentido amplo,
constitui-se numa atividade, numa conduta do devedor. Nesse diapaso, importa no confundir a prestao,
ou seja, a atividade do devedor em prol do credor, que se constitui no objeto imediato da obrigao. Em um
contrato de mandato, por exemplo, o objeto imediato da prestao  a execuo de servios, atos ou
atividades do mandatrio em nome do mandante. H, outrossim, um objeto mediato na prestao, que  nada
mais nada menos que o objeto material ou imaterial sobre o qual incide a prestao. No contrato de mandato,
no exemplo apresentado, o objeto mediato da prestao so os prprios servios ou a prpria atividade
material desempenhada pelo mandatrio, como a assinatura de uma escritura, a quitao dada etc." Sem
embargo, dissentimos do autor somente quanto  aluso ao objeto imediato como objeto da prestao, pois
seguimos a orientao de Orlando Gomes, citado pelo prprio Venosa (p. 14), que se refere ao objeto imediato
como objeto da obrigao, enquanto o objeto mediato seria objeto da prestao.
dcccxxxix
           Op. cit. p. 248.
dcccxl
         Neste sentido, Fabio Tlio Correia Ribeiro (RIBEIRO, Fabio Tlio Correia. Processo do trabalho bsico: da
inicial  sentena. So Paulo: LTr, 1997. p. 98).
dcccxli
         STF, RE 238737, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 5-2/99.
dcccxlii
          RTJ 134/96. Tambm em igual sentido: RTJ 171/369.
dcccxliii
          VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia. So Paulo: LTr, 1996. p. 283.
dcccxliv
           Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENAS SALARIAIS.
MAJORAO DA JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NORMA COLETIVA. ACRSCIMO SALARIAL EM O
PERCENTUAL INFERIOR  JORNADA CORRESPONDENTE. ALTERAO CONTRATUAL LESIVA. O Regional
considerou ilcita a alterao contratual decorrente da negociao coletiva, pois no preservou os direitos
mnimos dos trabalhadores, revelando-se lesiva. Com efeito, a garantia da irredutibilidade salarial, prevista no
art. 7, VI, da CF, enquadra-se entre os direitos mnimos assegurados constitucionalmente aos trabalhadores, e
a possibilidade de flexibilizao desse direito por meio de negociao coletiva no  absoluta, sendo imperiosa
a existncia de concesses recprocas que resultem em alguma vantagem aos trabalhadores. In casu, no
restou evidenciada vantagem equivalente  elevao da jornada, e o Tribunal a quo foi enftico em atestar a
existncia de prejuzos em virtude da majorao da jornada de trabalho sem o correspondente aumento
salarial. Ileso, portanto, o art. 7, XXVI, da CF. Agravo de instrumento conhecido e no provido (TST, 8 Turma,
AIRR - 6467-74.2010.5.12.0037, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 18/05/2012).
dcccxlv
          O prejuzo, conforme Mrcio Tlio Viana (Op. cit. p. 245), pode ser "direto ou indireto; material ou
imaterial; atual ou futuro  mas sempre certo, decorrente de circunstncias contemporneas, ainda que seus
efeitos no tenham sido previstos, mas desde que previsveis".
dcccxlvi
          Ao estudarmos o princpio da irrenunciabilidade, lembramos que o grau de indisponibilidade do direito do
trabalho oscila segundo a sua fonte, pois o direito previsto em lei  absolutamente indisponvel e contra ele
corre prescrio apenas parcial; o direito assegurado em contrato  de indisponibilidade relativa, sujeitando-se
 prescrio total (Smula 294 do TST).
dcccxlvii
           No captulo dedicado  prescrio trabalhista, observamos que a Smula 294 poderia ser objeto de
reflexo no tocante  prescrio total que alcana as alteraes estritamente contratuais, ante a consolidao
da regra de que no convalescem os atos nulos pelo decorrer do tempo (art. 169 do Cdigo Civil).
dcccxlviii
           Op. cit. p. 214.
dcccxlix
          Op. cit. p. 191.
dcccl
       Op. cit. p. 222.
dcccli
        Cf. Mrcio Tlio Viana, op. cit. p. 223.
dccclii
         Cf. Mrcio Tlio Viana, op. cit. p. 221.
dcccliii
         Art. 468, pargrafo nico, da CLT.
dcccliv
          Observa Perelman que "a fico jurdica, diferentemente da presuno irrefragvel,  uma qualificao
dos fatos sempre contrria  realidade jurdica". O arremate  conclusivo: "Se esta realidade  determinada
pelo legislador, sua deciso, qualquer que seja, jamais constitui uma fico jurdica, mesmo que se afaste da
realidade. Assim  que, ao atribuir personalidade jurdica a associaes, o legislador no institui uma fico
jurdica [...]" (PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. Traduo de Vergnia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes,
1998. p. 86).
dccclv
         Mrcio Tlio Viana (Op. cit. p. 247) inclui essa hiptese entre as de jus variandi extraordinrio, pois
sustenta que "o legislador usou de sofisma: ao invs de excepcionar, diretamente, a regra proibitiva, preferiu
descaracterizar as alteraes como tais [...]".
dccclvi
         Vide Smula 159 do TST.
dccclvii
          Vide art. 499, 2o, da CLT.
dccclviii
          Cf. Mrcio Tlio Viana, Op. cit. p. 238.
dccclix
         Art. 469,  1o e 3o, da CLT. O 2o trata de jus variandi extraordinrio, como veremos adiante.
dccclx
         Op. cit. p. 510.
dccclxi
         Apud Mrcio Tlio Viana, Op. cit. p. 260. Em igual sentido, Dlio Maranho (Op. cit. p. 511).
dccclxii
           Em outra passagem da CLT, que cuida da equiparao salarial, a expresso mesma localidade 
compreendida como mesmo municpio ou, como orienta a Smula 6, X, do TST, "a municpios distintos que,
comprovadamente, pertenam  mesma regio metropolitana".
dccclxiii
           Vide art. 62, II, da CLT. Pensamos que deva ser cautelosa a subsuno, no status de cargo de confiana,
dos diretores e chefes de departamento. O critrio matemtico, previsto no pargrafo nico do art. 62,  um
parmetro inicial, mas no se pode desprezar, no caso concreto, se a condio de trabalho  compatvel com a
autorizao incondicional de transferncia. A proteo menor somente se justifica nas hipteses de altos-
empregados, que se destacam na hierarquia empresarial e so vistos, pelos demais empregados, como
representantes ou delegados do empregador.
dccclxiv
          Apud Mrcio Tlio Viana, Op. cit. p. 268.
dccclxv
          Vide Smula 43 do TST: "Presume-se abusiva a transferncia de que trata o 1o do art. 469 da CLT, sem
comprovao da necessidade de servio".
dccclxvi
          Op. cit. p. 269.
dccclxvii
           Vide orientao jurisprudencial n. 113 da SDI 1 do TST.
dccclxviii
           Vide art. 457, 2o, da CLT.
dccclxix
          Assim entende Sergio Pinto Martins (MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. So Paulo: Atlas, 2001.
p. 287).
dccclxx
          Cf. Mrcio Tlio Viana, op. cit. p. 247. Os exemplos tambm so do autor.
dccclxxi
          Cf. Mrcio Tlio Viana, op. cit. p. 252.
dccclxxii
           Sergio Pinto Martins (Op. cit. p. 297), secundando Magano, defende que a licena-paternidade  direito
de ausncia justificada ao trabalho, mas o permissivo constitucional no estaria garantindo o salrio e inexiste
a lei que, regulamentando a matria, assegure o direito  remunerao. A nosso pensamento, o salrio  da
natureza do instituto e os ilustrados laboralistas esto a desprezar, com venia, a letra do art. 28, V, da Lei
8036/90. A instruo normativa do Ministrio do Trabalho est ainda a obrigar, na prtica, que seja assim, mais
larga, a proteo  paternidade.
dccclxxiii
           Lembra Sergio Pinto Martins (Op. cit. p. 301) que o art. 60, 4o, da Lei 4375/64 faz justificada, tambm, a
falta dos convocados matriculados em rgo de Formao de Reserva que seja obrigado a participar de
exerccios ou manobras.
dccclxxiv
           Nota Sergio Pinto Martins que a redao do art. 473, VIII, da CLT permite se conclua que o empregado
est dispensado do trabalho  tarde, mas no por todo o dia, se a audincia a que compareceu se deu no turno
vespertino. De toda sorte, a dico legal  mais abrangente que a Smula 155 do TST, que faz aluso somente
s horas de comparecimento em juzo.
dccclxxv
            Ao estudarmos os contratos sob condio resolutiva, atribumos essa caracterstica ao contrato do
empregado substituto (do empregado aposentado por invalidez), em conformidade com o art. 475, 2o, da CLT.
dccclxxvi
           O art. 7o da Lei 7783/89 prev que "a participao em greve suspende o contrato de trabalho, devendo
as relaes obrigacionais durante o perodo ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral ou deciso da
Justia do Trabalho". O termo suspende  proposital, pois "durante a greve, o trabalhador tem direito de
paralisar os servios habituais e o empregador de no lhe pagar o salrio. O direito confere ao grevista uma
imunidade que, nestas ocasies, no o prejudica e que, em outras circunstncias, esta ausncia comprometeria
sua responsabilidade ou sua permanncia no emprego" (PREZ DEL CASTILHO, Santiago. O direito de greve.
Traduo de Maria Stella Penteado G. de Abreu. So Paulo: LTr, 1994. p. 107). No mesmo sentido, Mrcio Tlio
Viana (VIANA, Mrcio Tlio. Greve. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol.
2. So Paulo: LTr, 1993. p. 688). O Tribunal Superior do Trabalho no parece divergir: "GREVE - DIAS PARADOS -
PAGAMENTO. A participao do empregado em movimento grevista importa na suspenso do contrato de
trabalho e, nesta circunstncia, autoriza o empregador a no efetuar o pagamento dos salrios nos dias de
paralisao. A lgica  uma s: sem prestao de servio inexiste cogitar-se de pagamento do respectivo
salrio. Este  o nus que deve suportar o empregado na oportunidade em que decide aderir ao movimento
grevista. De outro lado, impe-se observar que o fato de o empregador deixar de pagar o salrio pelos dias de
paralisao no implica a possibilidade de o empregado rescindir o seu contrato de trabalho por justa causa,
nos termos preconizados pelo artigo 483, "d", da CLT, em face de a lei considerar suspenso o contrato de
trabalho no respectivo perodo do exerccio de greve, ainda quando considerado no abusivo o movimento.
                                                               a
Recurso de embargos conhecido e no provido" (TST, 1 Turma, ERR 383124/97, Rel. Min. Leonaldo Silva, j.
27/09/99, DJ 08/10/99, p. 52).
dccclxxvii
            TST, SBDI 1, E-ED-RR-4954/2002-900-03-00, Rel. Min. Horrio Senna Pires, DEJT 27/11/09; TST, SBDI 2,
ROMS - 29400-55.2007.5.05.0000, j. 01/06/2010, Rel. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT
11/06/2010; TST, SBDI 2, ROMS - 13800-44.2009.5.15.0000, Rel. Min.Antnio Jos de Barros Levenhagen, j.
11/05/2010, DEJT 21/05/2010; TST, 8 Turma, RR - 63100-44.2007.5.05.0025, Rel. Min. Dora Maria da Costa, j.
14/04/2010, DEJT 16/04/2010; TST, 1 Turma, RR-166/2006-461-05-00, Rel. Min. Luiz Phillipe Vieira de Mello
Filho, DEJT - 13/02/2009; TST, 6 Turma, RR-2818/2003-037-12-00, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da
Rosa, DJU - 29/09/2006; TST, 5 Turma, RR-5026/2003-341-01-00, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, DEJT -
29/05/2009.
dccclxxviii
            DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2008, p. 1063.
dccclxxix
           GIGLIO, Wagner. Justa Causa. So Paulo: LTr, 1992. p. 40.
dccclxxx
          Mesmo a Smula 443 do TST ("Presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do vrus
HIV ou de outra doena grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito 
reintegrao no emprego") tambm no assegura estabilidade, pois garante a reintegrao no emprego de
empregado no estvel se a resilio do contrato, movida por intuito discriminatrio, configurar-se ato
patronal nulo.
dccclxxxi
            Essa percepo fez Sergio Pinto Martins (op. cit., p. 374) afirmar que "no h lei que determine a
reintegrao do soropositivo de AIDS no emprego. Assim, no h como dizer da existncia de violao ao
princpio da igualdade, pois como leciona Themstocles Brando Cavalcante todos tm o mesmo direito, mas
no o direito s mesmas coisas".
dccclxxxii
            TST, 2a. Turma, Proc. RR 217791/95.3, Rel. Min. Valdir Righeto, j. 14.5.97. Revista LTr 61-08/1098.
dccclxxxiii
            BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 257.
dccclxxxiv
             "SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXLIO-DOENA. PRESCRIO. NOFLUNCIA. 1.
Suspenso o contrato de trabalho, em virtude de o empregado haver sido acometido de doena profissional
(leucopenia), com percepo de auxlio-doena, opera-se a correlata suspenso igualmente do fluxo do prazo
prescricional para ajuizamento de ao trabalhista. Omissa a lei, razovel a invocao analgica do artigo 170,
inciso I, do Cdigo Civil Brasileiro, segundo o qual no flui a prescrio "pendendo condio suspensiva". Da se
infere a regra absolutamente prudente de que se o titular do direito subjetivo material lesado est
impossibilitado de agir, para tornar efetivo o seu direito, no flui a prescrio. Assim, foroso reconhecer que,
enquanto perdura a enfermidade determinante da paralisao das obrigaes bilaterais principais do contrato,
o empregado acha-se fisicamente impossibilitado de exercer o direito constitucional de ao. 2. Embargos de
que se conhece e a que se d provimento para, com supedneo no artigo 260 do RITST, afastar a prescrio
total do direito de ao do autor, determinando o retorno dos autos  Vara do Trabalho de origem para anlise
do mrito da demanda. (TST-ERR-741962/2001; SBDI-1; DJ 13/12/2002; Ministro Joo Oreste Dalazen)". No
mesmo sentido e at admitindo a suspenso do prazo prescricional a partir da omisso do empregador em
emitir a CAT: ERR 473491/1998.0, conforme notcia divulgada no site do TST em 25/maio/2006.
dccclxxxv
           E-RR-503/2004-002-20-00.0.
dccclxxxvi
            O art. 7o, III, da CF incluiu o FGTS entre os direitos sociais do trabalhador urbano ou rural, no existindo
mais, como antes, a possibilidade de os depsitos percentuais, com os seus acrscimos, no reverterem em
favor do empregado. A este pode ser negado o direito ao saque, na dissoluo do contrato. Ainda assim, o
saldo em sua conta vinculada  mantido sob a titularidade do empregado que no o pode levantar, pelo fato de
ter pedido demisso ou de ter sido dispensado em por justa causa. Logo, difere-se ou adia-se o pagamento do
FGTS ao empregado, mas  este uma clara retribuio pelo trabalho prestado.
dccclxxxvii
             Vide nova redao do art. 72, 1, da Lei 8.213/91, dada pela Lei 10.710/2003. A Previdncia Social para
diretamente o benefcio em casos de adoo ou de guarda (art. 71-A da Lei 8.213).
dccclxxxviii
             Op. cit. p. 414.
dccclxxxix
            NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria Jurdica do Salrio. So Paulo: LTr, 1994. p. 87.
dcccxc
         CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira. Direito social: teoria geral do direito social, direito contratual do
trabalho, direito protecionista do trabalho / A. F. Cesarino Jnior, Marly A. Cardone. So Paulo: LTr, 1993. p.
247.
dcccxci
         A palavra cessao  empregada como gnero, de que so espcies os vrios modos como se realiza o fim
do vnculo de emprego.
dcccxcii
          Ou ainda para o contrato de mandato.
dcccxciii
           A jurisprudncia nos remete a esse tipo de resilio, a resilio bilateral, quando trata dos programas de
demisso incentivada, s vezes denominados pleonasticamente de PDV  Plano de Demisso Voluntria.
dcccxciv
           Direito potestativo seria aquele a que corresponde apenas a sujeio da outra parte.
dcccxcv
           A indenizao prevista no art. 10 do ADCT corresponde a 40% do FGTS.
dcccxcvi
          A Lei Complementar n. 110, de 29 de junho de 2001, previu contribuio social de 10% sobre o saldo na
conta-vinculada do FGTS correspondente a todos os depsitos, a ser recolhida nos casos de despedidas sem
justa causa. Mas acresceu essa contribuio social ao dbito do empregador sem favorecer, diretamente, o
empregado, pois a contribuio foi arrecadada para o fundo comum, com o objetivo de custear o pagamento
de reajustes do saldo da conta vinculada que foram assegurados pelo Poder Judicirio. A mesma lei institui,
tambm sem favorecer o trabalhador, contribuio social de 0,5% sobre a remunerao mensal do empregado,
elevando a 8,5% o recolhimento a cada ms.
dcccxcvii
            Smula 212 do TST: "O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao
de servio e o despedimento,  do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego
constitui presuno favorvel ao empregado."
dcccxcviii
           PAULA, Carlos Alberto Reis de. O aviso prvio. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de
Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo: LTr, 1993. p. 534.
dcccxcix
          Op. cit. p. 531.
cm
    Ao salrio, e no  remunerao. A gorjeta no se inclui na base de clculo da indenizao do aviso prvio,
como recomenda a Smula 354 do TST.
cmi
     Orientao jurisprudencial n. 82 da SDI 1 do TST.
cmii
      Vide artigo 201, 9o, da Constituio.
cmiii
       EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE  VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007. PUBLICAO DO
ACRDO TURMRIO EM 30/03/2007 E CINCIA PELO ENTE PBLICO EM 11/05/2007. ACORDO
HOMOLOGADO EM JUZO. AVISO PRVIO INDENIZADO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. NO INCIDNCIA. 1.
A despeito de o  9 do artigo 28 da Lei n. 8.212/91, em sua nova redao, no mais preconizar no rol de
iseno da contribuio previdenciria o aviso prvio indenizado, permanece inalterada a impossibilidade de
sua incidncia sobre tal parcela, no s em face da natureza nitidamente indenizatria dessa ltima, mas,
sobretudo, em virtude do que dispe o artigo 214,  9, V, "f", do Decreto n. 3.048/99, que, expressamente,
excetua o aviso prvio indenizado do salrio de contribuio. Precedentes da SDI-1. Incidncia da Smula n.
333. 2. Embargos de que no se conhece (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR-44800-
44.2005.5.04.0021, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 11/03/2010, Data
de Publicao: 19/03/2010).
cmiv
      Salvo se norma coletiva, regulamentar ou contratual alargarem essa proteo j no primeiro ano do vnculo
de emprego, dado que sempre prevalece a norma mais favorvel ao trabalhador.
cmv
      Observam Orlando Gomes e lson Gottschalk (Op. cit. p. 360) que "a regra geral estabelecida no permite
distino para atender, por exemplo, aos casos de jornadas mais reduzidas, por fora de lei ou por disposio
contratual. Assim, o empregado que tenha uma jornada de duas horas (mdico, guarda-livros etc.) estaria, por
fora de lei, desobrigado de comparecer ao servio durante o perodo de aviso prvio. Ainda que no tenha
trabalhado nesses pequenos intervalos dirios, o empregado tem direito a perceber o salrio correspondente,
a ttulo de licena remunerada".
cmvi
      7/30 equivale aproximadamente a um dia sem trabalho para cada 4,285 dias de aviso prvio, ou seja: cada
vez que se completar mltiplo de 4,285 dias ou frao maior, devido ser mais um dia sem trabalho. Assim: 30
dias de AP => 7 dias sem trabalho; 33 dias => 7 dias; 36 dias =. 8 dias; 39 dias => 9 dias; 42 dias => 9 dias; 45
dias => 10 dias; 48 dias => 11 dias; 51 dias = 11 dias; 54 dias = 14 dias etc..
cmvii
       Vide artigo 15 da Lei 5889, de 1973 - Durante o prazo do aviso prvio, se a resciso tiver sido promovida
pelo empregador, o empregado rural ter direito a um dia por semana, sem prejuzo do salrio integral, para
procurar outro trabalho.
cmviii
       Vide Smula 348 do TST.
cmix
       Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 251. O autor cita, como exemplo de declarao no
receptcia, a do testador, que transmite seus bens causa mortis.
cmx
     Op. cit. p. 529.
cmxi
       Trata-se do precedente TST-E-RR-174.967/95.0. O ministro relator cita mais dois precedentes no mesmo
sentido, ambos da SBDI 1 do TST: E-RR-65.187/92, Ac. 3.288/96, Min. Cna Moreira, DJ 21/2/97; E-RR-
35.887/91, Ac. 4.899/94, Min. Thaumaturgo Cortizo, DJ 7/4/95.
cmxii
       Vide orientao jurisprudencial n. 14 da SDI 1 do TST.
cmxiii
       Regra geral, o prazo decadencial corre contra a pretenso de natureza constitutiva, a exemplo daquela em
que o empregador quer obter da Justia do Trabalho a desconstituio do vnculo empregatcio, sendo o
empregado detentor de estabilidade acidentria. Ao estudarmos estabilidade, parecer ainda mais ntida essa
distino.
cmxiv
        Orientao jurisprudencial n. 83 da SBDI 1: "A prescrio comea a fluir no final da data do trmino do
aviso prvio. Art. 487,  1, CLT".
cmxv
       Op. cit. p. 347.
cmxvi
        TST, 3a T., Proc. n. RR 280016/96, Rel. Ministro Jose Zito Calass Rodrigues, Deciso em 16/09/98, DJ
09/10/98, p. 451. No mesmo sentido: TST, 3a T., Proc. n. RR 3385/88, Rel. Min. Ermes Pedrassani, DJ 26/05/89,
p. 8993; TST, 4a T., Proc. n. RR 176816/95, Rel. Min. Leonaldo Silva, DJ 10/05/96, p. 15393; TST, 5a T., Proc. n.
RR 78152/93, Rel. Min. Wagner Pimenta, DJ 08/04/94, p. 7468; TST, 3a T., Proc. n. RR 116093/94, Rel. Min.
Manoel Mendes de Freitas, DJ 15/3/93, p. 7356, sendo um advogado o empregado que praticou demisso,
neste ltimo julgamento da 3a Turma do TST.
cmxvii
        Cf. Valentin Carrion, Op. cit., p. 348.
cmxviii
        TST, 1a T., Proc. n. RR 211789/95, Rel. Min. Ursulino Santos, Deciso em 04/02/98, DJ 20/03/98, p. 268.
cmxix
       TST, 3a Turma, Proc. n. 182167/95, Rel. Manoel Mendes de Freitas, Deciso em 03/09/97, DJ 26/09/97, p.
47925.
cmxx
       MARANHO, Dlio. Direito do trabalho. Atualizao por Luiz Incio Barbosa Carvalho. Rio de Janeiro:
Editora da Fundao Getlio Vargas, 1993. p. 233.
cmxxi
       MORAES FILHO, Evaristo de. A justa causa na resciso do contrato de trabalho. 3a edio fac-similada. So
Paulo: LTr, 1996. p. 109.
cmxxii
        GIGLIO, Wagner D. Justa causa. So Paulo: LTr, 1992. p. 69.
cmxxiii
        Op. cit. p. 70.
cmxxiv
          BATALHA, Wilson de Souza Campos. Resciso contratual trabalhista: despedida arbitrria
individual/coletiva. So Paulo: LTr, 1997. p.115.
cmxxv
        Cf. Wagner Giglio, Op. cit., p. 82.
cmxxvi
        Assim se posicionam Wagner Giglio (Op. cit. p. 82), Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Batalha Netto
(Op. cit. p. 115. Os autores lembrar que negcio significa nec-otium, ou seja, atividade no ociosa, vale dizer,
lucrativa ou que colima o lucro) e Valentin Carrion (Op. cit. p. 361), este ltimo a secundar Dorval Lacerda.
Contrria, pois a sustentar que negociao diz respeito a ato de comrcio,  a orientao de Sergio Pinto
Martins (Op. cit. p. 326).
cmxxvii
         Cf. Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Batalha Netto (Op. cit. p. 116).
cmxxviii
         Cf. Sergio Pinto Martins (Op. cit. p. 326) e Wagner Giglio (Op. cit. p. 84).
cmxxix
          Cf. Sergio Pinto Martins (Op. cit. p. 326). Mas o autor esclarece que, atravs da clusula da no-
concorrncia, "no pode haver uma proibio total do trabalho. O ideal  que fosse limitada no tempo. Em
caso de violao da previso contratual, o empregado pode responder por perdas e danos ou de acordo com
clusula penal, caso tenha sido ajustada".
cmxxx
        Neste sentido, Dorval de Lacerda, secundado por Rodrigues Pinto (Op. cit. p. 471), e Valentin Carrion (Op.
cit. p. 361), que faz remisso a Gomes e Gottschalk e a Dlio Maranho, alm de Wagner Giglio (Op. cit. p. 105).
cmxxxi
         Cf. Valentin Carrion (Op. cit. p. 361).
cmxxxii
         Cf. Wagner Giglio (Op. cit. p. 117).
cmxxxiii
          Op. cit. p. 139.
cmxxxiv
          Op. cit. p. 147.
cmxxxv
         Op. cit. p. 120.
cmxxxvi
          Op. cit. p. 475.
cmxxxvii
           CID n. 291: psicose alcolica; CID n. 303: sndrome de dependncia do lcool; CID n. 305.0: abuso do
lcool sem dependncia.
cmxxxviii
           A primeira ementa: TST, 3a Turma, Proc. n. RR 524378/98, Rel. Juiz Convocado Lucas Kontoyanis, Deciso
em 18.08.99, DJ 17.09.1999, p. 207. A segunda ementa: TST, 2a Turma, Proc. n. RR 383922/97, Rel. Min.
VANTUIL ABDALA, Deciso em 04.04.01, DJ 14.05.01, p. 1296. Parte final da segunda ementa: "II - RECURSO DO
RECLAMANTE. SEGURO-DESEMPREGO. A C. SDI, j consubstanciou o entendimento, mediante a Orientao
Jurisprudencial no 211, de que `o no-fornecimento pelo empregador da guia necessria para o recebimento
do seguro-desemprego d origem ao direito  indenizao'. Revista parcialmente conhecida e provida".
cmxxxix
          TST, SBDI 1, Rel. Min. Oreste Dalazen, E-RR 586320/99, DJ 21/05/2004.
cmxl
      Cf. Giglio, op. cit., p. 152.
cmxli
       Cf. Giglio, op. cit., p. 155.
cmxlii
        Cf. Wagner Giglio, Op. cit. p. 166. Mas o autor sustenta, com apoio em Dorval de Lacerda, que nos casos de
fiscalizao a "revelao de segredo s tem cabimento em casos excepcionais e na ausncia do chefe da
empresa. Este presente ou acessvel a chamamento, dever o empregado, mesmo como medida de prudncia,
deferir a ele a soluo da questo".
cmxliii
         Smula 32 do TST: "Configura-se o abandono de emprego quando o trabalhador no retornar ao servio
no prazo de 30 dias, aps a cessao do benefcio previdencirio, nem justificar o motivo de no o fazer".
cmxliv
        Smula 73 do TST: "Falta grave, salvo a de abandono de emprego, praticada pelo empregado no decurso
do prazo do aviso prvio, dado pelo empregador, retira quele qualquer direito a indenizao". Em sentido
contrrio: Wagner Giglio, Op. cit. p. 220.
cmxlv
        Vide artigo 25 do Cdigo Penal.
cmxlvi
        Wagner Giglio (Op. cit. p. 272) trata do tema, lamentando a ausncia de orientao jurisprudencial a esse
propsito.
cmxlvii
         Smula 14 do TST  "Reconhecida a culpa recproca na resciso do contrato de trabalho (art. 484 da CLT),
o empregado tem direito a 50% (cinqenta por cento) do valor do aviso prvio, do dcimo terceiro salrio e das
frias proporcionais."
cmxlviii
         Cf. Giglio, op. cit., p. 271.
cmxlix
        Cf. Giglio, op. cit., p. 281.
cml
     Op. cit. p. 282.
cmli
      Art. 483 - O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando:
[...] d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato; [...] g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo
este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios.
cmlii
       Nesse sentido: "[...] RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSNCIA DE RECOLHIMENTO DO
FGTS. ART. 483 DA CLT. Hiptese em que nas instncias ordinrias decidiu-se que o fato de a empregadora
negligenciar habitualmente o cumprimento de prestaes legais, em especial a obrigao de recolher o FGTS,
no configurava resciso indireta. A Turma do TST, a seu turno, considerou que nessas circunstncias no
haveria violao do art. 483, -d-, da CLT, mas, sim, interpretao razovel do dispositivo, e invocou a Smula
221, II, do TST. Superada eventual controvrsia acerca do conhecimento do apelo, uma vez que a deciso
turmria, ainda que no renda ensejo ao conhecimento dos embargos por contrariedade direta ao verbete
(Smula 221, II, do TST), apresenta contedo de mrito suficiente a autorizar o cotejo de teses. [...] Quanto ao
mrito, o entendimento assente na jurisprudncia majoritria desta Corte Superior, em julgados da Subseo 1
Especializada em Dissdios Individuais, bem como de todas as oito Turmas,  no sentido de que a ausncia de
recolhimento de valores devidos a ttulo de FGTS, por parte do empregador, no curso do contrato de trabalho
autoriza a resciso indireta. E esse entendimento ampara-se justamente no artigo 483, -d-, da CLT, segundo o
qual o empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando o
empregador no cumprir as obrigaes do contrato. Recurso de embargos conhecido e provido. [...]" (TST,
Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-ED-RR 114400-18.2002.5.15.0033, Relator Ministro:
Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 30/08/2012, Data de Publicao: 10/09/2012). Ou ainda:
[...] DESPEDIDA INDIRETA - CARACTERIZAO - MORA SALARIAL No se aplica o requisito da imediatidade 
despedida indireta, nos termos do art. 483, "d", da CLT, se a gravidade da conduta decorre justamente da
reiterao do descumprimento de obrigao legal, especialmente tendo em vista que o interesse maior do
empregado  pela manuteno do emprego. Precedentes. Embargos conhecidos parcialmente e providos (TST,
Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, ED-RR 740596-64.2001.5.03.5555, Relatora Ministra: Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 18/06/2009, Data de Publicao: 26/06/2009).
cmliii
       Op. cit. p. 131.
cmliv
       Op. cit. p. 319.
cmlv
       Vide BARROS, Alice Monteiro de. Proteo  intimidade do empregado. So Paulo: LTr, 1997. p. 73.
cmlvi
       Op. cit. p. 366.
cmlvii
        Op. cit. p. 331.
cmlviii
         Orientao jurisprudencial n. 173 da SBDI 1: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CU ABERTO.
EXPOSIO AO SOL E AO CALOR. I  Ausente previso legal, indevido o adicional de insalubridade ao
trabalhador em atividade a cu aberto, por sujeio  radiao solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da
Portaria N 3214/78 do MTE). II  Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade
exposto ao calor acima dos limites de tolerncia, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condies
previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria N 3214/78 do MTE.
cmlix
       Op. cit. p. 134.
cmlx
        Op. cit. p. 145.
cmlxi
        Cf. Valentin Carrion, Op. cit. p. 369.
cmlxii
        Valentin Carrion (Op. cit. p. 367) faz remisso ao seguinte aresto: "Empregado mantido em ociosidade
recebendo salrio. Ato empresarial que atenta contra a dignidade da pessoa humana, pois  vexatria ao
trabalhador a situao de receber salrios sem que isto acontea em razo de haver cumprido labor" (TST, RR
7127/86.2, Rel. Min. Norberto Silveira, Ac. 3a Turma 1736/87).
cmlxiii
        O juiz do trabalho, que  provocado ante a natural dificuldade de o ser humano reconhecer a prpria falta.
cmlxiv
         Ressalvamos o nosso entendimento, externado a seu tempo, sobre o carter patolgico da embriaguez
habitual.
cmlxv
        A Lei 9.962, de 2000, em seu artigo 3o, pargrafo nico, excluiu a relao de emprego decorrente dos
contratos de gesto, previstos no art. 37, 8o, da Constituio, da proteo fundada naquele mesmo dispositivo
infraconstitucional. Em outras palavras, o empregado cujo contrato fora celebrado em conseqncia de
contrato de gesto tem direito a que se observe o princpio da motivao em sua dispensa, pois  tal princpio a
mais clara expresso da moralidade e da impessoalidade exigidas no art. 37 da Constituio. Mas o motivo da
dispensa no precisa se subsumir em uma das hipteses previstas no art. 3o da Lei 9.962, de 2000 (falta grave,
acmulo de cargo, emprego ou funo, reduo de pessoal ou insuficincia de desempenho).
cmlxvi
        Vide artigos 493, 543, 3o e 853 da CLT e artigo 8o, VIII, da Constituio.
cmlxvii
          Ementa na ntegra: "Direito Constitucional e Administrativo. Servidores Pblicos. Disponibilidade.
Empregados do Quadro Permanente da Comisso de Valores Mobilirios (autarquia). Mandado de Segurana
impetrado pelos servidores colocados em disponibilidade por fora do Decreto n. 99.362, de 02.07.1990.
Alegao de que o instituto da disponibilidade somente se aplica aos ocupantes de cargos e no aos de
empregos publicos. Alegao repelida. 1. A garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da
estabilidade no servio pblico, que e assegurada, no apenas aos ocupantes de cargos, mas tambm aos de
empregos pblicos, ja que o art. 41 da C.F. se refere genericamente a servidores. 2. A extino de empregos
publicos e a declarao de sua desnecessidade decorrem de juzo de convenincia e oportunidade formulado
pela Administrao Pblica, prescindindo de lei ordinria que as discipline (art. 84, XXV, da C.F.). 3.
Interpretao dos artigos 41,"caput", PAR- 3., 37, II, e 84,IV, da C.F. e 19 do A.D.C.T.; das Leis n.s. 8.028 e 8.029
de 12.04.1990; e do Decreto n. 99.362, de 02.07.1990. 4. Precedentes: Mandados de Segurana ns. 21.225 e
21.227. 5. Mandado de Segurana indeferido" (STF, MS 21236, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, j.
20/04/1995, DJ 25-08-1995 pp. 26022, Ement. vol. 1797 -02 pp. 00315).
cmlxviii
          Uma interessante digresso  atinente  preocupao dos poderes constitudos, sobremodo do poder
reformador, no sentido de precarizar a relao dos entes pblicos com os empregados, seus novos servidores.
Essa inteno parece mais transparente quando se nota que a perda do cargo por excesso de despesa e
conseqente reduo de pessoal (regulada pela Lei 9801/99) implicar o pagamento de indenizao ao
servidor estatutrio, prevista no art. 169, 5o, da Constituio, sem que igual indenizao seja prevista em favor
do empregado pblico. A regra tem coerncia interna, pois o empregado pblico no adquire estabilidade,
sendo esta assegurada somente ao servidor investido em cargo pblico (art. 41 da Constituio). Percebe-se,
em igual sentido, que a insuficincia de desempenho do servidor estatutrio ser avaliada em processo com
rigorosa observncia do contraditrio e ampla defesa, em consonncia com a lei complementar exigida pelo
art. 41, 1o, III, da Constituio, sendo menor, como sobrevisto, a proteo ao empregado pblico.
cmlxix
        MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 260-
261.
cmlxx
        MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Atualizao de Eurico de Andrade Azevedo e
outros. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 388.
cmlxxi
         Nesse sentido: "1. RECURSO. Agravo de instrumento. Ofensa constitucional. Caracterizao. Recurso
conhecido. Deve ser conhecido agravo de instrumento quando a questo de fundo  eminentemente
constitucional, mas sem que isso implique consistncia do recurso extraordinrio. 2. RECURSO. Extraordinrio.
Inadmissibilidade. Ofensa ao art. 41 da Constituio Federal. Inexistncia. Empregado pblico. Aprovao em
concurso pblico e cumprimento do estgio probatrio antes da EC 19/98. Estabilidade. Precedentes. Agravo
regimental no provido. Faz jus  estabilidade prevista no art. 41 da Constituio Federal, em sua redao
original, o empregado pblico que foi aprovado em concurso pblico e cumpriu o perodo de estgio
probatrio antes do advento da EC n 19/98" (AI 510994 AgR, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, j.
21/02/2006, DJ 24-03-2006 pp. 00027, Ement. vol. 02226-06 pp. 01171); "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PBLICO. ART. 41 DA CONSTITUIO
FEDERAL. ADMISSO POR CONCURSO PBLICO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98.
ESTABILIDADE. REINTEGRAO. PRECEDENTE DO PLENRIO. 1. A jurisprudncia desta Corte consignou que a
estabilidade assegurada pelo art. 41 da Constituio Federal, na sua redao original, estende-se aos
empregados pblicos, admitidos por concurso pblico antes do advento da EC 19/98, pois "se refere
genericamente a servidores". Precedente do Plenrio: MS 21.236/DF. 2. Agravo regimental improvido" (STF, AI
480432 AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 23-03-2010, DJe 067, divulgao 15-04-2010, p. 16-
04-2010, Ement. vol. 02397 pp 01271).
cmlxxii
          "Empresa de economia mista: firme o entendimento do Supremo Tribunal no sentido de que a
estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio Federal no se aplica aos empregados de sociedade de
economia mista: precedentes" (STF, AI 323346 AgR/CE, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, j.
08/03/2005, DJ 01-04-2005 pp. 00021, Ement. vol. 02185-03 pp. 00455).
cmlxxiii
         Smula 390, II do TST - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovao em concurso pblico, no  garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988.
cmlxxiv
          "1. Esta Corte orientou-se no sentido de que as disposies constitucionais que regem os atos
administrativos no podem ser invocadas para estender aos funcionrios de sociedade de economia mista, que
seguem a Consolidao das Leis do Trabalho, uma estabilidade aplicvel somente aos servidores pblicos, estes
sim submetidos a uma relao de direito administrativo. 2. A aplicao das normas de dispensa trabalhista aos
empregados de pessoas jurdicas de direito privado est em consonncia com o disposto no  1 do art. 173 da
Lei Maior, sem ofensa ao art. 37, caput e II, da Carta Federal. 3. Agravo regimental improvido" (STF, AI 507326
AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 29/11/2005, DJ 03-02-2006 pp. 00049, Ement. vol. 02219-15  02961).
cmlxxv
         Cf. Meirelles, op. cit., p. 96 e Mello, op. cit., p. 40.
cmlxxvi
          Art. 173 da Constituio  Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.  1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da
empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I  [...]; II - a sujeio ao
regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios.
cmlxxvii
          STF, MI 670/ES, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra, Relator para Acrdo: Min. Gilmar Mendes,
Julgamento: 25/10/2007.
cmlxxviii
          Artigo 3o da Lei 7.783/89
cmlxxix
         Artigo 4o da Lei 7.783/89
cmlxxx
        O artigo 10 da Lei 7.783/89 enumera os servios ou atividades essenciais: tratamento e abastecimento de
gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; assistncia mdica e hospitalar;
distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; funerrios; transporte coletivo; captao e
tratamento de esgoto e lixo; telecomunicaes; guarda, uso e controle de substncias radioativas,
equipamentos e materiais nucleares; processamento de dados ligados a servios essenciais; controle de trfego
areo e compensao bancria.
cmlxxxi
         Artigos 3o, pargrafo nico, e 13 da Lei 7.783/89
cmlxxxii
          Artigo 7o da Lei 7.783/89.
cmlxxxiii
          Artigo 7o, pargrafo nico, da Lei 7783/89.
cmlxxxiv
           Segundo o artigo 4o, 2o, da Lei 7783/89, a comisso de negociao  formada pelos trabalhadores
quando no h sindicato que os represente.  bom observar que a conveno ou o acordo coletivo que
puserem fecho a essa negociao devero ser firmados por federao ou confederao, nesse caso (artigo 611,
2o, da CLT).
cmlxxxv
          Messias Pereira Donato (DONATO, Messias Pereira. Direito de greve e seu exerccio: efeitos sobre o
contrato individual de trabalho. Coordenao de Gustavo Adolpho Vogel Neto. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
p. 588) transcreve ementa de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, em sentido contrrio ao do texto:
"S devem ser punidos os grevistas que tiveram atuao de chefia, e no aqueles que no tiveram essa atuao
ou papel saliente no movimento" (STF, RE Bem n. 40733/61, Rel. Min. Gonalves de Oliveira).
cmlxxxvi
          Op. cit. p. 587. Em sentido contrrio: TST, 5a Turma, RR 378487/97, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, j.
14/02/01, DJ 16/03/01, p. 870.
cmlxxxvii
           TST, 1a Turma, RR 546287/99, Red. des. Min. Ronaldo Jos Lopes Leal, DJ 24/032000, p. 76.
cmlxxxviii
           TST, SBDI 1, E-RR 385729/1997.9, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, DJ 20/02/2004.
cmlxxxix
          A Constituio manteve, apenas, a restrio ao saque imediato, nas hipteses de cessao do contrato
que se d mediante a dispensa por justa causa. Ainda nesse caso, o empregado mantm o saldo em conta
vinculada.
cmxc
      Op. cit. p. 463.
cmxci
       Cf. MARANHO, Dlio. Direito do trabalho. p. 233.
cmxcii
        Ao que sempre nos pareceu, o juzo cvel  o mesmo que decide outras questes relativas  sucesso do
empregado falecido, haja ou no inventrio   competente para mandar expedir o alvar, salvo se houver
litgio trabalhista, a exemplo do que acontece se o empregador se nega a pagar as parcelas resultantes do
contrato de trabalho.
cmxciii
         Cf. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. O direito do trabalho e as questes do nosso tempo. So Paulo: LTr,
1998. pp. 95-96
cmxciv
        Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios  CLT. So Paulo : Atlas, 2001. p. 493.
cmxcv
        Op. cit. p. 367.
cmxcvi
        Artigo 393 do novo Cdigo Civil.
cmxcvii
         Cf. Mozart Victor Russomano, apud OLIVEIRA, Jos Csar de. Factum principis, fora maior e temas
correlatos. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo: LTr, 1993.
p. 497.
cmxcviii
          Que sabemos ser devida, residualmente, apenas aos poucos empregados que no optaram pelo regime
do FGTS antes de ser promulgada a Constituio de 1988 e continuam trabalhando.
cmxcix
        Op. cit. p. 394.
m
   Cf. OLIVEIRA, Jos Csar de. Op. cit. p. 504.
mi
    CARRION, Valentin. Comentrios  Consolidao das Leis do Trabalho. p. 371.
mii
     Op. cit. p. 372.
miii
     A CLT prev que a pessoa jurdica de direito pblico  chamada  autoria, porque o chamamento  autoria
era o antigo nome da denunicao da lide, antes do CPC de 1973. Cf. PINTO, Jos Augusto Rodrigues de.
Processo trabalhista de conhecimento. So Paulo: LTr, 2000. p. 205.
miv
     Vide arts. 6 e 52, II, da Lei 11.101/2005, este ltimo a esclarecer que o processo suspenso continua em
poder do juzo trabalhista durante a suspenso. A propsito da concordata, orientava a Smula 227 do STF: "A
concordata do empregador no impede a execuo de crdito nem a reclamao de empregado na Justia do
Trabalho".
mv
     Vide art. 71, pargrafo nico, da Lei 11.101/2005.
mvi
      Extinguem-se (ou prescrevem) inclusive as obrigaes do scio de responsabilidade ilimitada, a valer o art.
160 da Lei 11.101/2005. Os scios de responsabilidade limitada obtero a pronncia de prescrio dois anos
aps o encerramento da falncia.
mvii
      Art. 6 da Lei 11.101/2005.
mviii
      Art. 157 da Lei 11.101/2005.
mix
      Quanto a no valer a extino das obrigaes em relao aos empregados que no sabiam sobre a
decretao de falncia, parece-nos ser influente o art. 159, 4, da Lei 11.101, de 2005.
mx
     VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. O novo FGTS. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria de
Clio Goyat. Vol. 2. So Paulo: LTr, 1993. p. 580.
mxi
     Vide Smula 269 do TST.
mxii
      Op. cit. p. 394.
mxiii
       Hugo de Brito Machado, aps definir o tributo parafiscal como aquele cujo objetivo  "a arrecadao de
recursos para o custeio de atividades que, em princpio, so funes prprias do Estado, mas este as
desenvolve atravs de entidades especficas", remata: "Na verdade o tributo  instrumento de transferncia
de recursos financeiros do setor privado para o Estado. O Cdigo Tributrio Nacional, embora no o diga
expressamente, ao definir tributo, em seu art. 3o, conduz a este entendimento. Por isto mesmo no tratou das
chamadas contribuies parafiscais" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. So Paulo :
Malheiros, 1998. p. 52).
mxiv
       BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3a edio. So Paulo: Lejus, 1998. p. 274. Em
estudo minudente e igualmente criterioso, Becker identifica no sujeito ativo da relao tributria "os trs
elementos essenciais: a) ser rgo estatal; b) exercer (exclusivamente ou simultaneamente) funo executiva;
c) estar revestido de personalidade jurdica".
mxv
      BECKER, Alfredo Augusto. Op. cit. pp. 276-278. Concluindo, o autor lembra que o legislador defronta-se
com a seguinte alternativa, quando investe pessoa no-estatal no plo positvo dessas relaes jurdicas: "a) ou
colocava o Estado na posio de sujeito ativo de uma relao jurdica tributria, cujo tributo teria uma
destinao determinada, a saber, a entrega quele indivduo humano (...); b) ou colocava aquele indivduo
humano (ou pessoa jurdica no-estatal) diretamente na posio de sujeito ativo, da relao jurdica, a fim de
perceber diretamente do sujeito passivo (...)".
mxvi
      Becker, Alfredo Augusto. Op. cit. p. 277.
mxvii
       Vide artigo 35,  1o e 2o, do Decreto 99684/90, que regulamenta a Lei 8036, de 1990.
mxviii
        Nesse sentido: "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. PEDIDO DE DEMISSO NO
HOMOLOGADO PERANTE O SINDICATO. CONTRATO DE TRABALHO SUPERIOR A UM ANO DE VIGNCIA.
NULIDADE. CONVERSO DA DEMISSO EM DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. A jurisprudncia majoritria no
mbito desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o requisito previsto no art. 477,  1, da CLT configura
norma cogente, impondo um dever e no mera faculdade  disposio das partes. Desse modo, em caso de
pedido de demisso firmado por empregado cujo contrato laboral tem vigncia superior a um ano, a
assistncia do sindicato da categoria ou de autoridade do Ministrio do Trabalho  formalidade essencial e
imprescindvel, sem a qual o ato jurdico no se perfaz, gerando a presuno de que a dispensa tenha ocorrido
sem justa causa. Recurso de embargos conhecido e no provido" (TST, Subseo I Especializada em Dissdios
Individuais, E-RR 367-57.2010.5.03.0004, Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de
Julgamento: 02/08/2012, Data de Publicao: 10/08/2012). Na fundamentao desse acrdo, citamos vrios
arestos com igual teor.
mxix
       Nesse sentido: "[...] ESTABILIDADE PROVISRIA. RESOLUO DO CONTRATO DE TRABALHO NO CURSO DE
LICENA MDICA. A suspenso do contrato de trabalho implica sustao dos efeitos decorrentes do vnculo de
emprego, continuando, contudo, em vigor o contrato de trabalho. Constitui, em verdade, uma mera pausa
transitria do trabalho, permanecendo, no entanto, obrigaes recprocas entre empregado e empregador.
Sobreleva registrar que a concesso de auxlio-doena funciona como obstculo  imotivada resciso
contratual, tendo em vista que os arts. 476 da CLT e 63 da Lei n 8.213/91 dispem que o empregado, no gozo
de auxlio-doena, ser considerado em licena. [...]" (TST, 3 Turma, AIRR 30200-39.2009.5.15.0096 , Relator
Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 30/05/2012, Data de Publicao:
08/06/2012).
mxx
      O relator foi o ministro Ilmar Galvo, seguido pelos ministros Celso de Mello e Seplveda Pertence. Vencido
o ministro Octavio Gallotti. A deciso recorrida era do Pleno do TST, da lavra do Ministro Marco Aurlio.
mxxi
      A garantia de indenidade lato sensu seria a imunizao da pessoa que exerce qualquer direito fundamental.
Quando se trata de imunizar o trabalhador que exerce o direito fundamental de ao judicial, cuidamos da
garantia de indenidade stricto sensu.
mxxii
        Sobre a garantia de indenidade: TST, 4 Turma, AIRR 77700-47.2009.5.04.0019, Relator Ministro Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 19/09/2012, Data de Publicao: DEJT 28/09/2012; TST,
Subseo I de Dissdios Individuais, E-ED-RR 197400-58.2003.5.19.0003, Relator Ministro: Augusto Csar Leite
de Carvalho, Data de Julgamento: 21/06/2012, Data de Publicao: DEJT 29/06/2012.
mxxiii
         Arestos que adotam a teoria dos motivos determinantes: TST, 6 Turma, ED-ED-RR 10000-
77.2004.5.22.0003, Relator Ministro Aloysio Corra da Veiga, DJ de 31/07/2009; TST, 1 Turma, AIRR 7153-
86.2010.5.01.0000, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 03/06/2011; TST, 3 Turma, AIRR
6745-95.2010.5.01.0000, Relator Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires, DEJT 19/08/2011; TST, 8 Turma,
RR 148400-84.2005.5.09.0654 Data de Julgamento: 21/11/2012, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Data
de Publicao: DEJT 23/11/2012.
mxxiv
       Exemplo: se o empregado foi admitido em 12/fev/2002 e despedido em 28/maio/2002, recebendo salrio
mensal de R$ 2.400,00, ter ele direito a frias proporcionais no importe de R$ 800,00 (R$ 2.400,00 x 4/12,
com acrscimo de 1/3), se lhe foi regularmente concedido o aviso prvio (no houve indenizao e integrao
ao tempo de servio, portanto, do perodo de aviso prvio).
mxxv
       Vide Smula 261 do TST.
mxxvi
       OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Comentrios aos enunciados do TST. p. 380.
mxxvii
        Vide orientao jurisprudencial n. 14 da SDI 1 do TST.
mxxviii
         Nesse sentido: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. MULTA DO ART. 477,  8., DA
CLT. RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO EM JUZO. A SBDI-1, aps o cancelamento da sua
Orientao Jurisprudencial 351, firmou posicionamento no sentido de ser devida a multa do art. 477,  8., da
CLT, no obstante o reconhecimento do vnculo empregatcio tenha se materializado apenas em juzo. A nica
exceo adotada se verifica no caso em que ficar comprovado que o prprio trabalhador foi quem deu causa 
mora no pagamento, hiptese a qual no se pode afirmar como presente na espcie. Precedente. Recurso de
embargos conhecido e no provido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR 76200-
76.2002.5.02.0461, Relatora Ministra Delade Miranda Arantes, Data de Julgamento: 04/10/2012, Data de
Publicao: 15/10/2012); ou ainda: MULTA PREVISTA NO ART. 477,  8, DA CLT. DIFERENAS DE VERBAS
RESCISRIAS. DEFERIDAS EM JUIZO. A circunstncia de as diferenas de parcelas rescisrias terem sido
deferidas em juzo no afasta, por si s, a imposio ao pagamento da multa prevista no art. 477,  8, da CLT.
Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento (TST, Subseo I Especializada em
Dissdios Individuais, E-RR 96700-92.2007.5.17.0002, Relator Ministro Joo Batista Brito Pereira, Data de
Julgamento: 04/10/2012, Data de Publicao: 19/10/2012).
mxxix
        A Orientao Jurisprudencial 351 da SDI 1 tinha o teor seguinte: "Incabvel a multa prevista no art. 477,
8o, da CLT, quando houver fundada controvrsia quanto  existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou
a multa".
mxxx
       Sobre o valor da indenizao adicional, consultar a Smula 242 do TST.
mxxxi
        Vide TST, 2 Turma, AIRR-779.369/2001, Rel. Min. Jos Simpliciano Fernandes, DJ 13/02/2004; TST, 4
Turma, RR-1027/2002-141-18-00.5, Rel. Min. Milton de Moura Frana, DJ 10/09/04.
mxxxii
         O artigo 2o da Lei 8.900, de 1994, limita a trs parcelas o benefcio em favor do trabalhador que
comprovar, nos ltimos trinta e seis meses, emprego por seis meses, no mnimo, e por onze meses, no
mximo; quatro parcelas, para o trabalhador que comprovar emprego por doze meses, no mnimo, e por vinte
e trs meses, no mximo, nos ltimos trinta e seis meses; cinco parcelas, para emprego por no mnimo vinte e
quatro meses, nos ltimos trinta e seis meses.
mxxxiii
        STF, 2a Turma., Rextr 172084/MG, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ Seo I, 3 mar. 1995, p. 4111.
mxxxiv
        Vide Revista LTr 62-09/1241.
mxxxv
        Vide Revista LTr 62-12/1620. Sobre a competncia da Justia do Trabalho para decidir sobre indenizao
por dano moral ou patrimonial decorrente de acidente de trabalho: STF, CC 7204, Rel. Min. Carlos Britto, j.
29/06/2005.
mxxxvi
        SSSEKIND, Arnaldo. Instituies de Direito do Trabalho. Vol. 1. p. 609.
mxxxvii
         Artigo 493 da CLT: "Constitui falta grave a prtica de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482
(hipteses de justa causa), quando por sua repetio ou natureza representam sria violao dos deveres e
obrigaes do empregado"
mxxxviii
         Art. 131 do novo Cdigo Civil.
mxxxix
         ROMITA, Arion Sayo. Proteo contra a despedida arbitrria. Revista Trabalho & Processo, junho de
1994, So Paulo, Editora Saraiva, p. 8.
mxl
      Vide Lei 5107, de 1966.
mxli
      Cf. Arion Sayo Romita, op. cit., p. 11.
mxlii
       "ESTABILIDADE PROVISRIA DO CIPEIRO - PRTICA DE FALTA GRAVE - DESNECESSIDADE DE INQURITO
JUDICIAL. O art. 494 da CLT, que prev a necessidade de inqurito judicial para apurao de falta grave
imputada a empregado estvel, pertine  estabilidade decenal, que era aquela adquirida pelo empregado aps
mais de dez anos de servio na mesma empresa. Em caso de estabilidade provisria do cipeiro, assegurada pelo
art. 10, II, "b", do ADCT da Constituio Federal, o dispositivo constitucional  de meridiana clareza ao vedar a
dispensa do empregado, nessas condies, se inexistente justa causa. Na mesma linha, o art. 165 da CLT
assevera que, ocorrendo a despedida do titular da representao dos empregados na CIPA, caber ao
empregador, se acionado na Justia do Trabalho, comprovar a existncia da justa causa. No prevem, como se
infere, a necessidade de instaurao de inqurito judicial para apurao da falta. Ademais, o Regional, que 
soberano na apreciao do material ftico-probatrio dos autos, entendeu caracterizada a justa causa, por
incontinncia de conduta, mau procedimento e embriaguez em servio do Reclamante. Nesse compasso, no
tem aplicao ao caso o art. 494 da CLT, ante o que dispem os arts. 165 da CLT e 10, II, "b", do ADCT da Carta
                                                                     a
Magna. Recurso de revista a que se nega provimento" (TST, 4 Turma, RR 556215/99, Relator Ministro Ives
Gandra Martins Filho, Deciso em 29.03.2000, DJ 12.05.2000, p. 369).
mxliii
        Neste sentido: TST, SBDI 1, Proc. ERR 164772/95, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU 30.6.2000.
Rev. TST, Braslia, vol. 66, n. 3, jul/set 2000, p. 411.
mxliv
       STF, RE 205107-1-MG, Rel. Min. Seplveda Pertence, Ac. 6.8.98, Revista LTr 62-10/1357.
mxlv
       "O art. 522 da CLT, que estabelece nmero de dirigentes sindicais, foi recebido pela CF/88, art. 8o, I" (STF,
RE 193345-3-SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Ac. 2 Turma, 13.4.99, apud Valentin Carrion, Comentrios 
Consolidao das Leis do Trabalho, 2001, p. 423).
mxlvi
        TST, SBDI I, AGERR 603647/99, Min. Milton de Moura Frana, DJU 27.4.2001, Rev. TST vol. 67, n. 2, abr/jun
2001, p. 290. Nesse sentido, a Smula 369, II, do TST.
mxlvii
        Art. 8, VIII -  vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de
direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo
se cometer falta grave nos termos da lei.
mxlviii
         TST, SBDI 2, Proc. n. TST-ROAR 718676/00, Rel. Juiz Convocado Horcio R. de Senna Pires, DJU 1.6.2001.
Rev. TST, Braslia, vol. 67, n. 3, jul/set 2001, p. 318.
mxlix
        Como se pode extrair de ementas oriundas do TRT da 4a Regio (Revista LTr 64-05/646) e do TRT da 20a
Regio (Revista LTr 61-09/1271), esta ltima a referir os membros da diretoria e do conselho fiscal, nos limites
do artigo 522 da CLT, como os membros da administrao sindical que detm a estabilidade.
ml
    SSSEKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio. VIANA, Segadas. Instituies de Direito do Trabalho. Atualizao de
Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo : LTr, 1992. p. 634.
mli
     BARROS, Alice Monteiro de. Noes de direito sindical. In: Curso de direito do trabalho: Estudos em memria
de Clio Goyat. Vol. II. So Paulo: LTr, 1993. p. 648.
mlii
      Vide, sobre a caracterizao da categoria profissional diferenciada, o artigo 511, 3o, da CLT.
mliii
         Embora pudesse tambm significar "comprovar" em outro contexto, consoante Dicionrio Aurlio de
Lngua Portuguesa.
mliv
       "Estabilidade provisria da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b): inconstitucionalidade de clusula de
conveno coletiva do trabalho que impe como requisito para o gozo do benefcio a comunicao da gravidez
ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a ausncia temporria de regulamentao da
matria por lei. Se carecesse ele mesmo de complementao, s a lei a poderia dar: no a conveno coletiva,
 falta de disposio constitucional que o admitisse. 2. Aos acordos e convenes coletivos de trabalho, assim
como s sentenas normativas, no  lcito estabelecer limitaes a direito constitucional dos trabalhadores,
que nem  lei se permite" (STF, 1a Turma, RE 234186/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 31/08/2001, p. 65).
Tambm do STF, no mesmo sentido: RE 339.713 AgR/SP e RE 259.318/RS.
mlv
      "ESTABILIDADE PROVISRIA. GESTANTE. Ajuizamento da ao no termo final da estabilidade. Frustrada a
possibilidade de trabalho pela inrcia injustificada da empregada em buscar a sua reintegrao (verdadeiro
direito assegurado pela estabilidade), no h como assegurar-lhe as vantagens pecunirias correspondentes 
totalidade do perodo estabilitrio, do contrrio resultaria consagrado o enriquecimento sem causa da
postulante. Devidos os salrios decorrentes da estabilidade, todavia, apenas a partir do momento em que a
empregada manifestou seu interesse em reassumir suas funes, qual seja, a data em que ajuizou reclamatria
trabalhista. Embargos conhecidos e providos para condenar a Reclamada a pagar  Reclamante os salrios do
perodo da estabilidade provisria, desde a data do ajuizamento da ao at 5 (cinco) meses aps o parto, com
o pagamento das frias, 13o salrio e FGTS do perodo" (TST, SBDI 1, Proc. EEDRR 347.831/97, Rel. Min. Jos
Luiz Vasconcellos, DJU 11.02.00. Rev. TST, Brasilia, vol. 66, n. 1, jan/mar 2000, p. 348).
mlvi
       TST, 3a. Turma, RR - 409/2007-129-15-00.9, Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, j. 22/04/2009,
DEJT 15/05/2009; TST, 3a. Turma, RR - 421/2007-023-04-00.7, Min. Rosa Maria Weber, j. 20/05/2009, DEJT
12/06/2009; TST, 4a. Turma, RR - 1030/2003-064-15-00.1, Min Maria de Assis Calsing, j. 18/02/2009, DEJT
06/03/2009; TST, 4a. Turma, RR - 5943/2006-892-09-00.7, Min. Antnio Jos de Barros Levenhagen, j.
17/12/2008, DEJT 06/02/2009; TST, 5a Turma, RR - 571/2007-003-20-00.9, Min. Emmanoel Pereira, 5 Turma, j.
19/11/2008, DEJT 28/11/2008.
mlvii
       O artigo 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias regulamenta, provisoriamente, o artigo 7o, I,
da Carta Magna, que no protege o trabalhador domstico, como se extrai do pargrafo nico desse mesmo
artigo 7o da Constituio.
mlviii
       ADI 1.675-MC, j. em 24/9/1997, Plenrio, DJ 19/9/2003.
mlix
      RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, j. em 3/12/2008, Plenrio, DJE 5/6/2009,
com repercusso geral.
mlx
     MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 379.
mlxi
       CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Perodo de estabilidade do representante dos trabalhadores na
comisso de conciliao prvia. In: VIII Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, 2000, So Paulo. So Paulo:
LTr, 2000, pp. 80-82.
mlxii
       LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Garantia no emprego dos representantes dos trabalhadores nas comisses
de conciliao prvia. In: VIII Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, 2000, So Paulo. So Paulo: LTr, 2000,
pp. 83-85.
mlxiii
       Conforme artigo 3o, 3o, da Lei 8.036/90.
mlxiv
        TST, SBDI 1, Proc. N. RR 260.651/96, Rel. Min. Jos Luiz Vasconcellos, DJU 09.06.2000. Rev. TST, Brasilia,
vol. 66, n. 3, jul/set 2000, p. 412.
mlxv
       Nesse sentido: "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI N 11.496/2007. GARANTIA DE EMPREGO -
MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE COOPERATIVA. Dispe o artigo 55 da Lei n 5.764/71 que apenas -os
empregados que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozaro das
garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidao das Leis do Trabalho-. Assim,
levando-se em considerao que a Lei n 5.764/71 estende apenas aos diretores de sociedades cooperativas as
garantias previstas no artigo 453 da CLT, o reclamante, como membro do conselho fiscal, no possui
estabilidade provisria. Esta, alis,  a concluso que se extrai da leitura da primeira parte da Orientao
Jurisprudencial n 253 da SBDI-1, segundo a qual -O art. 55 da Lei n 5.764/71 assegura a garantia de emprego
apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, no abrangendo os membros suplentes-. Assim, nos
termos da Orientao Jurisprudencial n 336 da SBDI-1, no h que se falar em divergncia jurisprudencial, eis
que a tese adotada pelo recorrente, de que o membro de conselho fiscal de cooperativa possui garantia de
emprego, encontra-se superada pela iterativa e notria jurisprudncia desta Corte, consubstanciada na
Orientao Jurisprudencial n 253 da SBDI-1. Precedentes. Recurso de embargos no conhecido" (TST,
Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-ED-RR - 4678000-57.2002.5.02.0902 , Relator Ministro
Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 15/09/2011, Data de Publicao: 23/09/2011)
mlxvi
       Cf. Sergio Pinto Martins, op. cit., p. 376.
mlxvii
        Revista LTr 56-07/870. H deciso especfica da SBDI 1, transcrita na Rev. TST, Braslia, vol. 67, n. 2, abr/jun
2001, p. 290.
mlxviii
        "O art. 55, da Lei 5764, de 16-12-71, estendeu aos empregados eleitos diretores de sociedade cooperativa
as garantias asseguradas aos dirigentes sindicais no artigo 543 da Consolidao das Leis do Trabalho, que, em
seu pargrafo 3o, dispe sobre a denominada estabilidade provisria. A administrao do sindicato, segundo
expressado no artigo 522, da CLT,  exercida por uma diretoria e membros do conselho fiscal. A sociedade
cooperativa  administrada por uma Diretoria ou Conselho de Administrao (artigo 47), sendo ela fiscalizada
pelo Conselho Fiscal (artigo 56), ao qual no pode pertencer associado que participa do rgo da administrao
(pargrafo 2o). A estabilidade provisria, portanto, aludida no artigo 55, com remisso ao artigo 543 da CLT, 
restrita aos associados que foram eleitos para compor sua Diretoria ou Conselho de Administrao da
sociedade cooperativa. A estabilidade provisria configura uma excepcionalidade no Direito do Trabalho,
construda para proteger o obreiro que, no exerccio de suas funes, pode entrar em atrito com o
empregador. Como tal, h de submeter-se ao princpio da hermenutica de que o direito excepcional s pode
comportar interpretao estrita. Recurso de revista conhecido e desprovido" (TST, 1a Turma, Proc. RR-
583458/99, Rel. Juiz Convocado Vieira de Mello Filho, DJU 2.3.2001. Rev. TST, Braslia, vol. 67, n. 2, abr/jun
2001, p. 332).
mlxix
         Em igual sentido: "ESTABILIDADE PROVISRIA - MEMBRO DE CONSELHO DE ADMINISTRAO DE
COOPERATIVA - LEI 5.764/71 De acordo com o art. 55, da Lei 5.764/71, somente aos diretores eleitos para as
cooperativas est reservado o direito  estabilidade provisria no emprego, no sendo tal benefcio estendido
a quaisquer outros trabalhadores exercentes de funes ou ocupantes de cargos criados para a administrao
da cooperativa. Embargos no conhecidos" (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, ED-RR
292016-71.1996.5.02.5555 , Redator Ministro Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 28/08/2000, Data de
Publicao: 23/03/2001).
mlxx
       Excerto da Lei 9504/97: "Art. 73 - So proibidas aos agentes pblico, servidores ou no, as seguintes
condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) V -
nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou
por outros meios dificultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar
servidor pblico, na circunscrio do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a posse dos eleitos, sob
pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e
designao ou dispensa de funes de confiana; b) a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da Presidncia da Repblica; c) a nomeao dos
aprovados em concursos pblicos homologados at o incio daquele prazo; d) a nomeao ou contratao
necessria  instalao ou ao funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, com prvia e expressa
autorizao do Chefe do Poder Executivo; e) a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis e
de agentes penitencirios".
mlxxi
       Art. 9 da Constituio.
mlxxii
        Art. 1 da Lei 7.783/89.
mlxxiii
        Art. 2 da Lei 7783/89.
mlxxiv
        Apud VIANA, Mrcio Tlio. Op. cit. p. 293.
mlxxv
        Em que os empregados executam o servio, mas em uma cadncia que beira a paralisao.
mlxxvi
        Os empregados ingressam no estabelecimento, mas sem se dirigirem ao local de trabalho.
mlxxvii
         Os empregados registram o ponto e permanecem inertes na frente de trabalho.
mlxxviii
          A greve dos empregados que trabalham no setor de ferramentas ou no almoxarifado, em uma oficina de
porte grande ou numa montadora de automveis, afeta, em cadeia, as demais divises da empresa, que
dependem das ferramentas ou instrumentos de trabalho guardados naqueles.
mlxxix
         Sobre as dimenses individual e coletiva do direito de greve, ver PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos.
mbito Subjetivo y Titularidad del Derecho de Huelga. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador Antonio
Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005, p. 15.
mlxxx
         O Tribunal Constitucional da Espanha decidiu, sobre o direito de greve: "el ser um derecho atribuido a los
trabajadores uti singuli, aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre
ellos" (STC 11/1981). Cf. Palomeque, op. cit., p. 15.
mlxxxi
        Mrcio Tlio Viana (VIANA, Mrcio Tlio. Direito de Resistncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 307) refere-se ao
modelo mexicano, no qual haveria a interrupo no apenas da prestao individual de servio, mas
igualmente da atividade econmica, impedindo-se que o trabalhador comporte-se de modo a frustrar a defesa
do interesse coletivo.
mlxxxii
         Art. 6, 3 da Lei 7783/89.
mlxxxiii
          Art. 1791, pargrafo nico, do Cdigo Civil: "At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto 
propriedade e a posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio".
mlxxxiv
         Viana, op. cit., p. 295.
mlxxxv
         Raimundo Simo de Melo (MELO, Raimundo Simo de. A Greve no Direito Brasileiro. So Paulo: LTr, 2006,
p. 37) relata: "Poucos dias depois do retorno ao trabalho, com o fim da greve, os dirigentes sindicais e ativistas
presos foram soltos. Entre eles estava o lder mximo do movimento, Luiz Incio da Silva, o Lula, que,
juntamente com outros dirigentes e ativistas, foi processado e condenado pela Justia Militar Federal (2.
Auditoria Militar, Processo 9/80), com base na Lei de Segurana Nacional (Lei 6.620/78, art. 36, inciso II)".
mlxxxvi
         Viana, op. cit., p. 292.
mlxxxvii
          Apud Viana, op. cit., p. 317.
mlxxxviii
           Nesse sentido: DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2010, p. 1321.
mlxxxix
         Na greve de solidariedade, os empregados em greve no dirigem uma reivindicao de ndole trabalhista
ao seu empregador, mas paralisam a atividade para se solidarizarem com empregados da mesma ou de outra
empresa que estejam a sofrer injustia.
mxc
       Nesse sentido: MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2007, p. 850.
mxci
       Apud Melo, op. cit., p. 42.
mxcii
        Melo, op. cit., p. 41.
mxciii
       Sobre as pessoas jurdicas poderem ser titulares de direitos fundamentais, ver orientao prevalecente na
Alemanha em http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2241/10.pdf
mxciv
        Art. 17 da Lei 7783/89  Fica vedada a paralisao das atividades, por iniciativa do empregador, com o
objetivo de frustrar negociao ou dificultar o atendimento de reivindicaes dos respectivos empregados
(lockout). Pargrafo nico. A prtica referida no caput assegura aos trabalhadores o direito  percepo dos
salrios durante o perodo de paralisao.
mxcv
       Cf. Delgado, op. cit., p. 1308.
mxcvi
       Art. 17, pargrafo nico, da Lei 4.330/64: "As autoridades garantiro livre acesso ao local de trabalho aos
que queiram prosseguir na prestao de servio".
mxcvii
        Op. cit., p. 1319.
mxcviii
        Apud Viana, op. cit., p. 309.
mxcix
       Art. 422 do Cdigo Civil.
mc
    Dimenso individual (o direito de filiar-se e o de eleger o sindicato ao qual se filiar), a dimenso coletiva (o
direito de grupos formarem sindicatos) e a autonomia sindical (o direito de o sindicato estruturar-se
internamente).
mci
     Art. 7 da Lei 7783/89.
mcii
      Art. 6, 2 da Lei 7783/89.
mciii
       GIL ALBUQUERQUE, Romn. Efectos de la Huelga sobre la Relacin Individual de Trabajo y la Relacin de
Seguridad Social. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo,
2005, p. 132.
mciv
        STS (4) de 27-9-1999. Citao em BAYLOS GRAU, Antonio. Continuidad de la Produccin o del Servicio y
Facultades Empresariales em Casos de Huelga. In: Estudios sobre la Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau.
Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005, p. 102.
mcv
      Art. 9 da Lei 7783/89: "Durante a greve, o sindicato ou a comisso de negociao, mediante acordo com a
entidade patronal ou diretamente com o empregador, manter em atividade equipes de empregados com o
propsito de assegurar os servios cuja paralisao resultem em prejuzo irreparvel, pela deteriorao
irreversvel de bens, mquinas e equipamentos, bem como a manuteno daqueles essenciais  retomada das
atividades da empresa quando da cessao do movimento. Pargrafo nico. No havendo acordo, 
assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os servios
necessrios a que se refere este artigo".
mcvi
      Art. 6, I da Lei 7783/89.
mcvii
       Art. 6, 3 da Lei 7783/89.
mcviii
       Art. 6, 1 da Lei 7783/89.
mcix
      Art. 10 da Lei 7783/89  So considerados servios ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento
de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia mdica e hospitalar; III -
distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI -
captao e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias
radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a servios essenciais; X -
controle de trfego areo; XI compensao bancria.
mcx
      Art. 11 da Lei 7783/89.
mcxi
      Art. 11, pargrafo nico, da Lei 7783/89.
mcxii
       Arts. 7, pargrafo nico, 11 e 14 da Lei 7783/89.
mcxiii
        Na Espanha, esse prazo  de cinco dias, elevando-se para dez dias nas atividades essenciais, conforme
BENGOETXEA ALKORTA, Aitor. El Procedimiento de Ejercicio del Derecho de Huelga. In: Estudios sobre la
Huelga. Coordenador Antonio Baylos Grau. Albacete (Espanha): Bomarzo, 2005, p. 29.
mcxiv
       Sobre o tema, ver Bengoetxea Alkorta, op. cit., p. 29.
mcxv
       Art. 13 da Lei 7783/89.
mcxvi
       Art. 6.2 do RDL de 4 de maro de 1977 e art. 45.1. l e 45.2 do Estatuto dos Trabalhadores. Sobre o tema: Gil
Albuquerque, op. cit., p. 114.
mcxvii
             Cf.       MAIOR,      Jorge       Luiz    Souto.      Greve      e      Salrio.    Disponvel        em:
http://www.otrabalho.com.br/Jsp/Site/BoletimDiario/Login.jsp?docDoutrinaId=1241553749
mcxviii
        MAIOR, em texto eletrnico citado.
mcxix
       H, nesse sentido, vedao expressa no art. 6, 2 da Lei 7783/89.
mcxx
       Sobre o tema: "RECURSO ORDINRIO. DISSDIO COLETIVO. GREVE DEFLAGRADA PELO SINDICATO DOS
TRABALHADORES NAS INDSTRIAS DA CONSTRUO DE ESTRADAS, PAVIMENTAO, OBRAS DE
TERRAPLANAGEM E MONTAGEM INDUSTRIAL DO ESTADO DA BAHIA - SINTEPAV/BA. SUSPENSO DO
CONTRATO DE TRABALHO. NO PAGAMENTO DOS DIAS PARADOS. O Regional declarou a abusividade da greve
dos trabalhadores das obras de construo de gasoduto no projeto denominado GASCAC (Bahia), tanto em
relao aos aspectos formais quanto materiais, previstos na Lei n 7.783/89, e isentou as empresas
representadas neste dissdio pelo Sindicato Nacional da Indstria da Construo Pesada - SINICON do
pagamento, aos grevistas, referente aos dias em que no exerceram as suas atividades. Nos termos do art. 14
da Lei de Greve, a no observncia dos ditames nela contidos, confere ao movimento paredista o carter de
sua abusividade, pelo que no h que ser modificada a deciso a quo quanto a esse aspecto. Ocorre que,
mesmo se assim no fosse, o entendimento atual desta Seo Especializada  o de que, independentemente da
adjetivao dada  greve, como abusiva ou no, o empregador no est obrigado a pagar o salrio
correspondente aos dias de paralisao, excludas algumas hipteses - como atraso no pagamento de salrios e
lockout -, esalvo acordo entre as partes.  que, nos termos do art. 7 da Lei 7.783/89, a participao em greve
suspende o contrato de trabalho. Nesse contexto, nega-se provimento ao recurso ordinrio interposto pelo
SINTEPAV/BA. Recurso ordinrio no provido" (TST, Seo Especializada em Dissdios Coletivos, RO 69700-
88.2009.5.05.0000, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 14/06/2010, Data de
Publicao: 28/06/2010).
mcxxi
        Art. 7 Observadas as condies previstas nesta Lei, a participao em greve suspende o contrato de
trabalho, devendo as relaes obrigacionais, durante o perodo, ser regidas pelo acordo, conveno, laudo
arbitral ou deciso da Justia do Trabalho.
mcxxii
        CRIVELLI, Ericson. Interditos Proibitrios Versus Liberdade Sindical  Uma Viso Panormica do direito
Brasileiro e uma Abordagem do Direito Internacional do Trabalho. Revista LTr 73-12/1415, dezembro de 2009.
mcxxiii
        O interdito proibitrio  um dos interditos possessrios. Conforme Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, Arnaldo.
Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 103), "trs so os interditos possessrios: o de manuteno
de posse, quando o possuidor  turbado em sua posse: o de reintegrao de posse, se ocorre o esbulho ou a
perda da posse; e o proibitrio, no caso de simples ameaa, sem a perda ou limitao parcial no exerccio do
direito sobre a posse".
mcxxiv
        Ver, por todos, Crivelli, Revista LTr 73-12/1425.
mcxxv
        Art. 1204 do Cdigo Civil  Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em
nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes  propriedade.
mcxxvi
        Art. 1228 do Cdigo Civil.
mcxxvii
         Apud MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 25.
mcxxviii
         Art. 1228, 1 do Cdigo Civil: "O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em
lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem
como evitada a poluio do ar e das guas".
mcxxix
        Cf. Luiz Edson Fachin, apud Bezerra de Melo, op. cit., p. 26.
mcxxx
        Op. cit., p. 109.
mcxxxi
         Ementas de acrdos dos tribunais de justia de So Paulo, Bahia, Rio Grande do Sul, Sergipe e Minas
Gerais no sentido de exigir a audincia de justificao quando no h prvia demonstrao de que a posse
estaria sendo de algum modo molestada: "Possessria - Liminar - Interdito proibitrio - Alegao de invaso de
rea de proteo ambiental por terceiro  Inexistncia do menor indcio de prova da condio do imvel -
Indeferimento do pedido liminar - Recurso desprovido" (TJSP, A6RV 990.10.047654-8, Des. Melo Colombi, j.
07/04/2010). "Agravo de instrumento. Interdito proibitrio. Liminar. Deferimento ante ao contexto probatrio,
 justificao realizada e o parecer favorvel do Ministrio Pblico. Manuteno da deciso do juzo singular.
Manuteno da deciso singular ante a proximidade do juiz  causa, aos fatos, as provas j produzidas. Agravo
de instrumento desprovido" (TJBA, 3 Cmara Cvel, AI 34198-9/2008, Des. Edson Ruy Bahiense Guimares, j.
13/01/2009). "Agravo de instrumento. Ao de interdito proibitrio. Justificao prvia. Mandado liminar.
Razovel verificao dos requisitos autorizadores da medida. Improvimento. Em sede de interdito proibitrio, a
concesso de medida liminar, lastreada em justificao prvia, em que se verifica, ainda que precariamente, a
posse do autor. Bem como o seu justo receio de ser nela molestado, equivale  garantia de inalterabilidade da
situao ftica e, por conseguinte, assegura o deslinde da questo, dependente este de prova a ser
concretizada durante a instruo. Esse  o alcance a ser dado ao art.929, e que melhor atende ao princpio da
igualdade processual" (TJBA, 1 Cmara Cvel, AI 25799-5/2003, Desa. Vilma Costa Veiga, j. 23/05/2007).
"Agravo interno em agravo de instrumento. Interdito proibitrio. Suspenso de deciso que havia deferido
pedido liminar at a realizao de audincia de justificao. Situao dos autos que aconselha o aguardo da
solenidade para manifestao definitiva sobre pedido liminar. Agravo a que se nega seguimento" (TJRS, 9
Cmara Cvel, Agravo n. 70035658871, Desa. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 28/04/2010). "Apelao Cvel -
Possessria - Interdito Proibitrio - Anlise coerente do arcabouo probatrio por parte do julgador singular -
Ausncia de plausibilidade da tese invocada - No atendimento aos requisitos traados no art. 932, CPC -
Manuteno da sentena - Recurso Improvido  Unnime" (TJSE, Apelao Cvel n 2951/2006, Des. Cezrio
Siqueira Neto, j. 29/10/2007). "Nos interditos, a expedio de mandado proibitrio com cominao de pena
pecuniria depende de concesso liminar precedida de justificao" (TJMG, RJTAMG 28/60, apud Theotonio
Negro, CPC Comentado, 41 edio, p. 1055).
mcxxxii
        O direito de posse no  direito fundamental, embora o seja o direito de propriedade, do qual a posse 
circunstancialmente uma projeo (a posse revela-se no exerccio, de fato, dos direitos inerentes 
propriedade). Mas sequer a propriedade sobre um determinado bem  um direito fundamental, posto o seja o
direito genrico de ser proprietrio. Se a propriedade sobre determinado bem fosse um direito fundamental,
teria ele as caractersticas da irrenunciabilidade, imprescritibilidade e incessibilidade, o que seria um
contrassenso numa sociedade que se amolda ao liberalismo econmico. A pessoa no pode renunciar ao
direito, que titulariza sempre, de investir-se na condio de proprietrio, tambm no podendo ceder ou ter
prescrito o direito  propriedade, genericamente considerada. H uma passagem de Luigi Ferrajoli (FERRAJOLI,
Luigi. Derechos y Garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Editorial Trotta, 2006, p. 45) que  elucidativa por se
referir ao carter polissmico do direito de propriedade "con el que se entiende  tanto em Locke como en
Marshall  al mismo tiempo el derecho a ser propietario y a disponer de los propios derechos de propiedad,
que es un aspecto de la capacidad jurdica y de la capacidad de obrar reconducible sin ms a la clase de los
derechos civiles, y el concreto derecho de propiedad sobre este o aquel bien. Como se advierte fcilmente, una
confusin que, adems de ser fuente de un grave equvoco terico, ha sido responsable de dos opuestas
incomprensiones y de dos consiguientes operaciones polticas: la valorizacin de la propiedad en el
pensamiento liberal como derecho del mismo tipo que la libertad y, a la inversa, la desvalorizacin de las
libertades en el pensamiento marxista, desacreditadas como derechos `burgueses' a par de la propiedad".
